文 | 陳兵 南開大學法學院教授、博導(dǎo) 南開大學競爭法研究中心主任

　　7月17日，在上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭的指導(dǎo)下，上海市浦東新區(qū)人民法院聯(lián)合知產(chǎn)財經(jīng)全媒體在上海舉辦了“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭原則條款適用實務(wù)論壇”，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界近200位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律和實務(wù)問題。南開大學法學院陳兵教授圍繞“互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當性分析框架檢視——以《反不正當競爭法》下數(shù)據(jù)爬取行為適法性為例”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　如今，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下半場的重要原料，中共中央以及全國各地，都圍繞數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及數(shù)據(jù)要素如何構(gòu)建市場出臺了許多文件。那么，如何將這些文件落到實處就是我們需要進一步思考的。

　　一、競爭法下如何看待數(shù)據(jù)爬取

　　目前，“數(shù)據(jù)爬取”這個概念是非?；鸨?，筆者個人認為數(shù)據(jù)爬取是以網(wǎng)絡(luò)爬蟲(Web Crawler)為核心技術(shù)，基于一定的規(guī)則，從其他網(wǎng)站自動抓取符合其要求的數(shù)據(jù)，這是一個技術(shù)中立的概念。數(shù)據(jù)爬取技術(shù)具有競爭中性的一面，使用該技術(shù)并不必然構(gòu)成違法。

　　實際上，在目前我國司法實踐中，是比較維護數(shù)據(jù)持有者的利益的，因為從原始數(shù)據(jù)到派生或者衍生數(shù)據(jù)，是經(jīng)歷了一個漫長的過程，那么如何看待這樣一個商業(yè)數(shù)據(jù)，尤其是經(jīng)過數(shù)據(jù)企業(yè)的抓取分析之后，它的利益應(yīng)當如何保護是需要進一步考慮的。

　　但是，目前圍繞數(shù)據(jù)爬取競爭法司法適用是存在不同的做法的，不僅在國內(nèi)如此，在國外也是如此。比如近期發(fā)生的兩個案件，一個是北京市海淀區(qū)人民法院作出的判決，其是支持被爬取方的，法院一審判決字節(jié)跳動利用技術(shù)手段抓取新浪微博內(nèi)容的行為構(gòu)成不正當競爭；另外一個是北京市高級人民法院作出的判決，其是支持爬取方的，人民法院認定百度通過robots協(xié)議限制360搜索引擎抓取網(wǎng)頁內(nèi)容構(gòu)成不正當競爭。其實，國外目前也是如此，比如，hiQ這個案子目前還沒有終結(jié)，只不過法院發(fā)了一個禁令，支持了數(shù)據(jù)爬取方hiQ，理由是hiQ抓取的為領(lǐng)英公開數(shù)據(jù)，而領(lǐng)英未能證明hiQ侵犯隱私。

　　目前，圍繞這類案件主要存在一個邏輯，首先，要看這個權(quán)利是否存在，無論這個權(quán)利是動態(tài)的還是靜態(tài)的，是以權(quán)利的形式，還是以權(quán)益這樣的應(yīng)急性的形式來存在。今年有的地方高院草擬了《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新類型競爭審判指引（征求意見稿）》，目前尚未正式頒行，在該《征求意見稿》征求意見過程中，有學者和實務(wù)專家提出，法院所出的指引不應(yīng)該對流量進行確權(quán)，也不應(yīng)該對數(shù)據(jù)進行確權(quán)，因為司法機關(guān)沒有這樣的權(quán)利，要確權(quán)也應(yīng)該是通過立法，如此一來，就出現(xiàn)了一個問題，在司法實踐中，存在在遵循立法基本原則的前提下，逐漸改善甚或創(chuàng)新相應(yīng)具體立法的現(xiàn)象，特別是在現(xiàn)行立法就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新業(yè)態(tài)、新模式、新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)等規(guī)范缺乏的場景下，司法的守正與創(chuàng)新就顯得格外重要。目前，有的法院在審理涉數(shù)據(jù)爬取行為的競爭糾紛案件時，正在從權(quán)利本位逐漸轉(zhuǎn)化為行為本位，尤其在數(shù)據(jù)領(lǐng)域格外明顯。數(shù)據(jù)的生命在于流通，我們現(xiàn)在所謂的數(shù)據(jù)封鎖、數(shù)據(jù)孤島、信息繭房等等，都在威脅著數(shù)據(jù)要素的流通與發(fā)展，在數(shù)據(jù)爬取領(lǐng)域，競爭法是存在適用的空間的（這里的競爭法不僅僅包括反不正當競爭法，也包括反壟斷法），那么如何通過競爭法的適用對此問題進行規(guī)制尚有待明晰。

