作者：王亦非? 浙江省高級人民法院民三庭庭長

　　7月21日，“規(guī)則之治：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護熱點問題”研討會暨重知講壇第10講、中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇第53講活動在重慶成功舉辦。本次會議由中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)審判理論專業(yè)委員會指導(dǎo)，重慶市第一中級人民法院、重慶市知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會主辦，知產(chǎn)財經(jīng)協(xié)辦，來自知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界、司法界、行政界以及產(chǎn)業(yè)界共70余位代表出席會議，共同研究和探索互聯(lián)網(wǎng)新興領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系的構(gòu)建以及當(dāng)下行業(yè)的熱點難點問題。浙江省高級人民法院民三庭庭長王亦非圍繞“網(wǎng)絡(luò)直播中的知識產(chǎn)權(quán)司法保護熱點問題”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其發(fā)言內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　目前，網(wǎng)絡(luò)直播強勢吸引了公眾眼球，流量變現(xiàn)帶來的巨大盈利空間讓越來越多人投入到直播行業(yè)。根據(jù)第三方數(shù)據(jù)報告顯示，2022年直播電商行業(yè)企業(yè)規(guī)模達(dá)到1.87萬，交易規(guī)模3.5萬億，用戶規(guī)模達(dá)4.73億人，直播電商行業(yè)人均年消費額為7399.58元；杭州作為電商之都，遙望、謙尋、無憂傳媒、蘑菇街、如涵等主要直播電商企業(yè)扎根在杭州，全國有1/8知名直播聚集在杭州，粉絲量超過100萬的有約800名。以電商直播為主導(dǎo)的直播經(jīng)濟，在提升新電商領(lǐng)域競爭力、助推新電商高質(zhì)量發(fā)展發(fā)揮積極作用的同時，也存在諸如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管責(zé)任不明等問題。從浙江法院近年來審理的涉網(wǎng)絡(luò)直播知識產(chǎn)權(quán)案件來看，訴至法院的案件數(shù)量不多，從案由來看，主要涉及侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)糾紛以及不正當(dāng)競爭糾紛，其中不正當(dāng)競爭糾紛中主要涉及數(shù)據(jù)爬取、商業(yè)秘密及商業(yè)詆毀糾紛等。今年6月15日，浙江高院與國際商標(biāo)協(xié)會（INTA）聯(lián)合舉辦了“網(wǎng)絡(luò)直播知識產(chǎn)權(quán)保護研討會”，實地走訪了多家MCN公司以及義烏網(wǎng)紅直播村，下面主要結(jié)合在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的審判經(jīng)驗和前期調(diào)研成果，與大家交流網(wǎng)絡(luò)直播中知識產(chǎn)權(quán)保護的重點問題。

　　一、直播平臺的性質(zhì)與責(zé)任認(rèn)定

　　網(wǎng)絡(luò)直播平臺的服務(wù)方式涉及到平臺和主播之間的法律關(guān)系定性，對界定網(wǎng)絡(luò)平臺法律地位和認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺責(zé)任有決定性作用。網(wǎng)絡(luò)直播平臺的服務(wù)方式主要包括主播簽約方式和平臺服務(wù)方式。主播簽約方式是指主播和網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽署勞動合同或者是其他合作協(xié)議，主播接受平臺管理和安排，平臺對主播的內(nèi)容具有直接控制權(quán)和決定權(quán)。這種情況下根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播平臺對主播的分工以及主播參與內(nèi)容選擇的程度，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容提供者，或者是和主播分工合作共同提供內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)對主播在網(wǎng)絡(luò)直播當(dāng)中所發(fā)生的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二種是平臺服務(wù)方式，主要指網(wǎng)絡(luò)用戶申請注冊為平臺主播，用戶作為主播，對其直播的內(nèi)容享有自主決定權(quán)。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的性質(zhì)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其承擔(dān)的是過錯責(zé)任，這就涉及平臺承擔(dān)何種程度的注意義務(wù)的認(rèn)定。實踐中，我們重點考慮以下因素：1.平臺是否建立了直播電商準(zhǔn)入機制；2.平臺是否制定并公開了網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理規(guī)則、平臺公約；3.平臺是否履行了對直播間經(jīng)營者資質(zhì)、直播營銷內(nèi)容、商品和服務(wù)的真實性與合法性等審核義務(wù)；4.平臺是否制定了直播營銷商品和服務(wù)負(fù)面目錄；5.平臺是否建立了知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則；6.平臺是否建立健全了投訴、舉報機制以及是否及時地采取了必要措施。

