作者：劉軍華? 上海市高級人民法院民三庭庭長

　　7月21日，“規(guī)則之治：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)熱點問題”研討會暨重知講壇第10講、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇第53講活動在重慶成功舉辦。本次會議由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)審判理論專業(yè)委員會指導(dǎo)，重慶市第一中級人民法院、重慶市知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦，知產(chǎn)財經(jīng)協(xié)辦，來自知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界、司法界、行政界以及產(chǎn)業(yè)界共70余位代表出席會議，共同研究和探索互聯(lián)網(wǎng)新興領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系的構(gòu)建以及當(dāng)下行業(yè)的熱點難點問題。上海市高級人民法院民三庭劉軍華庭長圍繞“新時代網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任法律規(guī)范的構(gòu)造”進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其發(fā)言內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代已經(jīng)到來。大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的廣泛運(yùn)用，正深刻地改變著如今互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營模式、發(fā)展邏輯及生態(tài)環(huán)境，可以說互聯(lián)網(wǎng)的新時代已到來。例如，算法推薦技術(shù)的運(yùn)用，使得無論是在電商平臺還是視頻網(wǎng)站等內(nèi)容生成類平臺中，每一位用戶登錄平臺所呈現(xiàn)的首頁內(nèi)容均呈現(xiàn)出差異化、個性化的特點，而不再是像從前那樣以人工編輯的方式為所有用戶提供統(tǒng)一的頁面內(nèi)容；而“云存儲服務(wù)”“平臺內(nèi)嵌小程序等互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，以及“網(wǎng)絡(luò)直播”“Vlog（視頻博客）”等以用戶上傳視聽內(nèi)容為主的互聯(lián)網(wǎng)新模式的流行，更是使得平臺在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中所扮演的角色及提供的服務(wù)類型方面發(fā)生了較大的改變。

　　然而，由于法律法規(guī)要求具有穩(wěn)定性和可預(yù)期性，這也導(dǎo)致了其相較于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有天然的滯后性。在互聯(lián)網(wǎng)新時代，司法中應(yīng)如何運(yùn)用現(xiàn)有的法律條文構(gòu)建出一個能夠與科技及產(chǎn)業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的規(guī)范體系，使得權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)能夠得到充分的保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)能夠健康有序地高質(zhì)量發(fā)展、各方的利益能夠得到妥善的平衡？我想從新時代背景下涉網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的新變化、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)范構(gòu)造、網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的利益平衡三個方面進(jìn)行分析與講解。

　　一、涉網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的新變化

　　我認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺所呈現(xiàn)出的運(yùn)營模式發(fā)生了較大變化，這也導(dǎo)致司法實踐中涉平臺侵害行為的表現(xiàn)發(fā)生了新的變化，主要體現(xiàn)為以下兩個方面：

　?。ㄒ唬┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)分類的復(fù)雜化

　　相較于現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定，新時代網(wǎng)絡(luò)平臺所提供的服務(wù)復(fù)雜很多。例如，在現(xiàn)在主流的視聽內(nèi)容聚合平臺中，大量的作品均是由互聯(lián)網(wǎng)用戶利用其賬號自行上傳，而平臺除了提供內(nèi)容的發(fā)布、存儲、搜索服務(wù)之外，往往還可能提供付費的推薦上熱門服務(wù)、視頻中嵌入式廣告服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)、幫助博主搜集和中轉(zhuǎn)其他用戶打賞禮物的服務(wù)，甚至一些平臺還同時為博主帶貨提供電商服務(wù)。除此之外，在一些社交平臺中，同時還集成了電商服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)，還可以通過其中的“小程序”讓平臺內(nèi)用戶自行在平臺內(nèi)設(shè)計相關(guān)主頁，自行為其他用戶提供服務(wù)。對于這樣的多種服務(wù)高度集成的網(wǎng)絡(luò)平臺，在司法實踐中是很難界定其到底屬于哪一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的。

　?。ǘ┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯判斷的復(fù)雜化

　　由于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》采用的是針對不同服務(wù)類型分別規(guī)定責(zé)任構(gòu)成要件的立法模式，因而在實踐中的適用通常體現(xiàn)為“按圖索驥”式的法律適用方法，即對照條例規(guī)定的各種情形逐一去檢測是否滿足不承擔(dān)責(zé)任的條件。這種模式的好處是更有確定性和預(yù)見性，但缺點是內(nèi)涵過窄難以適應(yīng)情勢變化。而信網(wǎng)權(quán)司法解釋進(jìn)一步強(qiáng)化了這種思路。但應(yīng)該認(rèn)識到條例的立法模式不是按照傳統(tǒng)民法的方法，或者說不是按照侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)范來進(jìn)行演繹或者具體化。例如條例規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。稍加分析可以發(fā)現(xiàn)，如果按照民法的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，這五項內(nèi)容大概均是在考察行為人是否具有過錯時需要衡量的因素。進(jìn)一步地，此條中的知道以及應(yīng)當(dāng)知道是指主觀（確實）知道，這與學(xué)者主張的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”就能夠邏輯自洽了。這與民法中過錯認(rèn)定的客觀化是有很大區(qū)別的?？偠灾?，盡管很大一部分依據(jù)信網(wǎng)條例及司法解釋所作出判決，法官在說理時自覺不自覺地引入了民法的過錯、注意義務(wù)來強(qiáng)化判決理由，但不能認(rèn)為信網(wǎng)權(quán)的立法邏輯是民法的邏輯。

