作者：陳錦川 全國審判業(yè)務(wù)專家

　　7月21日，“規(guī)則之治：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)熱點(diǎn)問題”研討會暨重知講壇第10講、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇第53講活動在重慶成功舉辦。本次會議由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)審判理論專業(yè)委員會指導(dǎo)，重慶市第一中級人民法院、重慶市知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦，知產(chǎn)財經(jīng)協(xié)辦，來自知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界、司法界、行政界以及產(chǎn)業(yè)界共70余位代表出席會議，共同研究和探索互聯(lián)網(wǎng)新興領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系的構(gòu)建以及當(dāng)下行業(yè)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題。全國審判業(yè)務(wù)專家陳錦川圍繞“在作品中使用他人作品元素的不正當(dāng)競爭之思考”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其發(fā)言內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　首先引用幾個案例?！队⑿勐?lián)盟》案是因認(rèn)為被告游戲啟動界面的標(biāo)識、角色形象、角色名稱是對在線游戲的模仿，判定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。天津益趣與上海羽盟案認(rèn)為被訴侵權(quán)游戲抄襲了原告的游戲規(guī)則，而游戲規(guī)則是思想，所以不應(yīng)該給予著作權(quán)保護(hù)。但是從不正當(dāng)競爭的角度認(rèn)為抄襲游戲規(guī)則，系搭便車行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在《此間的少年》同人小說案中，后來的小說用了前人作品中的人物名稱、人物關(guān)系等等因素，一審認(rèn)定不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，因為人物名稱、人物關(guān)系不具有獨(dú)創(chuàng)性，但是從不正當(dāng)競爭的角度認(rèn)為在后的作品用了在先作品的人物名稱、人物關(guān)系，還是構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。北京暢游與北京普游、北京微游案也較為類似，認(rèn)為知名文學(xué)作品中角色名稱和其他作品的元素有相當(dāng)巨大的商業(yè)利益，這種吸引力形成的商業(yè)利益是由創(chuàng)作者勞動取得的，應(yīng)該受到保護(hù)。未經(jīng)許可使用這些作品元素并利用這種商業(yè)利益的行為屬于違反商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。

　　從以上案例可以看出，對于在后的作品使用了在先作品的一些元素，包括游戲規(guī)則，標(biāo)識，還有一些作品的元素，會認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。由此引發(fā)了對于不正當(dāng)競爭的思考：什么叫不正當(dāng)競爭？反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的范圍應(yīng)該有哪些？

　　一、著作權(quán)法為何不保護(hù)思想？

　　很多案件認(rèn)定游戲規(guī)則是思想，但是反過來又認(rèn)為抄襲他人的游戲規(guī)則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。著作權(quán)法非常重要的規(guī)則是著作權(quán)不保護(hù)思想。著作權(quán)法為什么不保護(hù)思想，是因為公共政策的要求，著作權(quán)法要求允許人們自由使用他人作品中所蘊(yùn)含的思想，這是民主社會的要求，也是促進(jìn)更多創(chuàng)作的要求，這就是為什么著作權(quán)法排除對作品思想的保護(hù)的根本原因。所以從這個角度來說，如果把屬于思想的規(guī)則又納入保護(hù)范圍，是不是跟著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)的公共政策相抵觸？《后來的我們》著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案的判決有諸多亮點(diǎn)，它指出，著作權(quán)法之所以不保護(hù)思想，是考慮到著作權(quán)法保護(hù)思想自由表達(dá)、鼓勵創(chuàng)作的宗旨，任何屬于思想層面的內(nèi)容均不應(yīng)被壟斷而禁錮后來者的創(chuàng)作空間，任何人均有權(quán)自由使用或借鑒前人思想獨(dú)立創(chuàng)作新的作品，只要其表達(dá)系獨(dú)創(chuàng)性即可。該判決準(zhǔn)確表達(dá)了著作權(quán)法為什么不保護(hù)思想的一個非常重要的含義。

　　其次，關(guān)于思想的范圍分狹義和廣義。就狹義的思想來說，包括思路、觀念、構(gòu)思、創(chuàng)意、概念和原理，但是廣義的思想除此之外，還包括工藝流程、操作方法、技術(shù)原理、發(fā)現(xiàn)等等，這是一個廣義的思想。但是廣義的思想里并不絕對說所有的思想都不受保護(hù)，在思想里有一部分有可能得到專利法和反法中的商業(yè)秘密法的保護(hù)。

