文 | 蔣舸 清華大學(xué)法學(xué)院副教授

　　7月17日，在上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭的指導(dǎo)下，上海市浦東新區(qū)人民法院聯(lián)合知產(chǎn)財經(jīng)全媒體在上海舉辦了“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭原則條款適用實務(wù)論壇”，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界近200位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律和實務(wù)問題。清華大學(xué)法學(xué)院蔣舸副教授圍繞“網(wǎng)絡(luò)競爭行為正當(dāng)性判定規(guī)則的侵權(quán)規(guī)范本質(zhì)”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　反不正當(dāng)競爭法就其本質(zhì)而言是侵權(quán)法。從訴訟實踐來看，在三合一的立法目標(biāo)中，保護經(jīng)營者利益仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。維護競爭秩序和保護消費者利益雖然使得反不正當(dāng)競爭法與一般侵權(quán)法相比或許存在一定特殊性，但這種特殊性并不妨礙反不正當(dāng)競爭法作為侵權(quán)法的核心屬性。對競爭秩序和消費者利益的維護還有其他成熟的法律途徑，反不正當(dāng)競爭法優(yōu)先關(guān)注的仍然應(yīng)當(dāng)是其他經(jīng)營者的利益。因此，我們在觀察反不正當(dāng)競爭法時，首先要關(guān)心的一個問題便是：作為侵權(quán)特別法，它關(guān)心的權(quán)利和利益是什么？對這一問題的回答，與反法二條大一般條款和十二條小一般條款的適用有著密切關(guān)系。今天筆者將從網(wǎng)絡(luò)競爭行為正當(dāng)性判定的侵權(quán)規(guī)范本質(zhì)出發(fā)，就此問題進行討論。

　　一、反法的歷史與本質(zhì)

　　我國的反不正當(dāng)競爭法借鑒自歐陸，而歐陸的反不正當(dāng)競爭法發(fā)源于法國。法國民法典1382條既是一般侵權(quán)條款，也是反法淵源。因而反法從歷史上看，有著深厚的侵權(quán)法基礎(chǔ)。

　　就拿與我國立法有著明確相似痕跡的德國反法而言，其特殊侵權(quán)法屬性也很明顯。德國反法教材與法律評注經(jīng)常開篇就回顧歷史。德國首部反法頒布于1896年，并不包含一般條款，因此遭受不少批評。1900年德國民法典通過時，學(xué)界一度期待民法侵權(quán)條款能解決問題。但民法典826條背俗條款的適用以“故意”為前提，太難滿足。而823條1款又要求存在“絕對權(quán)”，同樣未能立刻被法院接受為規(guī)制新性競爭行為的法律基礎(chǔ)。在此背景下，德國反法于1909年引入一般條款，以對新型競爭行為做出評價。如果帝國法院當(dāng)初在“權(quán)利”的認定上寬松一些，實際上德國反法根本沒有必要引入一般條款。德國反法1909年所引入的一般條款，目標(biāo)非常明確，那就是解決商業(yè)侵權(quán)問題?；仡欉@段歷史，我們能夠看出來，反法不外乎是針對企業(yè)間侵權(quán)行為的特殊規(guī)制。

　　有人可能會指出：反法保護的利益并不僅僅是經(jīng)營者利益，還有消費者利益和整體競爭秩序。但實際上，將消費者利益和競爭秩序納入目標(biāo)，并不妨礙反法的核心屬性仍然是侵權(quán)法，基本關(guān)切仍然是原告的哪些權(quán)利和利益受到侵害。一部法律大可在文本上宣稱同時追求幾個立法目標(biāo)，這并不妨礙這些目標(biāo)中通常有一個會起到主導(dǎo)作用。例如著作權(quán)法宣稱既保護作者利益，為維護公共利益，同時還在更加宏觀的層面上追求文化科學(xué)事業(yè)的繁榮發(fā)展。但在實踐中，著作權(quán)法通常主要通過維護權(quán)利人利益來實現(xiàn)其他目標(biāo)。法律通過禁止盜版，一方面保護了權(quán)利人，同時也保護了消費者，讓其有更多更好的文學(xué)藝術(shù)科學(xué)作品可以消費；繼而也維護了文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域更好的競爭秩序。對權(quán)利人的保護、對消費者的保護和對秩序的維護并行不悖。只是消費者的訴求有很多方面，競爭秩序的好壞也很難判斷，我們很難將消費者利益和秩序直接轉(zhuǎn)化為規(guī)則。在著作權(quán)領(lǐng)域，我們會圍繞清晰的權(quán)利構(gòu)筑一套權(quán)利法。通過保護這些權(quán)利，我們能夠更加方便也更加正確地判斷我們是不是維護了消費者的長遠利益和根本利益，是不是從整體上保護了一個更優(yōu)秀的競爭秩序。

