文 |?張本勇?上海知識產(chǎn)權(quán)法院綜合審判二庭副庭長

　　5月22日，由西安市中級人民法院指導(dǎo)，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體主辦的“商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定及司法保護(hù)實務(wù)論壇”在西安召開。會議邀請了10余位知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界代表，共同探討和研究商業(yè)秘密相關(guān)法律和實務(wù)問題。上海知識產(chǎn)權(quán)法院綜合審判二庭副庭長張本勇圍繞“商業(yè)秘密犯罪比較研究”進(jìn)行了主題分享。知產(chǎn)財經(jīng)對其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者，以下是演講實錄。

　　感謝西安中院和知產(chǎn)財經(jīng)的邀請，可以跟大家分享探討有關(guān)商業(yè)秘密的法律問題。前面很多業(yè)內(nèi)專家和法官主要介紹了關(guān)于商業(yè)秘密民事侵權(quán)的問題，我打算從刑事角度分享有關(guān)商業(yè)秘密刑事犯罪的比較法研究的話題。

　　一、中外商業(yè)秘密犯罪立法比較

　　首先介紹的是，中外商業(yè)秘密犯罪立法比較。商業(yè)秘密最早出現(xiàn)在刑法典中，1810年法國《刑法典》中就有關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定，后來的德國《刑法典》中也規(guī)定了商業(yè)秘密犯罪。將商業(yè)秘密通過非常詳細(xì)的民事手段進(jìn)行規(guī)制的，則最早出現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法中。

　　（一）國際公約和組織關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定

　　從國際公約和國際組織有關(guān)的規(guī)定來看，最早出現(xiàn)與商業(yè)秘密有關(guān)規(guī)定的應(yīng)該是1883年的《巴黎公約》。公約中沒有關(guān)于商業(yè)秘密刑事犯罪的規(guī)定，也沒有規(guī)定商業(yè)秘密的具體侵權(quán)類型，但解釋了在工商業(yè)活動中違反誠實信用原則的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其他國際公約中也沒有商業(yè)秘密相關(guān)的規(guī)定。

　　關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事規(guī)制程序，實際最早出現(xiàn)在《TRIPS協(xié)定》中。《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，各成員國應(yīng)規(guī)定刑事程序和處罰，具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒知識產(chǎn)權(quán)（原文是“假冒商標(biāo)或抄襲版權(quán)”）的行為構(gòu)成犯罪。

　　我國立法充分地利用了“具有商業(yè)規(guī)?！眮砥鹾衔覈R產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展階段。例如，根據(jù)《TRIPS協(xié)定》，我國規(guī)定刑事程序規(guī)制的是具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為。什么是商業(yè)規(guī)模？我們認(rèn)為商業(yè)規(guī)模是有限度的，如果競爭行為達(dá)不到一定數(shù)額，或者達(dá)不到一定情節(jié)，是不構(gòu)成犯罪的。

　　在《TRIPS協(xié)定》中，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的犯罪規(guī)定，包括商業(yè)秘密的犯罪規(guī)定，其主觀要件都是“故意”。WIPO國際局編撰的《反不正當(dāng)競爭示范法》則強(qiáng)調(diào)將重大過失納入責(zé)任承擔(dān)的范圍。近年，我國反不正當(dāng)競爭法中將重大過失也作為商業(yè)秘密入刑的依據(jù)，有同樣規(guī)定的還有日本、美國和韓國。不過，我國刑法對此仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，尚未將重大過失列入商業(yè)秘密刑事犯罪要件中。

　　（二）美國、德國、日本、韓國商業(yè)秘密犯罪規(guī)定

　　事實上，我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事方面的規(guī)定，無論是2019年《反不正當(dāng)競爭法》的修改，還是2020年出臺的《刑法修正案（十一）》，很大程度上參考了韓國、日本反不正當(dāng)競爭法、美國1996年《經(jīng)濟(jì)間諜法》的有關(guān)規(guī)定。

　　美國的商業(yè)秘密保護(hù)體系主要由1985年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和1996年國會制定的《經(jīng)濟(jì)間諜法》構(gòu)成。1985年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》是關(guān)于民事的規(guī)定，該法的解釋與我國反不正當(dāng)競爭法中的很多規(guī)定一樣。1996年的《經(jīng)濟(jì)間諜法》也對商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)定，主要是商業(yè)秘密刑事犯罪方面，界定了普通經(jīng)銷商的行為是合法運(yùn)營行為，還是經(jīng)濟(jì)間諜行為。