　　二、版權(quán)法為何重視利益平衡？

　　跟其他知識產(chǎn)權(quán)法一樣，著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)一個非常重要的指導(dǎo)原則，就是利益平衡。利益平衡要求協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者和使用者的利益，要協(xié)調(diào)私人利益和公共利益，要對作者的權(quán)利進(jìn)行必要的限制，保證社會公眾對知識產(chǎn)品的合理利用。利益平衡里還有一個非常重要的制度，就是版權(quán)保護(hù)期限，規(guī)定過了保護(hù)期限的作品，其財產(chǎn)權(quán)就不再保護(hù)，目的也是為了促進(jìn)創(chuàng)作。

　　由此提出問題，著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)利益平衡，雖然說它對權(quán)利保護(hù)是第一位的，但它又鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播。所以著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利是有界限、有邊界、有期限的。在權(quán)利范圍之外，它還允許他人使用，旨在促進(jìn)創(chuàng)作和傳播以及文化的繁榮。既然對著作權(quán)的保護(hù)是這樣的要求，為什么對作品中相關(guān)元素的保護(hù)卻不貫徹這個利益平衡的原則呢？這是第二個方面。

　　三、商業(yè)標(biāo)志的排他邊界在哪里？

　　第三個問題是關(guān)于商業(yè)標(biāo)志的保護(hù)，上述提到的案件里有講到因為模仿了在先作品的角色形象、界面標(biāo)識，因此被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。實際上剛才有嘉賓也講到，混淆是侵害商標(biāo)權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭的一個要件。無論是商標(biāo)法還是不正當(dāng)競爭法，對于這種商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)，都以引起混淆為前提。所以引出一個問題，在使用他人在先作品的元素時，為什么不強(qiáng)調(diào)混淆？

　　四、對所有因勞動、投資等產(chǎn)生的智力成果都要給予保護(hù)嗎？

　　對所有因勞動、投資產(chǎn)生的智力成果都要給予保護(hù)嗎？這個問題的提出是因為看到很多判決都講到對他人作品中相關(guān)的元素、相關(guān)的內(nèi)容的使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭。為什么給予保護(hù)？是因為原告付出了巨大的勞動、巨大的投資，而且還是智力成果，所以應(yīng)該給予保護(hù)。但實際上在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里，有很多所謂的智力成果，哪怕付出了很多勞動和很多金錢，同樣不給予保護(hù)。比如專利，所謂的發(fā)明只要不符合法律規(guī)定的授權(quán)條件，哪怕有一定的創(chuàng)造性，同樣不會給予保護(hù)。著名的捐獻(xiàn)原則的原理是，發(fā)明如果未記載于權(quán)利要求書中，而只是記載在說明書中，就是奉獻(xiàn)給了社會，雖然它也是發(fā)明人付出大量勞動和投資得出的創(chuàng)造發(fā)明。還有商業(yè)秘密，商業(yè)秘密很重要的價值在于它有實用性，但是商業(yè)秘密的保護(hù)要件之一是要采取保護(hù)措施，所以即使所謂的商業(yè)秘密是一個付出勞動投資產(chǎn)生的智力成果，如果不采取保護(hù)措施，那么同樣不能得到商業(yè)秘密的保護(hù)。還有匯編作品，匯編作品如果是一系列的數(shù)據(jù)，也付出了很多的勞動，但沒有獨(dú)創(chuàng)性，沒有選擇和編排的獨(dú)創(chuàng)性，同樣不能得到保護(hù)。所以從這個角度考慮，并不是付出勞動、付出投資的智力成果都應(yīng)該給予保護(hù)。如果給予保護(hù)，那么專利法、商業(yè)秘密法還有著作權(quán)法對相關(guān)客體的保護(hù)要求還有什么意義？