　　二、反法的核心是侵權(quán)規(guī)則

　　經(jīng)營者利益、消費者利益和競爭秩序，都是通向社會福利最大化的信息中介。而這幾項中介在幫助法院降低認知難度方面的效果是不一樣的。在反法一般條款的框架下，相對而言，通過判斷經(jīng)營者利益來提升社會福利更容易，而通過判斷消費者利益和競爭秩序來提升社會福利更困難。

　　如果抽象地談?wù)摳偁幹刃颍氡貨]有人可以談清楚究竟怎么樣才能維護競爭秩序。今天前面的討論涉及到主播跳槽、隱性排名和數(shù)據(jù)爬取等話題，大家對這幾項問題都有不同看法。競爭秩序和消費者利益涉及的因素太多，法院很不容易在每起個案中通過搜集證據(jù)，分析出保護這兩個目標(biāo)的辦法。

　　相對而言，特定經(jīng)營者的權(quán)利和利益比較容易判斷。經(jīng)營者權(quán)益的大部分表現(xiàn)形式，是社會通過反復(fù)試錯尋求出來的提升社會福利的工具。一旦保護了特定經(jīng)營者的特定權(quán)益，消費者利益和競爭秩序也都會得到促進。如此一來，我們的判斷就比較簡單了。所以，從認知經(jīng)濟學(xué)的角度，筆者傾向于認為反法，尤其是一般條款，核心在于提供對經(jīng)營者權(quán)益的保護。與侵權(quán)法一般條款相比，它的特殊性主要體現(xiàn)在經(jīng)營者權(quán)益是商業(yè)性質(zhì)的權(quán)益。

　　回歸侵權(quán)法的基本原則，如民法第1165條，在我國沒有把違法性作為獨立要件的情況下，大家通常認為一般侵權(quán)行為的判斷，要看行為、損害、因果關(guān)系和過錯這幾項要素。其實如果將這一判斷模式放在反法中，也可以看出反法的侵權(quán)法本質(zhì)。

　　三、反法第二條、第十二條的侵權(quán)規(guī)范本質(zhì)

　　我們重點看看反法二條與一般侵權(quán)規(guī)范的對應(yīng)關(guān)系。

　　反法的使用，以被告實施被控不正當(dāng)競爭行為為前提，比如數(shù)據(jù)抓取、鏈接跳轉(zhuǎn)、廣告屏蔽。所以一般侵權(quán)規(guī)范中的行為要件，在反法中能夠輕易得到滿足，這點沒有疑問。

　　接下來看損害。反法二條提到對經(jīng)營者利益、消費者利益和經(jīng)營秩序的損害，這是對侵權(quán)法上損害要件的直接描述。除此之外，反法二條上還有一條線索，也和損害相關(guān)。在反法適用過程中，相較于普通侵權(quán)法，反法還會額外考慮一個因素，即競爭關(guān)系。筆者認為競爭關(guān)系在商業(yè)領(lǐng)域之中，競爭關(guān)系是對損害的一個引證，它是幫助我們簡化損害判斷的一個信息中介。當(dāng)競爭關(guān)系非常直接時，我們不需要進一步特別仔細地去確定原告的損害究竟是什么，在責(zé)任成立階段就比較容易推定原告受到了損害。但是如果這個信息中介比較微弱，也即是原告和被告的業(yè)務(wù)范圍領(lǐng)域和模式相差很遠，直接的損害并不是特別明顯，那么我們在責(zé)任成立階段可能還需要更加仔細地去判斷是不是真的存在損害。總之，反法二條既包含了對損害的直接描述，也通過競爭關(guān)系對商業(yè)領(lǐng)域中損害的判定做出了進一步規(guī)定。

