作者：邱政談 融力天聞律師事務(wù)所合伙人

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛日益增多。如何更好地理解和適用網(wǎng)絡(luò)平臺有關(guān)競爭的法律條款，如何合理劃分?jǐn)?shù)據(jù)權(quán)益權(quán)屬及邊界，妥善審理數(shù)據(jù)確權(quán)、交易、服務(wù)、隱私保護(hù)等案件，如何引導(dǎo)經(jīng)營者通過技術(shù)創(chuàng)新等方式形成良性競爭，凈化市場環(huán)境，激發(fā)市場活力，規(guī)范市場秩序等內(nèi)容均值得深入探討。有鑒于此，由浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭、杭州知識產(chǎn)權(quán)法庭指導(dǎo)，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體主辦，杭州市西湖區(qū)人民法院協(xié)辦的“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭法律實務(wù)問題研討會”于4月22日在杭州召開。融力天聞律師事務(wù)所合伙人邱政談圍繞“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭‘實質(zhì)性替代’標(biāo)準(zhǔn)的判定和存廢”相關(guān)話題進(jìn)行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。

　　當(dāng)前在很多實務(wù)案件當(dāng)中出現(xiàn)了不同法院對于實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)的不同判定，故以此為題與大家探討。

　　一、從立法沿革看實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)

　　二、司法規(guī)制思路沿革看實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)

　　在2018年前，也即《反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）適用前，涉數(shù)據(jù)競爭的案件均適用《反法》第二條誠實信用條款進(jìn)行規(guī)制。最為經(jīng)典的案件即為“大眾點評訴百度案”[1]。

　　繼而，在2018年1月1日后，2021年8月19日《反法司法解釋》（征求意見稿）發(fā)布前，部分涉數(shù)據(jù)競爭案件開始直接適用《反法》第十二條第二款第四項（稱互聯(lián)網(wǎng)專條兜底條款）。較為典型的案件即“微博訴超級星飯團(tuán)案”[2]，法院說理：“被告公司自稱其使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)抓取部分涉案數(shù)據(jù)并經(jīng)整理后在涉案App中進(jìn)行推送、展示；據(jù)此，被訴行為系在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生，并因利用技術(shù)手段開展經(jīng)營性活動而引發(fā)，應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法第十二條”。但由于數(shù)據(jù)競爭案件，無法直接適用互聯(lián)網(wǎng)專條第二款一、二、三項，故最終法院依據(jù)第二款第四項兜底條款進(jìn)行判定。（此情境下一般無需評述實質(zhì)性替代）

　　而后，在2021年8月19日《反法司法解釋》（征求意見稿）發(fā)布后，2022年3月20日《反法司法解釋》正式稿施行前，在部分法院的數(shù)據(jù)競爭案件審理過程中采取了《反法司法解釋》（征求意見稿）26條中的裁量理念——“①違反誠實信用和商業(yè)道德；②構(gòu)成實質(zhì)性替代；③是否是適度使用；④是否損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益”。是這一時期開始，“實質(zhì)性替代”成為了數(shù)據(jù)競爭案件中的一個重要的判定因素。雖然該條款在《反法司法解釋》正式稿發(fā)布時予以了刪除，但“實質(zhì)性替代”這一原屬于《著作權(quán)法》對于“合理使用”的判定規(guī)則從此進(jìn)入了《反不正當(dāng)競爭法》的司法實踐領(lǐng)域，進(jìn)而延續(xù)入本次《反法征求意見稿》18條第二款二、三項中。

　　三、實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)的判定

　　數(shù)據(jù)使用是數(shù)據(jù)抓取的目的和結(jié)果，數(shù)據(jù)抓取是數(shù)據(jù)利用的先決條件，數(shù)據(jù)抓取和數(shù)據(jù)使用經(jīng)常是一個密不可分的過程。