　　二、涉數(shù)據(jù)爬取行為競爭法適用現(xiàn)狀

　　我們篩選出32份判決書，其中有12例案件涉及兩審，即24份判決書，余8份判決書，各涉及8起案件，即共20例案件涉及數(shù)據(jù)爬取糾紛，均為反不正當競爭糾紛案。其中：（1）3例案件同時適用了《反不正當競爭法》第2條和第12條，具體包括2例案件適用的是第2條及第12條第2款第4項，1例適用了第2條、第12條第1款以及第12條第2款第4項；（2）1例案件僅適用了第12條第2款第4項；（3）16例案件，均僅適用了第2條。 數(shù)據(jù)爬取方行為被判定構(gòu)成不正當競爭行為的案件17例 ，認定不構(gòu)成不正當競爭行為的有2例，1例因原告（數(shù)據(jù)被爬取方）舉證不能，法院未支持其主張。

　　由此可見，在整個適用過程中，實際上反不正當競爭法第二條，也就是一般條款的適用是居多數(shù)的，專條的適用是比較少的，筆者跟一些法官就此問題進行過交流，之所以存在目前的適用現(xiàn)狀，很大程度上是因為認為反不正當競爭法第二條的適用性非常強，如果適用第十二條等，由于對“技術(shù)”本身的解釋，以及相關(guān)具體行為的認定要件，比如，“惡意”、“不兼容”、“破壞”、“妨礙”等都需進一步細化。

　　目前適用《反不正當競爭法》第二條其實存在三種不同的分析思路：

　　第一種模式是比較簡單的，就是考察行為和損害之間的因果關(guān)系，實際上這就是一種典型的民事裁判的思維。

　　第二種模式實際上與第一種模式差不多，只不過是首要去比對一下我們現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)專條是否對此類競爭行為作出特別規(guī)定，如果沒有，再回到第一種適用模式。在這一過程中，受案法院還會依據(jù)比例原則，考慮多益的平衡問題，但是總體思路仍然是私法審理的邏輯，堅持“行為—法益”及其因果關(guān)系的考察。

　　第三種模式是我們希望能推動的，即我們先把互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品上的競爭關(guān)系抽出來，

　　實際上我們發(fā)現(xiàn)，在整個法院審理過程中，法院都會去分析競爭關(guān)系，無論是直接的競爭關(guān)系，還是間接的競爭關(guān)系，那為什么要尋找這個關(guān)系呢？如果法院不找這個關(guān)系，他就無法鎖定權(quán)利或權(quán)益的主體以及權(quán)利或者權(quán)益的存在，那么也就無法認定涉案行為是否是正當?shù)摹?/span>

　　筆者認為，對行為正當性的判斷實際上應(yīng)當是對競爭損害的判斷，所以說目前第一種模式是民事裁判的思維方式，第二種模式雖然加入了比例原則，但是也仍然是保持了一種司法的克制主義。第三種模式則是將司法往前推動。目前在反壟斷法的修訂草案中，就有學者想把鼓勵創(chuàng)新寫到反壟斷法的第一條，當然也有學者反對，因為現(xiàn)行反壟斷法的立法目的已經(jīng)涵蓋了公平競爭、經(jīng)濟運行效率、消費者利益和社會公共利益以及社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，這些內(nèi)容已經(jīng)非常豐富，如果再要把鼓勵創(chuàng)新放進去，將導(dǎo)致內(nèi)容過多了。

　　實際上，知識產(chǎn)權(quán)法要鼓勵創(chuàng)新，要保護創(chuàng)新，要進行授權(quán)，要進行賦權(quán)，那么，競爭法應(yīng)該是什么樣的？它應(yīng)該是一種行為法，就是說我不對你賦權(quán)，但是我要對你的行為產(chǎn)生的損害進行規(guī)制。

　　在實踐當中，我們可以看到許多關(guān)于商業(yè)道德的判斷，實際上現(xiàn)在很多法院都在聚焦于如何解釋商業(yè)道德，商業(yè)道德往往實際上是在位的平臺企業(yè)通過很長時間的實踐，進而形成的一個商業(yè)道路，當然也涵蓋整個行業(yè)所公認的道德，但商業(yè)道德是在不斷變化的。有時候商業(yè)道德也面臨挑戰(zhàn)，有的中小企業(yè)提出，如果維護商業(yè)道德，那么創(chuàng)新發(fā)展怎么辦？這個時候就引發(fā)了關(guān)于數(shù)據(jù)爬取的問題，數(shù)據(jù)到底能不能爬取，能爬取到什么程度？

　　三、數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法法理解析

　　如果說采取嚴格保護，那么對于中小企業(yè)而言，他們獲取數(shù)據(jù)的渠道會越來越窄，有人提出，放任企業(yè)對數(shù)據(jù)進行爬取，爬取之后再尋求判罰，但是判罰的金額，可能跟企業(yè)爬取所獲得的利益之間根本不成正比，這個也是需要進行博弈的。所以可以考慮從行為的角度來判斷可責性的問題，那么如何來判斷行為的可責性，其實就涉及到比例的問題。