　　無論是美國、德國、日本和韓國，商業(yè)秘密民事侵權(quán)規(guī)定和刑事犯罪規(guī)定逐漸融合，獨立立法，成為單獨的部門法，而我國有關(guān)商業(yè)秘密犯罪的法律規(guī)定還是納入在刑法典中。

　　在美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》中，除基本的商業(yè)秘密規(guī)定外，特別強(qiáng)調(diào)一個概念——行為犯。在世界主要發(fā)達(dá)國家，他們現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)犯罪基本上都是這個觀點，除美國的一個侵犯著作權(quán)犯罪是結(jié)果犯以外，其他都是行為犯。簡而言之，一個行為構(gòu)成民事侵權(quán)，該行為也同樣構(gòu)成犯罪。

　　德國2004年的《反不正當(dāng)競爭法》也采取行為犯的觀點。關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定包括：第一是行為犯，即你實施這個行為就構(gòu)成犯罪；第二是不要求實際損失；第三是犯罪目的多樣。這里給大家特別介紹一點，在德國，商業(yè)秘密犯罪的法定刑是很低的，一般是三年以下監(jiān)禁。情節(jié)方面明確規(guī)定以盈利為目的，它的最高刑是5年。但是有一點是肯定的，在世界主要發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)犯罪除了美國的經(jīng)濟(jì)間諜，一般都是告訴才處理。也即民事侵權(quán)行為和刑事犯罪重疊時，權(quán)利人可以通過民事訴訟，也可以通過刑事起訴維護(hù)自身權(quán)利。

　　日本2018年的《反不正當(dāng)競爭法》第21條，也是在部門法中規(guī)定商業(yè)秘密犯罪是行為犯，但日本刑法關(guān)于境外商業(yè)秘密犯罪的最高刑是5年至15年。

　　韓國2020年最新修訂的反不正當(dāng)競爭和商業(yè)秘密保護(hù)法非常有借鑒意義。韓國對商業(yè)秘密的保護(hù)實際上是通過兩個途徑：一個UCPA，即《反不正當(dāng)競爭和商業(yè)秘密保護(hù)法》；另一個是ITA，即產(chǎn)業(yè)技術(shù)的《保護(hù)及防止產(chǎn)業(yè)技術(shù)泄露法》。這兩部法律規(guī)定中有交叉的地方。韓國為什么單獨制定了一個產(chǎn)業(yè)技術(shù)防治系統(tǒng)，主要是針對國家重大科技專項和核心技術(shù)內(nèi)容，涉及這方面的侵犯行為的處罰比普通的商業(yè)秘密侵權(quán)重很多，這就相當(dāng)于韓國是從兩個角度來分析這個問題并進(jìn)行立法。大家可以看到，UCPA有關(guān)民事救濟(jì)的內(nèi)容和我們國家不太一樣，主要有以下幾點：

　　第一，停止侵害商業(yè)秘密的民事救濟(jì)的最長訴訟時效，我國是3年，韓國現(xiàn)在是10年。第二，損害賠償，我國的懲罰性賠償最高可達(dá)5倍，韓國是3倍。第三，韓國可以請求恢復(fù)聲譽(yù)，善意獲得者的保護(hù)，保密命令等等。關(guān)于刑事部分，它分幾點：第一，獲取、使用、披露行為都要追究刑事責(zé)任；第二，刑法典明確規(guī)定，用于非法獲取、使用或者披露商業(yè)秘密的試圖、準(zhǔn)備行為或者密謀行為也應(yīng)該追究刑事責(zé)任。第三，十年以下有期徒刑或者五億韓元內(nèi)罰金。第四，UCPA規(guī)定，明知用于海外或者將用于海外，仍獲取、使用、披露的，十五年以下或者15億韓元罰金，這一點與美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》的最高刑是一樣的。

　　ITA保護(hù)的是國家核心技術(shù)，民事救濟(jì)有：請求停止侵權(quán)，法定時限十年；損害賠償，不論故意或者過失的，應(yīng)予賠償懲罰性賠償可達(dá)三倍。刑事救濟(jì)分兩種侵權(quán)類型，（1）產(chǎn)業(yè)技術(shù)被侵犯：國外使用的，判處15年或15億韓元；其他的，判處7年或7億韓元；過失的，判處3年或3億韓元；（2）無政府申報或者批準(zhǔn)的國家核心技術(shù)出口或外資并購，判處15年或15億韓元。ITA明確規(guī)定了，商業(yè)秘密犯罪需要區(qū)分故意或過失、國內(nèi)或國外等情形，這對我們將來修改立法是有借鑒意義的。