　　當(dāng)前的一般裁判思路是，數(shù)據(jù)獲取行為的不正當(dāng)抓取必然導(dǎo)致后續(xù)使用行為的不正性，自然會引發(fā)后續(xù)的不正當(dāng)競爭認(rèn)定（盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等破壞技術(shù)措施、違反約定、數(shù)據(jù)抓取協(xié)議），此時是否構(gòu)成實質(zhì)性替代不會成為判定不正當(dāng)競爭的必要條件。

　　當(dāng)前必要的進(jìn)行實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)的判定的情形是，如果被告在獲取數(shù)據(jù)時既未破壞技術(shù)措施，也未違反相關(guān)約定或robots協(xié)議，即其獲取數(shù)據(jù)行為本身并沒有不正當(dāng)性，在這種情況下，后續(xù)的數(shù)據(jù)使用行為是否就是正當(dāng)?shù)?？現(xiàn)狀是，數(shù)據(jù)持有方未設(shè)置技術(shù)措施或者robots協(xié)議限制他人獲取數(shù)據(jù)，并不意味默許他人可以隨意使用該數(shù)據(jù)。因為數(shù)據(jù)在被獲取之后有多種多樣的用途，既有可能會損害數(shù)據(jù)持有方的利益，又可能根本不對其產(chǎn)生影響，還有可能達(dá)到雙方共贏的效果。作為數(shù)據(jù)持有方，對數(shù)據(jù)在被他人獲取后的使用方式和結(jié)果根本無法預(yù)測，也不應(yīng)要求其在事前就武斷地采取限制他人獲取的措施。如果認(rèn)為數(shù)據(jù)持有方不設(shè)置限制措施就是允許他人隨意使用，那么數(shù)據(jù)持有方必然會因為擔(dān)心數(shù)據(jù)被濫用而廣泛設(shè)置限制措施，這樣反而不利于數(shù)據(jù)的自由流通和共享。因此，即使數(shù)據(jù)獲取行為未突破數(shù)據(jù)持有人的限制措施，法院還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對數(shù)據(jù)使用行為的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。

　　如果是對他人數(shù)據(jù)的照搬照抄，往往會產(chǎn)生替代性后果，進(jìn)而被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

　　如果在他人數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，就需要綜合被告使用行為的創(chuàng)新程度、對原告利益的影響及其在促進(jìn)社會福利提升方面的貢獻(xiàn)，以及是否有更好的替代方案等因素，來判斷被訴行為的競爭后果。（一般不構(gòu)成實質(zhì)性替代）

　　實質(zhì)性替代是指當(dāng)事人利用信息或者數(shù)據(jù)提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)之間具有實質(zhì)性替代關(guān)系。

　　例如在“漢濤訴愛幫案”中，愛幫網(wǎng)使用了源于大眾點評網(wǎng)的內(nèi)容，其商戶簡介和大眾點評網(wǎng)完全一致，用戶點評和大眾點評網(wǎng)也沒有實質(zhì)性區(qū)別。通過愛幫網(wǎng)，用戶可直接獲取商戶簡介的全部內(nèi)容和用戶點評的絕大部分內(nèi)容，基本實現(xiàn)獲取信息的目的，網(wǎng)絡(luò)用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接標(biāo)識。因此，愛幫網(wǎng)中的商戶簡介和用戶點評已構(gòu)成對大眾點評網(wǎng)相應(yīng)內(nèi)容的實質(zhì)性替代，對漢濤公司合法利益造成實質(zhì)性損害。

　　例如在“抖音訴刷寶案”中，“被訴行為會實質(zhì)性替代微播公司提供的產(chǎn)品和服務(wù)：微播公司通過對抖音APP實質(zhì)性投入和長期運營，積累的數(shù)據(jù)集合形成了核心競爭力應(yīng)受法律保護(hù)。刷寶公司未經(jīng)許可，將涉案數(shù)據(jù)集中的用戶信息、短視頻、評論內(nèi)容整體抓取搬運至刷寶APP，會導(dǎo)致刷寶APP用戶、評論等快速增加，如果法律不加以制止，被訴行為持續(xù)，會導(dǎo)致抖音APP和刷寶APP內(nèi)容高度同質(zhì)化，網(wǎng)絡(luò)用戶不使用抖音APP，通過刷寶APP亦可觀看相同內(nèi)容，會造成刷寶APP實質(zhì)性替代抖音APP，對抖音競爭利益造成實質(zhì)性損害”。

