文 | 黃匯??西南政法大學教授，博士生導師

　　受會議主辦方徐瑄教授的委托，要求我就知識產(chǎn)權強國建設綱要進行解讀。我認為國家《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021-2035）》的出臺，它至少有三個重大的意義，即它是現(xiàn)階段我國創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的重要政治表達，是我國知識產(chǎn)權法治建設的重要制度范式，同時也是我國知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展的理想目標和價值追求。所以我認為強國建設綱要的出臺可謂意義重大。當然，一個法治理想和法治目標的提出和實現(xiàn)，需要若干個具體的法治細節(jié)來貫徹落實。所以這里我僅結合我國商標權取得制度，談談我一些不成熟的看法。毫無疑問，商標權取得制度關涉我國品牌創(chuàng)新，關系我國品牌強國的建設，而品牌強國建設顯然是知識產(chǎn)權強國建設不可或缺的一部分。中國知識產(chǎn)權強國建設一定要建立在守正創(chuàng)新之上，要堅持走中國特色自主創(chuàng)新道路。? ?

　　然而，目前我國的商標權取得制度，由于對注冊的單一強調和對使用的關注不足，導致商標搶注和囤積現(xiàn)象仍時有發(fā)生，商標法難免陷入了一種逆競爭政策的困境，這影響了我國品牌強國建設的進程。商標法本應以促進公平競爭、保護合法競爭和遏制非法競爭為主要目標。但如果對商標權取得制度配置不甚科學，則可能影響前述目標的實現(xiàn)。因此，進行相關的制度改革完善勢在必行。以下，我談談自己幾點不成熟的想法：

　　首先，我認為目前我國商標法在商標權取得的時候對使用的要求發(fā)動不足。商標法是建立在國家和商標權人利益平衡的基礎之上的。國家花費巨大的制度成本來保護民事主體的注冊商標專用權，其目的是希望經(jīng)營者通過使用商標來促進國家產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)達和商業(yè)文明的進步，并提高國家的市場活力和國際競爭力。顯然，僅僅注冊而不使用商標難以實現(xiàn)上述目標。因此，我國商標法需要建立注冊時的意圖使用制度，以解決注冊使用的發(fā)動不足問題。即在注冊時，要求每一個注冊人就其將來使用商標的計劃、意圖和愿望進行積極的宣誓和證明。如果注冊后相當時間內(nèi)未按照計劃來使用商標，則要承擔注冊失權的風險。雖然2019年《商標法》第四條規(guī)定了惡意注冊禁止條款，但該條款只是從反面進行了排除，并沒有從正面要求當事人就商標的使用進行積極的規(guī)劃和證明。所以，二者仍存有差距。?

　　其次，我國可以考慮建立使用馳名取得商標專用權的制度，以彌補注冊取得制度之不足。對此大家不一定容易接受，我談談自己的看法。當下在我國許多商標搶注和囤積行為都系針對馳名商標展開。建立使用馳名可以取得商標專用權的制度，其好處在于對馳名商標的保護更直接，效率更高。即一旦發(fā)現(xiàn)搶注或囤積，當事人就可以直接通過確權或行政爭議程序要求確認注冊無效，并把搶注名義人直接變更為馳名商標所有人。使用馳名取得制度（當然，這種使用一定是在我國境內(nèi)通過營業(yè)性使用產(chǎn)生馳名度的情況），大家擔心最多的是它會不會影響人們的注冊熱情。我覺得不會。為什么這么說呢？因為注冊所具有的強大公示公信效力是其他制度不能所取代的。比如一個商標在沒有使用之前注冊了，你至少可以享有在全國范圍內(nèi)推定你是商標專用權人的效果，得以禁止他人的使用，這是商標通過使用馳名之前所不能達到的。即便承認了商標使用馳名可以取得商標使用權，但商標能不能通過使用達到馳名的程度，當事人可能并沒有絕對的信心。這個時候經(jīng)營者基于保持自己權利的穩(wěn)定性仍然會提前注冊。反過來，當經(jīng)營者的商標通過使用成為馳名商標的時候，你就享有商標專用權，得以禁止他人的使用和惡意注冊，同時可以主張損害賠償。這反過來實際上有利于促進企業(yè)把自己的商標做強做大，做成世界知名品牌。所以我認為，使用馳名可以取得商標專用權，非常高的馳名臨界點要求，不會帶來對我國注冊取得制度的巨大沖擊。再說，強化注冊和使用的融合，原本是商標保護的一個基本國際趨勢。考慮使用馳名作為我們商標權取得的另外一條途徑，它有利于促進我國民族名牌不斷發(fā)展壯大，從而為知識產(chǎn)權強國建設提供有力制度支撐。