　　行為和損害之間的因果關(guān)系，反法案件通常也會涉及。在此不贅述。

　　至于過錯的認定，盡管反不正當(dāng)競爭法一般條款中并沒有直接的表達“故意”或者“過失”，但是它有一個和過錯聯(lián)系異常緊密的短語，這個短語是所有反法二條案件都會提到的，即“誠實信用與商業(yè)道德”。違背誠實信用和公認的商業(yè)道德正是過錯的表現(xiàn)形式，即便不構(gòu)成故意，至少也是重大過失。反法二條雖然沒有采用傳統(tǒng)侵權(quán)法上一摸一樣的術(shù)語，但規(guī)范所關(guān)注的事物本質(zhì)是相通的。反法二條在商業(yè)競爭的語境下另起爐灶使用了一套不同于侵權(quán)法一般規(guī)則的表達，但是這并不意味著反法拋開了侵權(quán)法的一般規(guī)則，追求一套本質(zhì)不同的法律規(guī)則。這一點很重要，希望大家能夠做出更多思考，也歡迎大家對我的看法提出批評。

　　與反法第二條與一般侵權(quán)條款之間的對應(yīng)關(guān)系相類似，反法第十二條和侵權(quán)法一般規(guī)則之間同樣存在對應(yīng)關(guān)系。這里不再詳細展開。

　　四、對民事權(quán)益的侵害

　　如果認可反法是侵權(quán)法規(guī)則，就認可了在適用反法時，我們應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注被告侵犯了什么民事權(quán)利和利益。民事利益包括財產(chǎn)性利益、人身性利益，當(dāng)然還有合同性利益。商業(yè)競爭領(lǐng)域中常見的是財產(chǎn)性利益和合同性利益。

　　經(jīng)過這樣的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)，反不正當(dāng)競爭法，尤其是反法第二條或者第十二條所針對的案件，很多時候通過保護財產(chǎn)、侵權(quán)或者合同上的權(quán)利利益就可以就獲得解決。

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)性權(quán)益的視角

　　1、直接適用財產(chǎn)性權(quán)利保護規(guī)則

　　例如部分學(xué)者和法院反對在著作權(quán)法框架下保護游戲規(guī)則，理由在于游戲規(guī)則是思想而不是表達。但實際上，我們恐怕需要思考思想表達二分的目的是什么，將游戲規(guī)則，尤其是復(fù)雜的游戲規(guī)則當(dāng)成思想排除在著作權(quán)法調(diào)整范圍之外，是不是真的能夠促成著作權(quán)價值的實現(xiàn)。詳細分析之下，答案恐怕是否定的。這意味著著作權(quán)法并不會類別化地拒絕保護游戲規(guī)則。抄襲游戲規(guī)則的案件，沒有必要也不應(yīng)該放在反法下解決，而應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法下解決。

　　這類涉及反法與具體知識產(chǎn)權(quán)部門法交查的案件很多。在許多關(guān)于非典型知識產(chǎn)權(quán)客體和非典型利用方式的場景下，都有人拒絕適用具體知識產(chǎn)權(quán)部門法，而采用反法一般條款。比如古籍點校、游戲直播畫面、同人作品、深層鏈接等等。對這些問題的分析，與上面關(guān)于游戲規(guī)則的分析一樣，不應(yīng)該對具體知識產(chǎn)權(quán)部門法上的各種概念進行教條化的適用，而應(yīng)當(dāng)從體系化、功能化的角度，靈活適用具體知識產(chǎn)權(quán)部門法上的規(guī)則，直接承認被告損害了原告的財產(chǎn)性權(quán)利，而避免用寬泛的反法一般條款來處理問題。

　　今天有好幾位嘉賓談到隱性搜索問題，并且態(tài)度立場不盡相同。如果回歸保護原告權(quán)利和利益的角度，我們就希望了解究竟什么樣的權(quán)利和利益受到了侵害。在隱性搜索問題上，經(jīng)得住考驗的恐怕是原告就商業(yè)標(biāo)識所享有的防止混淆的權(quán)益。當(dāng)消費者很可能產(chǎn)生混淆，尤其是關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆時，原告的訴訟請求可以得到支持。但如果并沒有混淆之虞，那么原告并沒有值得侵權(quán)法干預(yù)的法益。從上面的例子中我們可以看到，通過直接運用財產(chǎn)性權(quán)益進行分析，足以解決相當(dāng)大一部分問題。