　　五、對商品化權(quán)益在什么情況下才給予保護(hù)？

　　第五有關(guān)商品化權(quán)益。很多案件認(rèn)為角色名稱、作品名稱應(yīng)該給予保護(hù)。在民事司法實踐中，通常把這種名稱當(dāng)成一種商業(yè)標(biāo)志來保護(hù)，但前提是造成了混淆和誤認(rèn)。因此，實踐當(dāng)中確實給作品名稱、角色名稱一定程度的保護(hù)，但這個保護(hù)是有條件的。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的實務(wù)中，對角色名稱、作品名稱的保護(hù)也需要具備一定的條件?！渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第22條提到的著作權(quán)保護(hù)期間內(nèi)有知名度，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，這是對角色名稱、作品名稱保護(hù)的一個條件。該司法解釋對商品化權(quán)益的保護(hù)過于寬泛，但不管怎樣既然存在司法解釋，就應(yīng)當(dāng)據(jù)此執(zhí)行。

　　六、反不正當(dāng)競爭法是權(quán)益保護(hù)法嗎？

　　反不正當(dāng)競爭法是一個權(quán)益保護(hù)法嗎？有很多專家都提到了這個問題，它不是一個權(quán)益保護(hù)法。但現(xiàn)實中看到大量的判決，包括前面列舉的幾個判決，都把它或多或少當(dāng)成了一種權(quán)益的保護(hù)法，將不屬于專門法或者專有權(quán)保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識和商業(yè)成果以“搭便車”為由繼續(xù)依反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)，使反不正當(dāng)競爭法變相成為了權(quán)益保護(hù)法，混淆了反不正當(dāng)競爭法與專門法的關(guān)系。競爭法本質(zhì)上是行為法，不是權(quán)益保護(hù)法。這個問題還涉及到兩個法律的關(guān)系，即反不正當(dāng)競爭法對權(quán)益的保護(hù)和民法典對權(quán)益保護(hù)的關(guān)系。因為《民法典》第1164條明確規(guī)定：本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整權(quán)益，產(chǎn)生了兩個法之間的關(guān)系問題。

　　仔細(xì)分析上述案件中給出的應(yīng)給予保護(hù)的理由，當(dāng)把這些理由置換到著作權(quán)、商標(biāo)、專利侵權(quán)的語境下，是不是也能完全適用？知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)本質(zhì)上就是利用他人勞動成果或者利用他人的商譽(yù)、造成他人損害，自己從中獲得利益。

　　反不正當(dāng)競爭法本質(zhì)上不是權(quán)益保護(hù)法，而是以競爭行為為調(diào)整對象，現(xiàn)行不少做法不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍，變相地把反不正當(dāng)競爭法變成了專有權(quán)保護(hù)法，同時混淆了反不正當(dāng)競爭法與權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系。

　　七、反不正當(dāng)競爭應(yīng)秉持積極還是謙抑的態(tài)度？

　　搭便車是一個籠統(tǒng)的說法，不能把搭便車當(dāng)成是天然的不正當(dāng)行為。針對競爭存在兩種競爭觀，即倫理上的公平競爭觀與經(jīng)濟(jì)上的效率競爭觀。我們應(yīng)該追求做大蛋糕。我贊成“觸手主播圣光跳槽至虎牙案”二審判決所說的，市場競爭以自由競爭為原則，以《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制為例外。……。在市場競爭機(jī)制并未受到明顯扭曲的情況下，法院不應(yīng)泛化《反不正當(dāng)競爭法》的適用，隨意干涉市場運(yùn)行和過度干預(yù)市場競爭，而應(yīng)尊重經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，充分保障市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用，促進(jìn)競爭效果的有效實現(xiàn)。

　　順便對要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取過濾攔截措施的相關(guān)問題簡單談點(diǎn)看法。對于這種相關(guān)技術(shù)措施，涉及到對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需要采取一種什么樣的態(tài)度。歐盟可能持有較為激進(jìn)的觀點(diǎn)，但是在美國，國會最終的研究結(jié)果是在目前不改變避風(fēng)港規(guī)則。為什么？可以看到現(xiàn)實是，歐盟不存在大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，但是美國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展得非?？?，所以應(yīng)當(dāng)考慮，競爭觀的產(chǎn)生是否與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展存在聯(lián)系，我們是采取公平正義的理念、以盡最大努力保護(hù)權(quán)利還是給予產(chǎn)業(yè)較大的發(fā)展空間、鼓勵產(chǎn)業(yè)自由競爭？值得深入思考。

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