　　第三，我認為現(xiàn)行《商標法》第四條有關不以使用為目的惡意注冊條款，似有進一步解釋和優(yōu)化的空間。我在國內(nèi)較早提出把惡意注冊作為排除注冊的絕對禁止事由來對待。當然學者們也都在呼吁，2019年商標法修改時做了這一安排，這無疑是一個重大的立法進步。但是我認為該條款仍有兩個問題，一個問題是我們把“不以使用為目的”和“惡意注冊”之間聯(lián)系起來合體規(guī)范，這樣做的目的是為了給防御商標留有一個口子。但該做法可能導致該條款規(guī)制外延的不當縮小。以使用為目的進行惡意注冊的行為就沒有辦法通過該條款加以規(guī)制。我個人認為實際上和囤積相比，以使用為目的進行惡意搶注，它對未注冊商標權人和商標注冊秩序的破壞和侵害更是赤裸裸和場景化的，自然也應納入到第4條的規(guī)制范圍。也即只要注冊具有反價值性，反公平性，反競爭性的特點，不管注冊后是否使用，一律應予以駁回。這也是絕大多數(shù)國家的通常做法。因此我認為《商標法》第四條下一步修改時，可以直接改為“惡意注冊”絕對禁止，予以駁回。

　　另外，就是域外通過使用產(chǎn)生一定影響的商標，當事人能不能通過我國《商標法》第四條禁止他人的惡意注冊。這涉及《商標法》適用的地域性問題。我認為商標法的地域性應從積極和消極兩個方面展開探討。積極的方面即從商標權取得和授權來看，應以商標在本國使用為前提。但是從消極的禁止他人搶注和囤積的角度來看，商標法的地域性應當有所突破，這是基于誠實信用原則的要求。誠實信用原則具有普世價值性。對于域外使用在我國產(chǎn)生影響的商標也被禁止囤積和注冊，它既有利于為我國營造一個內(nèi)外平等，一流的國際化法治化的營商環(huán)境，同時還有利于避免我國境內(nèi)消費者的混淆誤認，有利于倒逼我國企業(yè)走出一條獨具中國特色的自主創(chuàng)新道路。該做法既符合法理，也有利于多元價值目標的實現(xiàn)。

　　最后，我認為我國商標注冊的官費制度還有改革的必要。我們目前注冊一個商標費用大概只要300元錢。而在歐盟一個類別上注冊一枚商標大概要1000歐元，歐盟的注冊費用是我們的數(shù)十倍。當然，這幾年我國不斷降低注冊費用，主要是基于放管服改革和“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”的需要。但過低的注冊費容易帶來問題是當事人搶注的成本太低，導致一個自然人有能力囤積數(shù)百枚甚至上千枚商標的情況。雖然《商標法》第4條及國知局出臺的相關配套制度對惡意囤積行為進行了一定程度的規(guī)制，但相關審查程序的反復啟動無疑是一種社會代價和社會成本。因此，從提高申請質量，促進我國高質量發(fā)展的視角出發(fā)，我認為適當提高注冊官費有利于為預防搶注和遏制囤積提供一個制度經(jīng)濟學和制度動機方面的前提。我就簡單講這幾點，不足之處請老師同仁們多多批評。