　　2、類推適用財產(chǎn)性權(quán)益分析框架

　　除此之外，還有一類案件，我們雖然暫時缺乏有名財產(chǎn)性權(quán)益來加以解決，但實際上仍然會不知不覺地借用財產(chǎn)性權(quán)益的分析框架來完成判斷與說理。這方面最典型的例子是與數(shù)據(jù)抓取相關(guān)的反法二條案例。如果我們研讀點評訴百度的裁判文書，會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，那就是雖然這是一份以反法二條作為請求權(quán)基礎(chǔ)的判決，套用我們傳統(tǒng)的話語體系來表述，這是一個“行為法”而不是“財產(chǎn)法”問題，但是判決所表現(xiàn)出來的分析步驟，卻完全印證了財產(chǎn)法的分析框架，實際上遵循了“客體、權(quán)能、限制、救濟”的分析方法：首先考查客體問題，判斷原告被挪用的信息是否具備保護價值。接下來考查權(quán)能，判斷被告未經(jīng)許可挪用信息的方式是否恰當(dāng)。繼而進入限制環(huán)節(jié)，回應(yīng)被告關(guān)于自己的使用能為社會創(chuàng)造新價值的抗辯，實際上是圍繞轉(zhuǎn)換性使用抗辯展開的分析。最后進入救濟部分的分析，判斷被告承擔(dān)責(zé)任的方式與程度。這種在司法實踐中無意識體現(xiàn)出的財產(chǎn)性利益分析框架，生動地說明了無論人們多么支持反法二條的“行為法”性質(zhì)，多么反對將數(shù)據(jù)予以財產(chǎn)化，但是在當(dāng)代商業(yè)實踐的背景下，針對大規(guī)模商業(yè)性數(shù)據(jù)的某些特定利用方式的對錯判斷如此之明顯，以致于以這些方式利用數(shù)據(jù)實際上觸犯了法經(jīng)濟學(xué)上所稱的“物性”（thingness），所以將來必然出現(xiàn)實質(zhì)意義上構(gòu)建相應(yīng)的財產(chǎn)性利益保護規(guī)則。懸疑之處不外乎是這種實質(zhì)上的財產(chǎn)性利益保護規(guī)則最終會以何種形式被法律體系表達出來而已。

　　3、關(guān)于robots協(xié)議的一些想法

　　既然在財產(chǎn)性權(quán)益保護這部分已經(jīng)提到數(shù)據(jù)抓取，并且今天有多位嘉賓都對與數(shù)據(jù)抓取高度相關(guān)的robots協(xié)議表達了看法，我也借機談幾句關(guān)于robots協(xié)議的不成熟看法，供大家進一步討論。Robots協(xié)議的存在，不僅有其特定技術(shù)正當(dāng)性基礎(chǔ)，恐怕也有嚴肅的經(jīng)濟正當(dāng)性基礎(chǔ)。從理論上看，降低信息生產(chǎn)者和信息使用者之間的溝通成本，是促進社會總福利最大化的有力措施。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于網(wǎng)頁生產(chǎn)者和網(wǎng)頁使用者的數(shù)量都非常龐大，初始溝通成本可想而知非常高昂。Robots協(xié)議內(nèi)容不夠詳細，條件太過簡單，確實存在可以被詬病之處。但其在以相當(dāng)?shù)偷男畔⒊杀敬俪删W(wǎng)頁生產(chǎn)者和網(wǎng)頁使用者之溝通方面的效果，卻是毋庸置疑的。Robots協(xié)議在互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)中多年來被廣泛運用的實踐，恐怕也從側(cè)面說明了這套溝通機制所具備的高度“性價比”。在此情況下，默認規(guī)則恐怕還是承認robots協(xié)議的效力為好。當(dāng)然，既然是默認，就意味著可以推翻。推翻的方式之一，是直接否定協(xié)議的效率。如果違背robots協(xié)議擅自抓取者能夠提出相反的論證，說明robots協(xié)議在社會福利方面的不利效果，法院當(dāng)然應(yīng)該在新知識的基礎(chǔ)上重新做出權(quán)衡。推翻的方式之二，是在承認robots協(xié)議效力的基礎(chǔ)上設(shè)定例外。最容易想到的兩種例外，第一種例外是反壟斷方面的例外，即原告通過robots協(xié)議來限制被告抓取，實際上構(gòu)成對市場支配地位的濫用。延續(xù)多年的360和百度之間關(guān)于robots協(xié)議的糾紛，就涉及這一類型的例外。第二種例外類似于權(quán)利限制方面的合理使用例外。如果被告擅自抓取能夠產(chǎn)生原告控制數(shù)據(jù)所無法產(chǎn)生的社會福利，而且很難要求被告通過市場許可機制來獲得這些數(shù)據(jù)的使用權(quán)，那么法律也可能豁免被告的責(zé)任，從而鼓勵被告的高度轉(zhuǎn)換性使用行為。當(dāng)然，如同著作權(quán)法中的合理使用一樣，這將是高度依賴個案事實、法院具有高度自由裁量空間的一類案件。LinkedIn v. HiQ案或許可以從這個角度加以考查。拋開各種法律技術(shù)細節(jié)，法院在這個案件中究竟關(guān)心什么？回到信息產(chǎn)權(quán)理論的本質(zhì)，仍然不外乎是如何促使信息在先生產(chǎn)者和在后使用者所創(chuàng)造的總福利最大化的問題。類比著作權(quán)法的轉(zhuǎn)換性使用，法院顯然需要考慮HiQ的轉(zhuǎn)換能力，HiQ獲得許可的可能性，LinkedIn開展與HiQ相同或類似使用方式的可能性等。對這些事實問題的不同回答，很可能導(dǎo)致法院對HiQ能否抓取數(shù)據(jù)給出不同答案。