　　綜合來看，可以總結(jié)出判定實質(zhì)性替代的四個層次包括：1.他人數(shù)據(jù)基本直接搬運使用；2.未做過多創(chuàng)新性修改；3.未形成新的服務(wù)或商業(yè)模式；4.存在用戶此消彼長的高度可能性。

　　四、實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)的存廢

　　在《反法征求意見稿》18條第一款（二）、（三）項中均明確需以“實質(zhì)性替代”作為判定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭。在此之前，在數(shù)據(jù)競爭案件中多地法院雖都采用的該判定標(biāo)準(zhǔn)，《反法》條文下還未出現(xiàn)過“實質(zhì)性替代”的語句，但在數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域本次特別納入應(yīng)當(dāng)是立法者對于數(shù)據(jù)競爭保護(hù)和數(shù)據(jù)共享、互聯(lián)互通促進(jìn)公共利益的平衡結(jié)果。區(qū)別于其它不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，數(shù)據(jù)法益是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展到一定階段才明確納入法律保護(hù)體系的法益，將該領(lǐng)域競爭行為設(shè)定一個較為明確的判定要素有助于數(shù)字企業(yè)更加重視數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)資料的作用，而充分發(fā)揮其生產(chǎn)力創(chuàng)造更多的社會價值，鼓勵一定程度的數(shù)據(jù)互聯(lián)互通和信息共享。同時限定“實質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)，追求在保護(hù)數(shù)字企業(yè)合法利益上達(dá)到平衡。

　　孔祥俊教授認(rèn)為，“實質(zhì)性替代是一種事后判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以實質(zhì)性替代作為認(rèn)定構(gòu)成損害和具有不正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，具有不確定性，于數(shù)據(jù)交易安全和自由流通不利。但是，如果數(shù)據(jù)本身處于未采取保護(hù)措施的公開狀態(tài)，獲取和使用該數(shù)據(jù)是否不正當(dāng)即成為問題。為維護(hù)互聯(lián)互通和數(shù)據(jù)利用自由，未采取保護(hù)措施的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不受保護(hù)的公開數(shù)據(jù)，獲取和使用此類數(shù)據(jù)不構(gòu)成數(shù)據(jù)侵害性不正當(dāng)競爭。采取數(shù)據(jù)專條保護(hù)模式之后，事先的保護(hù)措施是構(gòu)成受保護(hù)數(shù)據(jù)的要件，成為是否予以保護(hù)的界限。保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)是事先措施，且立足于權(quán)利式保護(hù)，具有確定性和事先可識別性。因此，如果反不正當(dāng)競爭法納入數(shù)據(jù)保護(hù)條款，只需將使用不正當(dāng)獲取的數(shù)據(jù)規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為，則不正當(dāng)獲取成為不正當(dāng)使用的前提，不再允許采納實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)?！?br>
　　《反法征求意見稿》將：

　　（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術(shù)管理措施，不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；

　?。ǘ┻`反約定或者合理、正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；

　?。ㄈ┡丁⑥D(zhuǎn)讓或者使用以不正當(dāng)手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；

　　（四）以違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式不正當(dāng)獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴(yán)重?fù)p害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序。

　　修改為：

　?。ㄒ唬┮员I竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式破壞技術(shù)管理措施，違反約定或者合理、正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；

　?。ǘ┮赃`反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式不正當(dāng)獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴(yán)重?fù)p害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序。

　　反法修訂草案第18條（二）（三）項均限定不當(dāng)獲取為其前提，建議刪去“實質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)。

