文? | 湯茂仁??江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權庭庭長

　　7月17日，在上海市高級人民法院知識產(chǎn)權審判庭的指導下，上海市浦東新區(qū)人民法院聯(lián)合知產(chǎn)財經(jīng)全媒體在上海舉辦了“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭原則條款適用實務論壇”，來自知識產(chǎn)權領域學術、司法、產(chǎn)業(yè)界近200位代表參加了本次會議，共同探討相關法律和實務問題。江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權審判庭湯茂仁庭長圍繞“互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的思考”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　今天筆者的分享主要分為兩個部分的內(nèi)容，一是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當競爭行為的特點和趨向，二是介紹兩種新類型不正當競爭行為。

　　一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不正當競爭行為的新特點、新趨向

　　一般情況下，根據(jù)反法，不正當競爭行為主要有三種表現(xiàn)：

　　一是假借別人有一定影響力的商業(yè)資源，如商標、商號、包裝裝潢：傍名牌。此種商業(yè)資源因權利人的投入具有一定知名度和商業(yè)價值，為權利人帶來一定商事利益。

　　二是不當?shù)靥Ц咦约?，提升自己的競爭?yōu)勢，從而達到降低競爭對手或者同業(yè)競爭者的效果，虛假宣傳最為常見。此時針對的可能有直接的對手，也可能是針對整個行業(yè)的其他經(jīng)營者。

　　三是商業(yè)詆毀，捏造事實，貶低特定對象。

　　這三類行為的共同特點是，一是擾亂正常的競爭秩序，不公平競爭。二是欺騙或誤導消費者。而制止不正當競爭行為保護兩種利益不受侵害：一是市場主體公平競爭權益；二是消費者不受誤導與欺詐的權益。

　　目前，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展如火如荼，互聯(lián)網(wǎng)服務或經(jīng)營的特點主要有網(wǎng)絡服務的無形性、消費者信息不對稱、網(wǎng)絡行為規(guī)制規(guī)范的缺失、競爭的白熱化（如搶用戶、搶流量）等等。

　　在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，不正當競爭行為呈現(xiàn)出哪些新的特點呢？筆者認為，與一般線下經(jīng)營產(chǎn)生的不正當競爭行為相比，網(wǎng)絡環(huán)境下的競爭行為有時呈現(xiàn)無邊界、無底線現(xiàn)象，不正當競爭的目的明確，甚至存在所謂的“網(wǎng)絡霸權”。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之下，存在的情形可能有：一是利用網(wǎng)絡監(jiān)管的無奈進行惡意投訴（假借網(wǎng)絡服務商負有的監(jiān)督之名，通過其斷開競爭對手的鏈接；二是惡意干擾和破壞競爭者的網(wǎng)絡服務或經(jīng)營；三是惡意搶奪用戶，如劫持等。

　　當前，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的司法規(guī)制存在兩個趨向：一是適用反法一般條款增多，常規(guī)的具體不正當競爭行為的條文有時難以適用；二是對消費者權益的保護的關注度增加，消費者權益不受欺詐和對其選擇自由的尊重，這也是保護公共利益的體現(xiàn)。

　　二、兩種新類型案件

　　下面我們看看兩種新類型案件：

　　一是網(wǎng)絡惡意投訴。目前實踐中，規(guī)制惡意投訴，多以平臺經(jīng)營者尋求法院采取行為保全為主要表現(xiàn)。但一旦認定投訴者為惡意投訴，基于當事人的請求也可以認定投訴者濫用知識產(chǎn)權對同業(yè)經(jīng)營者實施不正當競爭。在這樣的前提下，筆者認為在這種情況下投訴人構成網(wǎng)絡惡意投訴的不正當競爭，必須滿足以下幾個條件：一是被投訴者經(jīng)營行為侵害投訴者知識產(chǎn)權的可能性很??；二是相關商品在網(wǎng)絡銷售的熱銷期；三是投訴的目的是使被投訴者無法通過網(wǎng)絡經(jīng)營，造成其不可彌補的損失。在這種情況之下，如果平臺明知或應知投訴者惡意投訴，而實施斷開被投訴者的商業(yè)經(jīng)營鏈接等，如投訴者與平臺惡意串通刪除或斷開他人鏈接的，則構成幫助侵權。根據(jù)最高法院關于利用網(wǎng)絡侵害人身權益司法解釋可知，那么將由平臺與構成侵權的網(wǎng)絡用戶承擔共同侵權的責任。