　　二、直播賬號的歸屬與權(quán)益保護

　　直播賬號昵稱、頭像是維系主播與觀眾之間的重要橋梁和紐帶，代表了明確的指向性。隨著主播知名度和辨識性的不斷提升，頭像、昵稱蘊含的經(jīng)濟價值也會不斷增加，下面以浙江高院二審審理的兩件涉及到主播跳槽引發(fā)的昵稱、頭像權(quán)益之爭案件為例。

　　第一個案件是虎牙游戲主播跳槽案[1]。原告為一家游戲直播平臺，和MCN機構(gòu)簽署了為其招募、推薦主播協(xié)議。MCN機構(gòu)與主播李某簽約后推薦其作為原告平臺的游戲主播，該平臺為李某提供了大量資源、推廣費用，在該主播具有一定知名度后，被告虎牙公司高薪挖人。原告認(rèn)為虎牙公司允許、放任、有意使用其所培育的主播，并利用主播與用戶的粘性，采取昵稱、頭像等影響力因素，與主播共同實施的竊取原告用戶及流量的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案一審和二審判決均駁回了原告的訴訟請求。

　　二審法院認(rèn)為，昵稱和頭像既包含財產(chǎn)價值，也與特定人存在緊密的人身指向性，具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。在權(quán)利歸屬和合理使用方面應(yīng)當(dāng)綜合判斷。就本案主播和平臺對于頭像、昵稱知名度形成所作貢獻而言，平臺雖然投入了一定資源、支出了推廣費用，為其昵稱知名度的提升作出相應(yīng)貢獻，但李某本身通過自身積累的知識、技能、經(jīng)驗也對主播知名度的形成有所貢獻，兩者相輔相成、缺一不可。在游戲直播行業(yè)，主播與觀眾之間存在較為明顯的個人信賴，李某離開觸手平臺后仍然繼續(xù)使用原昵稱和頭像，在人身指向上并無偏差，不存在導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的情況，因此不屬于反不正當(dāng)競爭法第六條第二項所規(guī)制的混淆行為。但該行為有違合同中對昵稱、頭像的權(quán)益歸屬約定，原告平臺的損失是可以通過與主播之間的合同約定追究其違約責(zé)任得到相應(yīng)的救濟。

　　第二個案件是涉及到帶貨主播的跳槽案件[2]。原告杭州雪蜜公司通過員工注冊多個“杜子一”抖音賬號，并與被告主播雷某簽約，原告負(fù)責(zé)運營平臺賬號并提供所有投入，包括昵稱設(shè)計、主播形象設(shè)計、直播劇本創(chuàng)意、產(chǎn)品供應(yīng)鏈、拍攝、視頻制作、運營、賬號推廣等，雷某接受培訓(xùn)指導(dǎo)、在指定平臺賬號進行演藝和直播帶貨。后雷某與第三方另行注冊了“杜子依”抖音賬號，從事同種商品直播經(jīng)營。該案爭議的核心就在于抖音賬號昵稱的權(quán)利屬性認(rèn)定問題。

　　二審法院認(rèn)為，平臺直播帶貨是新經(jīng)濟業(yè)態(tài)下一種全新的商業(yè)銷售模式，直播賬號在其中作為一個市場經(jīng)營主體的虛擬經(jīng)營場所而存在，其賬號昵稱中的顯著識別部分，如本案的“杜子一”，對于消費者而言起到主要識別作用。盡管通過主播的表演客觀上可能使賬號昵稱與主播之間形成一定的關(guān)聯(lián)，甚至有一些抖音賬號昵稱本身即為主播的藝名，但當(dāng)其作為專門用于直播帶貨的賬號昵稱時，該昵稱即成為經(jīng)營主體市場活動的一種商業(yè)標(biāo)識，承載更多的是識別市場主體的商業(yè)標(biāo)識的功能。因此，對專門用于直播帶貨的抖音賬號昵稱的歸屬問題，應(yīng)準(zhǔn)用有關(guān)商業(yè)標(biāo)識權(quán)屬認(rèn)定的規(guī)則而非人身權(quán)的規(guī)則進行認(rèn)定，涉案全部直播賬號及昵稱等均由雪蜜公司所有。

　　從上述兩案不同的認(rèn)定可知，法院在對賬號昵稱進行權(quán)利屬性認(rèn)定、權(quán)利歸屬及責(zé)任判斷時，往往會兼顧直播賬號具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性，重點審查平臺、主播或MCN公司對直播賬號的貢獻程度、依附關(guān)系，并結(jié)合具體商業(yè)模式以及賬號內(nèi)商業(yè)行為的表現(xiàn)形式，對直播賬號昵稱的歸屬作出綜合評判。

　　三、與直播相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護

　?。ㄒ唬┲辈ミ^程中創(chuàng)作內(nèi)容的保護

　　直播過程中，各參與主體對直播間的布局、推廣話術(shù)、文案設(shè)計、版式界面等進行創(chuàng)作，目前還有比較熱門的“短視頻+直播”的推廣方式，他人的模仿抄襲行為均存在著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭的風(fēng)險。