　　如果最終條文中沒有刪去實質(zhì)性替代條款，那么簡單陳述一下“實質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)的解讀。這一判定標(biāo)準(zhǔn)不宜過苛（過苛則數(shù)字企業(yè)合法利益無法得到有效保障，創(chuàng)造或公開數(shù)據(jù)生產(chǎn)力的積極性降低，不利于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展），也不宜過松（過松則不利于數(shù)據(jù)互聯(lián)互通）。

　　在一起涉內(nèi)容資訊平臺新聞資訊數(shù)據(jù)被盜用的不正當(dāng)競爭案件中，法院便采取了嚴(yán)格的“實質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)。

　　重慶廣電運營本地新聞媒體第1眼，網(wǎng)易新聞在2017年8月至2018年3月間，抓取了1553篇來自于新聞第1眼的新聞。一審法院說理“認(rèn)定新聞資訊集合的實質(zhì)性替代行為，綜合以下因素：

　　1.使用行為的即時性，即時性越強，實質(zhì)性替代效果越強（無法判定被告抓取使用新聞內(nèi)容的即時性）；

　　2.競爭關(guān)系和競爭程度。提供服務(wù)越接近，用戶重合度越高，越容易實質(zhì)性替代；

　　3.同類型產(chǎn)品的市場供給情況。同類經(jīng)營者越少，越容易實質(zhì)性替代；

　　4.內(nèi)容數(shù)量。數(shù)量越大，越容易替代；

　　5.案涉內(nèi)容在雙方業(yè)務(wù)的比重越高越容易實質(zhì)性替代（案涉內(nèi)容在原告提供所有新聞內(nèi)容中占比較小，僅7.4%）；

　　6.產(chǎn)生實質(zhì)性替代的其它證據(jù)如用戶轉(zhuǎn)移（原告證據(jù)無法證明影響市場份額）。

　　法院最終認(rèn)定，被告行為不足以構(gòu)成實質(zhì)性替代進(jìn)而損害競爭秩序。

　　一審法院的核心觀點在于抓取的新聞數(shù)據(jù)集合占原告總內(nèi)容的比重小，也占被告平臺總內(nèi)容的比重小，所以認(rèn)為不會產(chǎn)生整個平臺層面的實質(zhì)性替代。那么這個觀點就和“抖音訴刷寶案”觀點產(chǎn)生了沖突，實際上我們認(rèn)可抖音刷寶案的法院觀點。

　　這種“實質(zhì)性替代”應(yīng)該就針對提供某一服務(wù)的替代：如抓取部分抖音短視頻、用戶信息、評論內(nèi)容，構(gòu)成了對特定的提供“這一部分抖音短視頻”服務(wù)的替代。

　　如需認(rèn)定“實質(zhì)性替代”，并非針對競爭平臺直接整體上全面替代，實際上絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件平臺層面的替代很難達(dá)到，因為客觀上平臺提供的服務(wù)和商業(yè)模式是多樣組合的，案涉的很可能只是某一種或幾種服務(wù)模式項下的數(shù)據(jù)，如果以平臺整體的實質(zhì)性替代作為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，那么這種對于數(shù)據(jù)的保護(hù)力度就過弱了。

　　注釋：

　　1.“大眾點評訴百度案”二審判決認(rèn)為，使用來自大眾點評網(wǎng)評論信息的理想狀態(tài)是應(yīng)當(dāng)遵循“最少、必要”的原則，即采取對漢濤公司損害最小的措施，但要求在進(jìn)行商業(yè)決策時，逐一考察各種可能的行為并選擇損害最小的方式。百度公司通過搜索技術(shù)抓取并大量全文展示來自大眾點評網(wǎng)的信息，已經(jīng)實質(zhì)替代了大眾點評網(wǎng)的相關(guān)服務(wù)，且明顯可以采取對漢濤公司損害更小，并能在一定程度上實現(xiàn)積極效果的措施。據(jù)此認(rèn)定抓取和使用行為超過必要限度。

　　2.一審案號：（2017）京0108民初24512號。

（本文僅代表個人觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）