　　我國《刑法修正案（十一）》中有關(guān)商業(yè)秘密的修訂主要包括：第一，第219條源于1993年的《反不正當(dāng)競爭法》，將1997年的《刑法》規(guī)定的給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失修改為情節(jié)嚴(yán)重的，前者類似于過去的數(shù)額犯，即把結(jié)果犯修改為情節(jié)犯，那情節(jié)犯、數(shù)額犯和結(jié)果犯的區(qū)別在哪里？一般而言，數(shù)額犯就是根據(jù)侵權(quán)人造成的損失來計算，可以量化。而情節(jié)犯，包括侵權(quán)人造成權(quán)利人破產(chǎn)、被清算、其他經(jīng)營產(chǎn)生特別重大困難的情形，或者是侵權(quán)人一年之內(nèi)被揭發(fā)三次等，作為一個犯罪情節(jié)，也照樣可以追究刑事責(zé)任。簡而言之，我國現(xiàn)行刑法不一定要求侵權(quán)人給權(quán)利人造成了多大損失，或者侵權(quán)人有多少獲利，才追究刑事責(zé)任。如果有特別嚴(yán)重情節(jié)的，最高人民法院明確規(guī)定，照樣可以追究刑事責(zé)任。

　　從犯罪構(gòu)成角度而言，第219條第一款第一項把過去的利誘改成賄賂，犯罪行為增加了電子侵入和其他不正當(dāng)手段，第三項把過去的約定改為保密義務(wù)。此外，第二款過去僅有一個明知前款所列行為，現(xiàn)在是明知或應(yīng)知。在刑事犯罪中，應(yīng)知我們過去推定為重大過失，修正案把“應(yīng)知”明確在刑法典中，認(rèn)定為故意行為。

　　通過上海高級人民法院翻譯的美國商會與美國貿(mào)易代表辦公室提交的關(guān)于中國商業(yè)秘密的報告可以發(fā)現(xiàn)，報告中提出電子侵入獲取、將違反約定改成違反保密義務(wù)，教唆、引誘、幫助他人違反保密要求或者約定，獲取、披露、使用或允許他人使用等侵害商業(yè)秘密的情形，我們后來的反不正當(dāng)競爭法立法時迫于國際壓力將上述情形都直接納入法律中。但是在《刑法》中增加了一個條文，就是關(guān)于為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取商業(yè)秘密，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，最高可以處5年到15年的有期徒刑。也就是說，我國現(xiàn)在關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定，已經(jīng)和美國、韓國等一致，針對把商業(yè)秘密泄露到國外的情形，加重刑罰。

　　這里比較一下中外侵犯商業(yè)秘密犯罪規(guī)定，不同點為：第一，美德日韓都是行為犯，中國是結(jié)果犯；第二，美國、韓國、中國法定刑最重，日德最輕；第三，中國犯罪規(guī)定在刑法典，美德日在部門法相同。相同點為：第一，公訴與自訴相結(jié)合；第二，非法獲取都是犯罪，但美國沒有規(guī)定披露；第三，美國、韓國、中國都規(guī)定了商業(yè)秘密間諜，日本、德國沒有規(guī)定。

　　同時，我國的商業(yè)秘密民事侵權(quán)構(gòu)成也在修改，調(diào)整的內(nèi)容有：（1）擴(kuò)大了商業(yè)秘密的保護(hù)范圍（商業(yè)信息）；（2）擴(kuò)大了侵權(quán)主體的責(zé)任范圍（經(jīng)營者-經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織）；（3）增加了侵犯商業(yè)秘密的情形（電子侵入獲取、將違反約定改成違反保密義務(wù)，教唆、引誘、幫助他人違反保密要求或者約定，獲取、披露、使用或允許他人使用）（第9條）；（4）提高了處罰和賠償標(biāo)準(zhǔn)，引入懲罰性賠償規(guī)定（第17、21條）；（5）引入舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移原則，減輕了權(quán)利人舉證責(zé)任（第32條）。

　　在知識產(chǎn)權(quán)刑事法律規(guī)定與民事法律規(guī)定的關(guān)系上，需要明確一點，一次性違法和二次性違法，也即行為不夠成民事侵權(quán)，則一定不構(gòu)成犯罪。

　　還有一個罪行法定原則與2019年《反不正當(dāng)競爭法》第9條的適用問題。也即是在《刑法修正案十一》頒布之前，1997年《刑法》的犯罪構(gòu)成要件，與2019年的《反不正當(dāng)競爭法》的新侵權(quán)要件如何適用的問題。2020年的侵權(quán)行為能適用《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定中對應(yīng)刑法條文的概念，我們現(xiàn)在認(rèn)為是不可以的。