　　以二白機器人案[3]為例，原告二白公司為推廣和宣傳二白機器人，開發(fā)了機器人主持直播的智能程序。觀眾可以在直播中直接與機器人對話、打賞、互動。該智能程序使得二白公司賬號增粉效果明顯，二白公司由此累積了大量的交互數(shù)據(jù)和用戶資源，創(chuàng)設(shè)了自己的直播界面與話術(shù)系統(tǒng)，形成具有特色的智能機器人直播模式。被告公司使用了與二白公司近似的直播界面與直播話術(shù)，并通過傭金形式激勵其下線代理商擴大該直播軟件的銷售渠道。

　　法院認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)直播模式本身并不為反不正當(dāng)競爭法保護，但搭建該種直播模式的內(nèi)容和要素所帶來的商業(yè)利益或競爭優(yōu)勢可依法受到保護。被告公司使用了與原告相近似的直播界面、直播話術(shù)，直播間設(shè)計存在明顯的抄襲行為，該行為可以降低被告公司的開發(fā)投入成本，獲得二白公司在長期經(jīng)營基礎(chǔ)上持續(xù)優(yōu)化設(shè)計而成的智能機器人直播方案，此種不勞而獲利用他人勞動成果參與市場競爭攫取競爭優(yōu)勢的行為有違商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　?。ǘ┚W(wǎng)絡(luò)直播數(shù)據(jù)的保護

　　數(shù)據(jù)在一定程度上成為了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的“命脈”，直播平臺對于直播數(shù)據(jù)在一定程度上享有競爭性利益。浙江法院近期也審結(jié)了多起涉及到對直播數(shù)據(jù)實施擅自抓取、公開的不正當(dāng)競爭案件。比較典型的是非法抓取抖音直播數(shù)據(jù)案[4]，被告公司經(jīng)營的“小葫蘆”官網(wǎng)上提供“直播紅人榜”“禮物星光榜”“土豪排行榜”等，通過這些榜單，可以查看到抖音平臺上抖音用戶直播打賞記錄（具體到每位用戶每一筆打賞的時間、打賞對象及金額）及主播打賞收益相關(guān)數(shù)據(jù)（包括主播單場收入、日收入、月收入、年收入等）等非公開的數(shù)據(jù)，還能查詢到部分主播兩個小時以內(nèi)的直播數(shù)據(jù)。

　　法院認(rèn)為，原告微播公司就直播數(shù)據(jù)整體享有的競爭利益值得保護，被告公司并未提交充分證據(jù)證明其技術(shù)手段的合法性，也無法合理解釋其數(shù)據(jù)來源，應(yīng)認(rèn)定其長期通過不正當(dāng)技術(shù)手段抓取非公開直播數(shù)據(jù)并經(jīng)整理后公開展示，該行為危及原告的數(shù)據(jù)安全環(huán)境，侵害抖音產(chǎn)品和服務(wù)接受者的隱私，影響了抖音及相關(guān)附屬產(chǎn)品和服務(wù)的商業(yè)策略的實現(xiàn)，嚴(yán)重影響抖音產(chǎn)品和服務(wù)接受者對抖音平臺的信任，導(dǎo)致用戶流失與商譽損害，其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)直播的大爆發(fā)讓更多的MCN機構(gòu)和主播進入到公眾視野，成為社會關(guān)注熱點。網(wǎng)絡(luò)直播解決了產(chǎn)品滯銷問題，帶動了內(nèi)需，在促進經(jīng)濟繁榮、助推社會發(fā)展中發(fā)揮了積極作用。但網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展不能只有速度和激情、沒有規(guī)范和效率，作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法工作者，更需要冷靜下來，包容審慎地思考網(wǎng)絡(luò)直播中的知識產(chǎn)權(quán)司法保護熱點問題，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播從業(yè)者合法合規(guī)經(jīng)營，依法保護網(wǎng)絡(luò)直播創(chuàng)新成果，為促進網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康有序、高質(zhì)量發(fā)展貢獻司法力量。

　　注釋：

　　[1] 一審：杭州市中級人民法院（2019）浙01民初1152號，二審：浙江省高級人民法院（2020）浙民終515號判決。

　　[2] 一審：杭州市中級人民法院（2022）浙01民初1462號；二審：浙江省高級人民法院（2023）浙民終295號判決。

　　[3] 一審：杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）浙0192民初569號判決。

　　[4] 一審：杭州市余杭區(qū)人民法院（2021）浙0110民初2914號判決；二審：杭州市中級人民法院（2022）浙01民終1203號判決。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）