作者： 顧昕 國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心首席研究員

　　數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵要素，更逐漸成為國家重要的戰(zhàn)略性資源。去年年底，國務(wù)院專門發(fā)布《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，提出了20條政策舉措，包括建立保障權(quán)益、合規(guī)使用的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，建立合規(guī)高效、場內(nèi)外結(jié)合的數(shù)據(jù)要素流通和交易制度，建立體現(xiàn)效率、促進(jìn)公平的數(shù)據(jù)要素收益分配制度等。將數(shù)據(jù)作為新興生產(chǎn)要素，已經(jīng)成為我國的政策選擇。

　　在司法實踐中，涉及數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的相關(guān)案件也在逐年增多。今年4.26期間，包括廣東高院、浙江高院、海淀法院、浦東法院等多家法院評選出多件數(shù)據(jù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)典型案例，旨在為審理類似案件提供相關(guān)參照標(biāo)準(zhǔn)。隨著案件數(shù)量的增加以及案件越發(fā)具有復(fù)雜性、多樣性等特點，對于如何合理劃分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)益權(quán)屬及邊界，妥善審理數(shù)據(jù)確權(quán)、交易、服務(wù)、隱私保護(hù)等案件，如何引導(dǎo)經(jīng)營者通過技術(shù)創(chuàng)新等方式形成良性競爭，凈化市場環(huán)境，激發(fā)市場活力，規(guī)范市場秩序等內(nèi)容均值得深入探討?；诖?，由中國政法大學(xué)數(shù)據(jù)法治實驗室與知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合主辦的“首屆數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)實務(wù)論壇”于5月27日在北京召開。會議邀請了來自學(xué)術(shù)界、司法界、產(chǎn)業(yè)界等代表圍繞數(shù)據(jù)權(quán)益相關(guān)話題展開交流和研討。會上，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心首席研究員顧昕進(jìn)行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

國知局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心首席研究員 顧昕

　　謝謝主持人的介紹，尊敬的時校長，葛司長，各位領(lǐng)導(dǎo)和專家，大家上午好。非常榮幸有這個機(jī)會接受主辦方的邀請，在這里跟大家分享一下我們研究中心目前開展的構(gòu)建我國數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的理論探索的研究。

　　剛才熊老師已經(jīng)非常全面準(zhǔn)確的介紹了“數(shù)據(jù)二十條”制定的核心規(guī)則和內(nèi)容。我簡要說，“數(shù)據(jù)二十條”在構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度上提出了四個重點內(nèi)容，分別是數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、交易流通、收益分配和安全治理。其中第一個方面，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)中，剛才葛司長在介紹時也強(qiáng)調(diào)了，是基于“淡化數(shù)據(jù)所有權(quán)，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)使用權(quán)”的理念，提出構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的要求。如何在現(xiàn)有的法律制度基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化數(shù)據(jù)使用權(quán)的規(guī)則，實現(xiàn)促進(jìn)數(shù)據(jù)合規(guī)高效流通使用、充分發(fā)揮數(shù)據(jù)要素價值的目的，是接下來制定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)政策性文件的主要任務(wù)。在此背景下，國家知識產(chǎn)權(quán)局也探索提出了相應(yīng)的數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。在目前“數(shù)據(jù)二十條”的內(nèi)部任務(wù)分工中，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)則這塊規(guī)則構(gòu)建方面，國家知識產(chǎn)權(quán)局也參與承擔(dān)政策性文件的制定，以及未來立法也有兩項任務(wù)。

　　具體國家知識產(chǎn)權(quán)局開展了哪些工作，葛司長在致辭中已經(jīng)詳細(xì)說了，不再贅述。我所在的國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心也深度參與了規(guī)則研究工作，支撐開展數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)研究總報告撰寫、探索權(quán)利登記新方式和以及調(diào)研多家數(shù)據(jù)企業(yè)等工作。