　　二是故意公開同業(yè)經(jīng)營者負面信息或可能帶來負面影響的信息。如同業(yè)經(jīng)營者參與訴訟、敗訴、被處罰的記錄或法律文書，被行為人故意通過網(wǎng)絡在同業(yè)經(jīng)營者中公開。網(wǎng)絡運營者利用網(wǎng)絡公開等方式處理自然人、法人或非法人組織已經(jīng)合法公開的信息，自然信息持有人認為網(wǎng)絡運營者的處理方式對其不利、要求網(wǎng)絡運營者停止公開或采取其他必要措施，網(wǎng)絡運營者僅以相關信息系通過合法公開途徑獲得為由予以拒絕，其繼續(xù)處理行為是否構成侵權并依法承擔民事責任？那么如果發(fā)生這種情況，會存在著一個什么樣的保護模式？

　　目前發(fā)生的案件都是當事人起訴人格權受侵害，當然這類案件在國外很早就發(fā)生了，國外的權利叫做被遺忘權，比如西班牙岡薩雷斯有個人的信息在網(wǎng)上被進行商業(yè)性利用，他可以據(jù)此要求有關媒體不得再使用含有他個人信息的宣傳。目前我國也存在類似的案件，即有當事人敗訴了，但是企信保這個網(wǎng)站把相應的裁判文書公布出來，因此當事人認為你的這一行為影響了他自己和他家人的生活或者工作，甚至他今后的擇業(yè)等都受到了影響，所以他認為網(wǎng)站侵犯了他的人格權。該案被告抗辯其是從中國裁判文書官網(wǎng)上下載的文書，或者是說人民法院網(wǎng)站公公告的文書，這是一個從公開、正當渠道獲取的文書，其沒有捏造事實，所有不構成侵權。最后審理該案件的法院參照了民法典條文的精神作出了最后判決。民法典第1035條規(guī)定，處理個人信息的，應當遵循合法、正當、 必要原則，不得過度使用，必須征得該自然人或者其監(jiān)護人同意。

　　同時，民法典第1036條之（二）項規(guī)定，合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外。所以在這里還規(guī)定了一個規(guī)則——類似于通知刪除規(guī)則，即主體對其個人信息的控制權，信息持有人通知前，有關組織刊登該公開信息是合法的，但信息持有人一旦通知拒絕使用該信息的，則不得使用。上述判決便是采取了這個原則，法院認為，主體個人對其信息是享有占有控制權的，你必須刪除所有侵犯其人格權的信息。

　　最高法院關于利用網(wǎng)絡侵害人身權益司法解釋（2014年）第十二條也明確規(guī)定，網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者以違反社會公共利益、社會公德的方式公開前款第四項、第五項規(guī)定的個人信息，或者公開該信息侵害權利人值得保護的重大利益，權利人請求網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。2020年最高院發(fā)布的《關于利用網(wǎng)絡侵害人身權益司法解釋》第九條第二項則明確規(guī)定，網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者以添加侮辱性內(nèi)容、誹謗性信息、不當標題或者通過增刪信息、調(diào)整結構、改變順序等方式致人誤解，侵害他人人身權益，被侵權人請求侵權人承擔侵權責任的，人民法院應予支持。因此，盡管是公開的信息，不是隨便可以自由使用的，信息主體享有信息控制權。

　　那么，在上述情況之中，盡管是發(fā)生在人格權領域，但是如果兩個主體是處于競爭關系之下，有關使用者是不是構成了不正當競爭？筆者個人認為從理論上來說這是成立的，就是說如果這種情況發(fā)生在處于一個競爭關系之中的兩個主體之間，比如說一個商業(yè)公司故意把另外一個商業(yè)公司的信息公開在網(wǎng)絡上，且造成不利后果，筆者認為是可能構成不正當競爭的。這一認定的主要前提就是被使用的信息的主體是確定的，或者能夠定位到特定主體，同時需要具備三個條件：一是行為人主觀上有不當競爭的目的，即為損害競爭對手、意圖造成其經(jīng)營受損的故意；二是經(jīng)通知后行為人仍不采取刪除等措施；三是客觀上造成同業(yè)經(jīng)營者因此受到損害。在這種情況下，主要適用的是反不正當競爭法的一般條款。

　　結語

　　因此，筆者個人認為，盡管尊重言論自由，但是并不意味著對此沒有任何限制。

　　從價值衡量上來看，信息主體對信息傳播控制的權益顯然高于已經(jīng)合法公開的個人信息流通所產(chǎn)生的潛在財產(chǎn)權益，應更多考量信息主體對其信息傳播控制的權利及利益影響程度的評判，即應尊重個人信息主體對于其已被合法公開信息進行二次傳播的意愿，賦予其應有的選擇權利，防止其被競爭對手故意用于不正當競爭目的。新聞宣傳同樣如此，在對刑事被告人庭審、犯罪行為予以報道的同時，應尊重其個人應有的基本人權，慎重報道。即便報道，也應當采取遮蔽等適當保護措施，防止其本人及其家人的生活、就業(yè)等受到不當干擾或影響。如此，整個社會才會在尊重自由、權利的同時，處于有序良性運行狀態(tài)。??