　　關(guān)于比例問題，筆者認為，就像主播跳槽這類問題，其實可以通過市場的自我調(diào)節(jié)，進而尋求競爭秩序的恢復(fù)。至少不需要我們想方設(shè)法去介入它，可以通過合同法，甚至通過其他法律也是可行的。

　　目前數(shù)據(jù)爬取行為對市場競爭的影響存在負面影響與正向激勵兩種，但是我們更多是關(guān)注負面效應(yīng)，比如侵犯隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等以及搭便車行為，但是對于正向激勵，可能考慮的比較少。

　　2020年7月北京市高級人民法院作出的突破性判決將可能對數(shù)據(jù)如何進行市場化競爭的判別帶來影響。

　　談及數(shù)據(jù)爬取可能涉及的壟斷問題，主要于濫用市場支配地位行為，大致可分為兩類，第一類就是實施爬取，如谷歌對新聞出版商提出要求，新聞出版商必須接受讓谷歌爬取數(shù)據(jù)，且要求是免費的，這其實是以“自愿”為表象，實則是一種強制、限定交易的行為。第二類就是拒絕爬取，如領(lǐng)英和HiQ數(shù)據(jù)之爭中，HiQ是一個數(shù)據(jù)分析公司，它就希望使用領(lǐng)英的公開數(shù)據(jù)，但領(lǐng)英采用技術(shù)措施限制HiQ獲取其公開數(shù)據(jù)。此時，領(lǐng)英可能構(gòu)成了一個必需設(shè)施，而對于HiQ而言，公司要進行發(fā)展，要創(chuàng)新，就必須要獲得這些數(shù)據(jù)，當然這只是從理論上的一種分析，能不能構(gòu)成必需設(shè)施，仍需進一步判別。。

　　四、對數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法適用框架

　　對于數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法適用框架完善的問題，筆者指出，首先應(yīng)提高創(chuàng)新要素在競爭法分析中的地位，一方面，可將創(chuàng)新?lián)p害視為一種衡量數(shù)據(jù)爬取行為競爭損害的標準。另一方面，創(chuàng)新效益也可成為一種可抗辯數(shù)據(jù)爬取競爭損害的積極效果，行為正當性表現(xiàn)。

　　其次，應(yīng)構(gòu)建多元多維度的利益權(quán)衡機制。反不正當競爭法第二條把市場公平競爭秩序放在前面，接下來是其他經(jīng)營者或消費者的合法權(quán)益，筆者認為這樣的立法順位是非常清晰的，但是在現(xiàn)在的思維框架下，我們通常會認為反不正當競爭法更多強調(diào)對競爭者利益的保護，反壟斷法則更多強調(diào)對市場競爭秩序的保護，但是我們現(xiàn)在正在轉(zhuǎn)向，就是把創(chuàng)新效率作為一種抗辯，如果爬取行為能夠增進創(chuàng)新，創(chuàng)新效率可以作為一種動態(tài)效應(yīng)，那么對于這種行為就需要進行審慎的評價。

　　在未來的審理過程中，我們可以考慮什么？筆者認為，不妨考慮引入經(jīng)濟學的分析，將判決做得更加具有前瞻性。因為一個好的判決，它可能帶動一個產(chǎn)業(yè)，但是一個不好的判決可能會遏制整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，所以這個是需要我們意識到，產(chǎn)業(yè)、行業(yè)跟市場不是同一個概念，市場不是工業(yè)概念。在司法實踐中，可以考慮去分析一下，如果用反不正當競爭法第二條，那么對于正當性的判斷，應(yīng)當構(gòu)建一個多元的狀態(tài)。不少人提出引入比例原則，比例原則其實是考量行為的適當性、必要性以及進行相應(yīng)的利益衡量，換言之，就是判斷行為是不是適當?shù)?，是不是一定要通過爬取，才能夠獲取特定的創(chuàng)新成果等等。

　　結(jié)語

　　面對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新應(yīng)用及新模式，司法機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)需保持審慎的態(tài)度，避免對市場競爭和創(chuàng)新行為造成不當干預(yù)。數(shù)據(jù)爬取行為對市場競爭秩序和消費者利益也可能具有積極效果，并不是所有的數(shù)據(jù)爬取行為都應(yīng)當被視為違法。只有進行多元多維度的價值權(quán)衡，才能在正確評估數(shù)據(jù)爬取行為合法性的同時，讓真正對競爭秩序、技術(shù)創(chuàng)新以及消費者有利的行為在市場中得到健康發(fā)展。