　　一、我國數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)狀

　　目前，我們國家對于數(shù)據(jù)權(quán)益的民事保護(hù)主要有以下這些方式。

　　一是著作權(quán)法，著作權(quán)法的保護(hù)更多是基于個體數(shù)據(jù)上所包含的信息，需要滿足著作權(quán)法上規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性要求。但是當(dāng)面對一個具有相當(dāng)規(guī)模的大數(shù)據(jù)集合時，著作權(quán)法保護(hù)要求具備信息編排上的獨(dú)創(chuàng)性，作為匯編作品來保護(hù)。在世界上其他地區(qū)，即便編排上沒有獨(dú)創(chuàng)性也有可能受到保護(hù)的立法實踐是歐盟1996年數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令中對數(shù)據(jù)庫采用特別權(quán)利保護(hù)，但這被認(rèn)為是失敗的立法嘗試。

　　二是反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)秘密保護(hù)能夠為數(shù)據(jù)類權(quán)益提供保護(hù)，即便數(shù)據(jù)來源是公開的，但是數(shù)據(jù)處理者把這些來源公開的個體數(shù)據(jù)收集匯總之后，形成大規(guī)模的數(shù)據(jù)集合，這時候大規(guī)模的數(shù)據(jù)集合如果是處于非公開狀態(tài)，并且符合商業(yè)秘密保護(hù)的三要件，它是能夠獲得商業(yè)秘密的保護(hù)的。但是商業(yè)秘密保護(hù)的局限性在于，它只能夠在特定的主體之間，比如幾個學(xué)校、幾個科研單位或者幾個公司之間約定商業(yè)秘密保護(hù)是可以的，但當(dāng)數(shù)據(jù)成為一個產(chǎn)品或者作為商品在市場上流通時，面向的是成千上萬的交易對象或者用戶的時候，這個時候數(shù)據(jù)產(chǎn)品沒有辦法獲得商業(yè)秘密保護(hù)。

　　第三，除了商業(yè)秘密之外，也有相關(guān)學(xué)者整理了目前的司法案件，據(jù)其統(tǒng)計，我們國家超過一半以上的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛是用《反法》第二條商業(yè)道德條款保護(hù)的。對于這種保護(hù)，更多是對于他人非法獲取和利用他人大數(shù)據(jù)集合行為的規(guī)制。但是對于這種商業(yè)道德條款的保護(hù)，就像孔祥俊老師所指出的，因為沒有預(yù)定具體的法益，所以個案裁判的色彩比較濃厚，把握的標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致?！?】盡管目前《反不正當(dāng)競爭法》在征求意見稿中也增加了單獨(dú)的數(shù)據(jù)條款，但更多的還是考量是否具有實質(zhì)性替代的標(biāo)準(zhǔn)，背后考量的是兩個競爭者之間的競爭利益，而不是對于數(shù)據(jù)集合本身的保護(hù)。

　　二、數(shù)據(jù)要素流轉(zhuǎn)面臨的主要問題

　　剛剛介紹了幾種目前我們國家的數(shù)據(jù)保護(hù)方式，盡管存在種種局限，不過確實如有些學(xué)者所主張的，現(xiàn)有的法律制度在保護(hù)層面上，能夠解決大部分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的問題。但是，目前我們面臨的更關(guān)鍵或者更核心的問題是，在嚴(yán)格遵守數(shù)據(jù)安全和個人信息相關(guān)規(guī)定的前提下，如何讓數(shù)據(jù)資源合理流通起來，高效利用起來。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國數(shù)據(jù)企業(yè)，特別是中小規(guī)模的數(shù)據(jù)企業(yè)，對于自己加工處理后形成的數(shù)據(jù)集合，既“不能交易”，也“不敢交易”。數(shù)據(jù)要素交易流轉(zhuǎn)不暢的問題也引起了很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家的高度關(guān)注，如全國政協(xié)經(jīng)濟(jì)委員會副主任、國務(wù)院發(fā)展研究中心原副主任劉世錦就提出應(yīng)堅持“用”字當(dāng)頭的原則，來平衡和處理好數(shù)據(jù)安全與利用的關(guān)系。