　　如前所述，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新階段中，平臺所提供的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)已經(jīng)較條例的立法背景發(fā)生了較大的變化，不僅出現(xiàn)了新的服務(wù)類型，同時也呈現(xiàn)出各類服務(wù)集成化、綜合化的趨勢，特別是如今在算法技術(shù)不斷普及的背景下，條例及其司法解釋針對不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化責(zé)任判斷規(guī)定在很多涉平臺信網(wǎng)權(quán)侵權(quán)案件中均難以適用，若生硬地將一些涉平臺的侵害信網(wǎng)權(quán)糾紛套入條例及其司法解釋中的規(guī)定進(jìn)行判定，容易導(dǎo)致對權(quán)利人保護(hù)不足，對侵權(quán)人失之過寬。

　　在《電子商務(wù)法》第45條及《民法典》第1197條中，對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任判定均規(guī)定為對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”而未采取“必要措施”。但“知道或應(yīng)當(dāng)知道”如果按照信網(wǎng)條例思路解釋為主觀（確實）知道，我覺得是不妥當(dāng)?shù)?。因為信網(wǎng)條例有比較法的來源，并且規(guī)定知道或有合理理由知道的同時還規(guī)定了其他條件，也就是說信網(wǎng)條例的邏輯起點和配套制度與電商法、民法典相關(guān)規(guī)定是不一致的。我認(rèn)為認(rèn)定這兩部法律規(guī)定的知道或應(yīng)當(dāng)知道應(yīng)當(dāng)遵循民法基本原理，即過錯認(rèn)定的客觀化。當(dāng)然，法律規(guī)定本身與民法上過錯認(rèn)定的預(yù)見可能性加避免可能性邏輯是一致的。這樣的過錯標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定更加原則化，相較于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》而言對新技術(shù)新模式下互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的概括性包容性更強(qiáng)。然而，實踐中仍需要解決針對不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”以及“必要措施”的認(rèn)定問題。

　　二、網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造

　　關(guān)于法律規(guī)范的選擇，我認(rèn)為在法律規(guī)范的適用方面，應(yīng)當(dāng)針對涉網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)建立三階層多因素的法律發(fā)現(xiàn)方法。具體而言，從法律選擇的順位來看，可遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。第一階層為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，第二階層為《電子商務(wù)法》，第三階層為《民法典》。在確定具體的法律條文適用時，針對侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)案情優(yōu)先測試《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是否能夠適用（第一階層）；如若案件中網(wǎng)絡(luò)平臺所提供的服務(wù)不落入該條例中明確規(guī)定的范疇，或是并不涉及到侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的案件，則應(yīng)該轉(zhuǎn)而進(jìn)入第二階層測試該網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是否屬于《電子商務(wù)法》所規(guī)定的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的范疇；如若案涉網(wǎng)絡(luò)平臺仍不屬于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，則應(yīng)轉(zhuǎn)而進(jìn)入第三階層，適用《民法典》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)。在考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型時，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其外在的經(jīng)營模式、用戶規(guī)則或用戶協(xié)議的約定，以及其內(nèi)在的盈利模式、分成規(guī)則等多重因素，進(jìn)行確定。

　　關(guān)于確定侵權(quán)過錯的原則方面，我認(rèn)為其核心是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵害行為的發(fā)生的預(yù)見可能性以及避免可能性，如果能知而不知、能避免而不避免則可以認(rèn)定其有過錯。預(yù)見可能性應(yīng)當(dāng)考察認(rèn)識能力、侵害行為的明顯程度等因素。避免可能性應(yīng)考察侵害風(fēng)險與預(yù)防成本之間的比例、經(jīng)營收益與治理成本之比例等因素。平臺主要的營收采取的方式，要考慮帶來的侵害風(fēng)險有多大，預(yù)防成本有多大，這之間有一個比例，風(fēng)險越高投入預(yù)防的成本就越大，還有收益越大預(yù)防的成本也要正向的投入。從綜合的來考慮，而不是追求論證主觀確知。

　　三、網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的利益平衡

　　我覺得平臺不能先發(fā)展后治理，要有主動作為的空間，而且有一些平臺發(fā)展起來以后帶來的社會問題很多，糾紛只是其中的一面，也要承擔(dān)帶來的社會責(zé)任。促進(jìn)平臺治理，對權(quán)利人、使用者等的利益都要兼顧，一定程度上是促進(jìn)和諧共生的。

　　對于侵權(quán)的認(rèn)定是一個定性的過程，是一個是與否的問題。然而，對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)確是一個定量的過程，是一個可以進(jìn)一步進(jìn)行利益衡量的領(lǐng)域。例如，在比較法上，歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第3條第2款已經(jīng)要求將比例適當(dāng)?shù)目剂咳孢m用于各成員國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的措施、程序和救濟(jì)中，而德國2021年在最新修訂的《專利法》中亦在停止侵害請求權(quán)中納入了比例原則的考量。在我國，近來公開的一些司法案例中亦采用了比例原則，在判令停止侵權(quán)對被告、第三人利益及公共利益造成不合比例的后果時，通過判令一定金額的損害賠償替代停止侵權(quán)的實施。在涉及到網(wǎng)絡(luò)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件中，也可以綜合進(jìn)行利益衡量，并引入比例原則，以更好平衡各方利益。