? ? ? ? 文 | 沈沖? 小米集團法務(wù)部法務(wù)總監(jiān)

　　7月17日，在上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭的指導下，上海市浦東新區(qū)人民法院聯(lián)合知產(chǎn)財經(jīng)全媒體在上海舉辦了“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭原則條款適用實務(wù)論壇”，來自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界近200位代表參加了本次會議，共同探討相關(guān)法律和實務(wù)問題。小米集團法務(wù)部法務(wù)總監(jiān)沈沖圍繞“競爭與創(chuàng)新——互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)十年回顧”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

　　非常感謝浦東法院和知產(chǎn)財經(jīng)組織本次會議，一起討論反法上的一些問題。我主要想和大家分享過去十年對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一些觀察和感想，拋磚引玉。

　　首先是2021年發(fā)生了兩件事，可能會深刻影響互聯(lián)網(wǎng)的第三個“十年”。

　　第一件是蘋果公司做了一件事，結(jié)果Facebook的股價大跌。大家可以看一個視頻（一個顧客在線下購買產(chǎn)品后，所有的銷售者都跟著一路回家，收集顧客信息的過程），這其實是蘋果的一個廣告，將我們在網(wǎng)上每天被收集信息的過程演繹到了現(xiàn)實生活當中，這個廣告我看了十多遍，感覺拍的，既真實又夸張，讓人感覺觸目驚心！我感覺蘋果還真是一家偉大的公司。蘋果的偉大在于，他真的把你當做客戶，而不是把你當做一個“流量”。

　　第二件是今年對網(wǎng)絡(luò)平臺的反壟斷，包括對阿里的反壟斷調(diào)查和頭條與騰訊的反壟斷訴訟，可能會深遠影響我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)未來十年的發(fā)展格局。

　　十年磨一劍，正如十年前的3Q大戰(zhàn)開啟了互聯(lián)網(wǎng)的第二個十年，改變了之后10年的互聯(lián)網(wǎng)格局。

　　我們可以看一下前后十年互聯(lián)網(wǎng)公司的排名，會發(fā)現(xiàn)除了BAT和依靠做電競游戲的網(wǎng)易外，其他前十名的公司都發(fā)生了變化。過去的十年完成了從PC時代到移動互聯(lián)時代的轉(zhuǎn)變。當然這十年發(fā)生了很多事，有些公司一度上榜后又離開，我們會發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的整個經(jīng)濟生態(tài)發(fā)生了很大的變化。

　　同時我們也看一下過去十年在競爭法的領(lǐng)域里發(fā)生了哪些事。我一直覺得2010年對于網(wǎng)絡(luò)競爭法也具有劃時代的意義，因為這一年里的兩個案件，奠定了過去十年競爭法的格局，一個是最高院在“青島海帶配額案”中明確說明了反法第二條的適用規(guī)則，并且指出了反法范疇內(nèi)的誠實信用原則，本質(zhì)上在于是否符合“商業(yè)倫理”。

　　在3Q大戰(zhàn)第一案——“360隱私保護器”案中，確定了互聯(lián)網(wǎng)競爭關(guān)系確認的框架。法院認定：“基礎(chǔ)服務(wù)免費+增值服務(wù)收費+廣告服務(wù)收費”的模式，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場中具有競爭利益”。之后對于競爭關(guān)系和反法第二條是否適用的問題，就不再是討論的重點，而是更多的關(guān)注什么是“商業(yè)倫理”？過去十年其實有很多的不正當競爭案件都在討論所謂的互聯(lián)網(wǎng)競爭的商業(yè)倫理，而且大家意見可能還不太一樣，可謂是百花齊放、百家爭鳴。比如說在2013年提出的“非公益必要不干擾原則”，當時提出來就引起了很大的反響，也進行了很多的討論；2015年 奇虎360訴百度 “360敗訴事件脈絡(luò)”功能商業(yè)詆毀案，討論了信息自由和商業(yè)詆毀的平衡問題；2017年北京朝陽法院一審的“世界之窗瀏覽器”過濾視頻廣告案，2018年北京知產(chǎn)法院二審，兩個法院的意見并不完全相同；2019年、2020年關(guān)于競價排名關(guān)鍵詞不正當競爭案，大家對于這個問題的理解也都不太一樣。此時我們會發(fā)現(xiàn)對于商業(yè)倫理的討論，有時候還是要回到什么是競爭這個問題上來。