　　三、構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的理論探索

　　一是構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的必要性。在座的時建中教授在《中外法學(xué)》的文章中明確數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)益的界定和確認(rèn)既是數(shù)據(jù)資源市場化的前提，又是數(shù)據(jù)法律制度的內(nèi)核。[2]我們知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域非常資深的吳漢東教授也指出，數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權(quán)具有制度創(chuàng)新的價值。制度創(chuàng)新的過程，通常被理解為用一種效益更高的制度替代另一種制度的過程。從這一目標(biāo)出發(fā)，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該并且可以成為前述各種保護(hù)模式的替代制度產(chǎn)品。申衛(wèi)星教授認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法主要是通過事后禁止可識別的不正當(dāng)競爭行為來維護(hù)市場秩序，即僅可勉強(qiáng)提供財產(chǎn)損失救濟(jì)，卻無法為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的積極利用提供充分依據(jù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常在上世紀(jì)80年代曾經(jīng)做過調(diào)查，在150多份技術(shù)許可協(xié)議中，商業(yè)秘密許可與專利許可的比例約為1：10，商業(yè)秘密交易因為許可條件更加復(fù)雜，所以交易成本遠(yuǎn)高于專利。

　　以上研究者從不同維度對構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的必要性進(jìn)行了充分的分析，我們也都表示認(rèn)可但是，在我們的理論設(shè)想中，更為重要的區(qū)別在于：現(xiàn)有的法律制度保護(hù)的是數(shù)據(jù)作為載體所承載的信息，就像《數(shù)據(jù)安全法》第三條對數(shù)據(jù)的定位那樣，把數(shù)據(jù)定位為一個信息的載體。該法是基于安全的角度的定義，并不是基于財產(chǎn)角度的定義。我們認(rèn)為，數(shù)據(jù)其實是有獨(dú)立的作為未來財產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的可能的。具有相當(dāng)規(guī)模大的大數(shù)據(jù)集合本身，不是個體數(shù)據(jù)的情況下，是不是能夠作為獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)客體，目前的制度沒有作出回應(yīng)。如果我們認(rèn)為當(dāng)今時代的變化不是諸如工業(yè)4.0到5.0的迭代升級，而是從工業(yè)時代到數(shù)據(jù)時代的根本性變革，產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)也相應(yīng)同樣發(fā)生了根本的變化。從物權(quán)時代能夠清晰劃分權(quán)利客體的保護(hù)邊界，到知識產(chǎn)權(quán)時代雖然客體無形，但能大致確定保護(hù)邊界。直到數(shù)據(jù)時代，大量的數(shù)據(jù)集合，結(jié)合算法，既不能確定其形態(tài)，也不能確定其邊界的，這種情況下產(chǎn)權(quán)客體性質(zhì)變化是不是一定也會導(dǎo)致權(quán)利內(nèi)容發(fā)生相應(yīng)的變化？如何根據(jù)這種產(chǎn)權(quán)客體性質(zhì)的根本變化，來構(gòu)建相應(yīng)的新型的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，是當(dāng)前面臨的重要課題。目前世界各國都處于摸索階段，尚沒有國家提出切實可行的制度方案。

　　雖然構(gòu)建產(chǎn)權(quán)不一定能起到立竿見影的效果，譬如以往的經(jīng)驗來看，即便將科技成果申請了知識產(chǎn)權(quán)，對交易促進(jìn)也并不必然產(chǎn)生立竿見影的效果。影響數(shù)據(jù)交易的因素有很多，包括產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一、數(shù)據(jù)壟斷者的優(yōu)勢以及數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)的前提要求。但是目前最重要的是依據(jù)當(dāng)前我們的認(rèn)識，在不妨礙他人自由利用數(shù)據(jù)的前提下進(jìn)行積極的探索?！皵?shù)據(jù)二十條”也是基于這樣的思路，明確規(guī)定了要“探索建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度”，“研究數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記新方式”，所以當(dāng)前合理的實施路徑是在深入開展產(chǎn)業(yè)調(diào)研的基礎(chǔ)上先開展地方試點工作，制定有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的政策性文件，逐步探索其發(fā)揮的功能，并不急于現(xiàn)階段就通過立法上升為一個確定的權(quán)利。