　　（二）合同性權(quán)益的視角

　　上面談到的是通過財產(chǎn)性權(quán)益視角可以解決的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，下面簡短分析一些可以通過合同性權(quán)益視角加以解決的反法二條案件。在司法實踐中，主播跳槽、超許可使用數(shù)據(jù)、超許可出租視頻網(wǎng)站VIP賬號等案件都被放在反法一般條款下面加以處理。但實際上，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)同樣可以實現(xiàn)對被告的約束。例如在主播跳槽案件中，在違約金足以對主播和新雇主造成威懾的情況下，直接適用合同法來進行判斷是一種既方便、又能真實反映雙方事前商業(yè)預(yù)期的合理方法。即使在一些早期案件中，法院可能顧慮到約定的違約金不足以充分體現(xiàn)原告損失，因此繞道反法二條進行處理，我們也應(yīng)當(dāng)意識到這不應(yīng)當(dāng)是一種常態(tài)。合同當(dāng)事人才是對自身利益的最佳判斷者，也因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對自身利益予以恰當(dāng)界定的責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)指望司法在事后替自己主張“正義”。從長遠看，我們的司法制度應(yīng)當(dāng)督促當(dāng)事人審慎簽訂合同、充分于合同中表達自己的商業(yè)期待。順帶澄清一點，之前聽聞過這樣一種顧慮，那就是類似主播跳槽這種問題，原告之所以不通過合同法主張權(quán)益，是因為真正的競爭對手是另一家平臺，而非主播本人。我能理解這種顧慮，但這種顧慮可能小看了合同的威懾范圍。只要受到合同影響的主體，無論是否是合同的直接締約方，都會從經(jīng)濟效果上感知到合同效力的引導(dǎo)。所以，盡管另一家平臺不是合同當(dāng)事人，假如跳槽的主播需要賠償足夠高額的違約金，另一家平臺實際上同樣會對挖墻腳的行為三思而后行。換言之，合同不僅能夠引導(dǎo)老東家和主播的行為，而且能對新東家的行為產(chǎn)生引導(dǎo)作用。

　　（三）特殊侵權(quán)行為的視角

　　還有一些我們沒有在財產(chǎn)法規(guī)則和合同利益上面找到特別直接對應(yīng)的項目。這些行為通常在特殊侵權(quán)法已經(jīng)有直接規(guī)制。比如說虛假刷單類案件，司法實踐有時放在反法一般條款下處理，但其實這類案件完全有可能在虛假宣傳下加以解決。試想，如果刷量刷單本身不構(gòu)成虛假宣傳，那么提供刷量刷單軟件的行為，似乎也不會被認為具有違法性。還有一類是惡意投訴案件，司法實踐通常適用反法二條進行規(guī)制。但是適用的前提是它確實處于商業(yè)領(lǐng)域之中，如果是非商業(yè)領(lǐng)域的惡意投訴，比如說對于純粹的版權(quán)網(wǎng)站進行投訴，則似乎無法適用反法第二條。筆者認為，在這種情況下，針對這樣的行為，可以直接適用民法典第1165條。進一步看，實際上無論是商業(yè)性的惡意投訴，還是假設(shè)發(fā)生非商業(yè)性的惡意投訴，民法典1165條的分析框架都已經(jīng)足以解決問題。

　　當(dāng)然，圍繞網(wǎng)絡(luò)競爭行為正當(dāng)性判定規(guī)則的侵權(quán)規(guī)范本質(zhì)還有許多問題值得進一步探討，筆者也希望通過分享自己不成熟的看法，可以得到大家更多的批評，然后和大家有更多的交流，謝謝大家。