　　美團的負責人王興曾經(jīng)給了我一個啟示，他說你們所說的競爭本質(zhì)上不是一個東西，在他眼里“同向為競，相向為爭”，是兩件事，這就像是在運動場上的比賽，像田徑、游泳這種比賽，它其實是一個“競”賽，而對于足球和拳擊等“爭”的運動，兩類運動的規(guī)則是完全不同的，可能在田徑的比賽里都沒有任何身體接觸，僅僅是因為越過了跑道就犯規(guī)了，但是在足球比賽里面是，會更加鼓勵身體對抗。

　　在今年的歐洲杯淘汰賽英格蘭和丹麥的比賽當中，加時賽中裁判判了英格蘭一個點球，英格蘭通過那個點球獲得勝利，但是我發(fā)現(xiàn)賽后英格蘭國內(nèi)的很多俱樂部的主教練認為那個球不應該判罰，因為當時雙方的身體接觸很輕微。

　　在商業(yè)社會中如何去看待“競”和“爭”的關(guān)系，以及在商業(yè)社會里什么是“競”和“爭”，“競”可能更容易理解，“爭”可能是一種既監(jiān)督又合作的關(guān)系融合。

　　例如，100年前，報業(yè)對于大企業(yè)的監(jiān)督和廣告合作，可能是一種“爭”，當前蘋果的APP store和微信打賞抽成的問題，可能也是一種“爭”。對于這種復雜的競爭關(guān)系，可能又要放到阿里巴巴的曾鳴教授“點線面體”的理論中去思考。200年前，我們更多是在點的層面去競爭，當時LV和愛馬仕競爭的是誰的質(zhì)量好，勞力士和卡地亞比誰的表走的準；但隨著產(chǎn)業(yè)鏈的延伸，更多競爭優(yōu)勢體現(xiàn)為上下游供應鏈的整合能力。接著我們就進入了平臺經(jīng)濟，在平臺經(jīng)濟里的核心競爭力是如何增加網(wǎng)絡(luò)效應和降低協(xié)同機制的成本。阿里系和騰訊系開啟了一個立體的競爭模式，2021年排行榜前十的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，幾乎都是有著更復雜“體”和“面”的商業(yè)模式。

　　上面說的還是一些比較抽象的問題，那么下面說兩個具體的案例。這兩年喜茶特別火，一家叫麒麟大口茶的小商家在云南的喜茶旁邊開了一個小店，只做一款檸檬茶，5年間得到了長足的發(fā)展。這家店有兩個秘訣，一個是他發(fā)現(xiàn)檸檬茶的好壞取決于檸檬皮的薄厚，在市場上其實找不到他想要的那種特別厚皮的檸檬，于是這家店的老板自己租地自己種樹，在檸檬生長的時候少澆水，檸檬才好吃，這是他的產(chǎn)品質(zhì)量上的競爭優(yōu)勢。另外一方面原因是他只做這一款產(chǎn)品，所以它的經(jīng)營效率非常高坪效比能到1300，比喜茶的900還多。大口茶借助喜茶的生態(tài)，獲得了自己在細分市場里一個點、一個線上的競爭優(yōu)勢。

　　這時候問題就來了，如果說我用高德地圖導航到喜茶，開著車把車停到那里，發(fā)現(xiàn)旁邊有個麒麟大口茶，這個時候和我在百度里面搜喜茶，然后旁邊的競價排名區(qū)有一個麒麟大口茶，兩者有什么區(qū)別？

　　然后我們再看另外一個例子，2013年“瀏覽器屏蔽視頻網(wǎng)站廣告”的案件，當時提出了一個非必要不干擾原則的理論，它背后邏輯是說，現(xiàn)在已經(jīng)形成了廣告+免費的商業(yè)模式，使用“屏蔽視頻廣告”插件看似符合消費者短期利益，但長此以往視頻網(wǎng)站“免費”的商業(yè)模式難以為繼，從而向收費模式轉(zhuǎn)變，最終也將損害消費者的長遠利益。7年過去了，我們再回顧一下現(xiàn)狀？過去半年，視頻網(wǎng)站的會員增長速度在下降，把所有招兒都使上了，能夠增加的收入好像也就那么多了，距離能夠扭虧為盈好像還遠。為了看視頻，不但要辦會員，好多節(jié)目還需要再額外付費，提前1天看還要再付費。當時說好的免費呢？從今天商業(yè)模式發(fā)展的結(jié)果看，無論結(jié)論是否有變化，至少當時論證的邏輯過程好像是應該重新推敲的。