　　二是如何構(gòu)建數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。今天因為時間原因，僅談?wù)勀壳霸趯嵺`中基于保護(hù)對象可以大致分為的兩種類型，第一種是所有類型的數(shù)據(jù)集合都可以作為權(quán)利對象進(jìn)行登記，并且已經(jīng)有些地方出臺基于這種模式的登記辦法征求意見稿，擬開展數(shù)據(jù)資產(chǎn)登記或者數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)登記。登記的數(shù)據(jù)集合中既包括個人數(shù)據(jù)，也包括公共數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)等。如果允許所有類型的數(shù)據(jù)集合都能進(jìn)行登記，在法理上存在一定的問題，包含個人信息的數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)，盡管數(shù)據(jù)處理者可能獲得許可使用，但獲得的僅僅是許可，數(shù)據(jù)處理者把它登記成自己的資產(chǎn)或者成為它的權(quán)利人，這個理由是并不存在的。

　　除了法理上，更重要的是登記后兩種作用都實現(xiàn)不了，數(shù)據(jù)資產(chǎn)登記，要么在資產(chǎn)評估后能夠獲得市場認(rèn)可，比如銀行貸款，進(jìn)行后續(xù)一系列金融操作；要么使其可以進(jìn)行交易和流轉(zhuǎn)，登記總得獲得二者其中一個目的吧。但是這種覆蓋所有數(shù)據(jù)類型的登記模式，既無法通過評估（知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)的經(jīng)驗、價值因人而異、缺乏有效的評估方法）獲得金融市場的認(rèn)可，也無法交易流轉(zhuǎn)，難以發(fā)揮登記的作用。

　　第二種是只有適合交易和流轉(zhuǎn)的數(shù)據(jù)集合才進(jìn)行登記，這就是數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則?！皵?shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”制度宜理解為就是數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制度?？梢詫?shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)作為目前知識產(chǎn)權(quán)法定七種客體之外的第八種客體。無論在客體性質(zhì)、登記確權(quán)、權(quán)利行使、甚至在權(quán)利之間的協(xié)調(diào)性來看，新型產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系最為接近，在知識產(chǎn)權(quán)框架下建立新規(guī)則的制度成本也是最低的。數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)符合“數(shù)據(jù)要素”可交易可流轉(zhuǎn)的要件，將經(jīng)過一定規(guī)則處理的、處于未公開狀態(tài)、具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)集合作為保護(hù)對象。當(dāng)然這個未公開狀態(tài)不是數(shù)據(jù)來源的未公開狀態(tài)，合法來源的數(shù)據(jù)有可能是公開的，也有可能是非公開的，而是指經(jīng)過數(shù)據(jù)處理者一定規(guī)則處理后的數(shù)據(jù)集合處于“非公開狀態(tài)”。借鑒知識產(chǎn)權(quán)的描述性登記理念，采用行為法的保護(hù)模式，充分考慮后續(xù)潛在競爭者的行為自由，最大限度避免干擾數(shù)據(jù)的正常流轉(zhuǎn)。

　　我今天匯報的內(nèi)容就到這里，謝謝。

　　注釋：

　　1.孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭法“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”的建構(gòu)—落實中央關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度頂層設(shè)計的一種方案》，載《東方法學(xué)》2022年第5期。

　　2.時建中：《數(shù)據(jù)概念的解構(gòu)與數(shù)據(jù)法律制度的構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2023年第1期。