　　對刑民交叉案件的審理，到底是先刑后民，還是先民后刑的問題。我們傾向于認(rèn)為這是一個偽命題，為什么叫偽命題呢？不論是民事或刑事案件，當(dāng)法官沒弄清楚案件性質(zhì)，如何判斷？所以像這種情況，我們覺得以證據(jù)事實為基礎(chǔ)，哪個證據(jù)你覺得可以確認(rèn)，就先辦已經(jīng)確認(rèn)的事實。

　　前面的律師同志也提到了，不接受五個刑事司法解釋和《刑法修正案（十一）》的適用關(guān)系。這是什么意思？知識產(chǎn)權(quán)法律有4個刑事司法解釋，一個公安部、最高人民法院與最高人民檢察院的指導(dǎo)意見，4個司法解釋包括一個關(guān)于出版物的解釋，三個知識產(chǎn)權(quán)的司法解釋，這些都是《刑法修正案（十一）》之前頒布的。

　　現(xiàn)在《刑法修正案（十一）》頒布了，以前的五個規(guī)定能不能適用于現(xiàn)在的刑事犯罪？司法解釋基本的原則是對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋、適用，也就是說，過去的司法解釋能不能適應(yīng)現(xiàn)在《刑法》第219條關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定。4月1日，我們給最高人民法院提了我們關(guān)于上述問題的調(diào)研報告，初步的觀點認(rèn)為，只要犯罪行為和對應(yīng)的犯罪構(gòu)成在過去的法律中是有明確對應(yīng)的，則《刑法修正案（十一）》頒布前發(fā)生的刑事犯罪行為，仍然可以適用舊法條審理。

　　二、商業(yè)秘密犯罪適用中的特殊問題

　　最后給大家介紹的是商業(yè)秘密犯罪適用中的幾個特殊問題。

　　第一是刑事附帶民事訴訟，國內(nèi)有的地方已經(jīng)開始試點，在刑事訴訟當(dāng)中提出民事訴訟，我們初步認(rèn)為刑附民訴訟依舊是刑民分開處理的情形，這一觀點可能顛覆了過去一系列的司法解釋；第二是犯罪主體、主觀方面是否包括重大過失、非法獲取行為是否構(gòu)成犯罪的問題；第三是損失認(rèn)定的問題；第四是商業(yè)秘密的鑒定問題；第五是商業(yè)秘密價值評估問題，由于犯罪數(shù)額影響了是否入刑，因為商業(yè)秘密價值評估是實踐中重要且困難的問題。如，按照何種許可方式的許可費用評估？尚處于開發(fā)階段的商業(yè)秘密如何評估？當(dāng)商業(yè)秘密喪失成為公知信息，完全被公開、被披露了，在這種情況下是否仍按照商業(yè)價值來評估？

　　刑事犯罪和民事侵權(quán)不一樣，民事的評估報告提交以后，法官可以采納，甚至在采納評估出來的結(jié)果以后，法官可以自由裁量認(rèn)定的范圍。但刑事評估和鑒定則需要確定且權(quán)威。首先評估機(jī)構(gòu)一定要有資質(zhì)；其次，評估和鑒定結(jié)果涉及到罪與非罪、重罪與輕罪的問題，所以這一定是鐵板釘釘、很準(zhǔn)確的結(jié)果，要由國家來認(rèn)證。因此，現(xiàn)在關(guān)于商業(yè)秘密鑒定，對鑒定機(jī)構(gòu)是有資質(zhì)的要求，但是對評估機(jī)構(gòu)尚未明確規(guī)定。?

　　中國資產(chǎn)評估協(xié)會是財政部主管的機(jī)構(gòu)，可以對商品價值進(jìn)行評估，商品價值評估的方法包括市場法、收益法、損失法等等，這是一個系統(tǒng)問題。但實際上，無論是最高人民法院、司法部或者其他有關(guān)機(jī)構(gòu)，都沒有認(rèn)可這一評估結(jié)果。

　　司法解釋中關(guān)于商業(yè)秘密價值評估的問題無法操作，這個問題要怎么解決？我們認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)建立最高人民法院、最高人民檢察院、司法部和財政部，包括關(guān)稅務(wù)總局、有關(guān)的高校專家學(xué)者的聯(lián)動，授權(quán)有權(quán)國家機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定，有關(guān)機(jī)構(gòu)緊密配合，制定一套非常成熟的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)鑒定和評估的規(guī)則，這是要馬上推動、必須解決的問題。

　　好多問題因為時間關(guān)系我就不講了，謝謝大家。