　　十年前，YouTube推出了True View模式，用戶不喜歡廣告可以關(guān)，只有真實有效的廣告播放，廣告主才付費。這一結(jié)果是用戶真正想看的廣告會留下來，就像剛才蘋果的那個廣告我可能會看完。另外一方面廣告運營商在之前提到的點線面體結(jié)構(gòu)里并沒有損失，而且它的有效性提高了。我們沒有浪費時間看這些無效的廣告，反而把那些真的需要看廣告的人甄別出來了，廣告主投放廣告的有效性提升了，廣告與真實產(chǎn)品銷售的關(guān)系也更有針對性了，在整個的系統(tǒng)中有效的避免了無效的資源消耗。

　　過去十年，我們也看到了最壯觀的燒錢大戰(zhàn)。2017年，共享單車風頭正盛，當時ofo估值達到50億，但另一方面這里面好像又一點什么問題，大量的共享單車資源被浪費了，3年后，回首看去，眼看他起高樓、眼看他宴賓客……

　　我們也看到網(wǎng)約車一天一燒個億的日子，回首5年，我們看到市場沒有選出提供了更好產(chǎn)品和服務(wù)的公司，沒有選出精細運營成本更低的公司，而是選擇了一個融資能力更強的公司。

　　另外就是數(shù)據(jù)融合的問題，如今大的平臺公司競爭的優(yōu)勢，很多是基于背后的數(shù)據(jù)收集和融合能力，帶來的用戶畫像的準確性和流量的精準變現(xiàn)能力。

　　回首這十年，我個人感覺對于整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)，有價值或者是有幫助的是以下的幾個點：

　　一個是關(guān)注長期價值，做一個長期主義者。這里面核心的點在于長期主義者，關(guān)注的是我做的這件事，一定能夠?qū)π纬砷L期價值形成正激勵。

　　另外一個感受是：“免費”的，有可能會更貴。

　　二十年前，我們都說互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是注意力經(jīng)濟，十年前我們說它是流量經(jīng)濟，好像我們看完廣告就能換取免費服務(wù)了。但實際上，在點線面體的商業(yè)結(jié)構(gòu)中，今天免費服務(wù)把你留住的原因，很有可能是等著在其他節(jié)點把你變現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)公司最終要的肯定不是你的時間或“眼球”，而是一不小心在哪花掉的錢。在2020年谷歌前高管拍攝的一個紀錄片“社交困境”中，提醒我們，如果產(chǎn)品是“免費”，那么，很有可能，你才是那個“產(chǎn)品”。在這一過程中，作為被變現(xiàn)的“流量”，你可能會在“點線面體”的復雜商業(yè)模型中，不知不覺的付出更多的成本。

　　反法所需要規(guī)制的，核心在于避免自由競爭中存在的參與者博弈的“囚徒困境”。且最終目的在于保護競爭和鼓勵創(chuàng)新。

　　前兩天美國發(fā)布了一個新的促進美國經(jīng)濟競爭的行政命令，當然這是他們的一種嘗試，也不一定是對的，但這里面強調(diào)了三點：

　　1）對于大型科技平臺收購潛在競爭對手要更加嚴格的審查；

　　2）對于大型科技平臺收取個人信息要嚴格審查；

　　3）鼓勵FTC制定規(guī)則，禁止互聯(lián)網(wǎng)市場上的不公平競爭。

　　我不知道上述行政命令是不是對的，但我們看到在近兩年最新的科技企業(yè)排行榜上，中美企業(yè)無論是從體量還是產(chǎn)品類型上都有很大的區(qū)別。這個時候我想到了習近平總書記去年12月份說的一句話，“要把原始創(chuàng)新能力提升擺在更加突出的位置，努力實現(xiàn)更多‘從0到1’的突破。掌握著海量數(shù)據(jù)、先進算法的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，理應在科技創(chuàng)新上有更多擔當、有更多追求、有更多作為。別只惦記著幾捆白菜、幾斤水果的流量，科技創(chuàng)新的星辰大海、未來的無限可能性，其實更令人心潮澎湃”。

　　說了一些比較散的點，都是一些觀察，不一定對，請大家多包涵，謝謝大家。