非常榮幸能有機會就新著作權法相關問題跟大家交流。我想交流的主要涉及到三個問題：第一是關于著作權法為什么要修改，第二個問題是修改了哪些部分，第三個問題是有哪些值得注意的問題。

　　一、著作權法第三次修訂的概況

　　關于著作權法，在所有知識產權部門法律當中，從制度復雜性而言，我個人認為可能著作權法是最復雜的，無論從制度還是理念，比其他的法律都更為復雜。著作權法1990年頒布，從2001年第一次修改，2010年第二次修改，一直到2020年的第三次修改，每一次的修改都歷經了十年的時間。我想著作權法修改之所以艱難，可能取決于它制度本身的復雜性。

　　舉個例子，著作權法保護的對象，即作品的種類可能有數十項，權能有十幾項，相對于所有權、專利權來說要復雜的多。由于權能很多，涉及到的利益主體也就很多，每一次的修改都涉及到各方的利益，所以利益平衡的難度就相對更大。這可能也是著作權法修改經歷的時間很長的一個原因之一。

　　（一）修訂原因

　　關于這一次修改的原因，大概有以下三個方面的原因：

　　一是以網絡化、數字化為代表，也即技術的進步使得原有的一些制度難以適用實踐的發(fā)展。著作權法盡管不直接保護技術，但在所有知識產權法律中，可能技術與著作權法的產生和發(fā)展密切相關。正是技術的產生和發(fā)展，才產生了著作權法，也是因為后來網絡技術發(fā)展才有信息網絡傳播權等權能?？梢哉f技術的發(fā)展就是著作權法發(fā)展的一個根本原因。就現有的規(guī)定而言，有一些作品創(chuàng)作的方式、傳播的方式以及利用的方式產生了變化，進而產生了新的利益。新的利益使原有的利益失衡，所以產生了修改的需求。

　　二是與一些社會訴求有關，著作權維權成本高，侵權損害賠償額低，執(zhí)法手段不足，以及審理的周期等部分做了修改。

　　三是一部分國際條約，有關合理使用和表演者出租權等問題，還有就是與最近一些法律的修改有一定的銜接。

　　（二）修訂內容

　　從內容上來講，據我統計了，共新增或修改條款46條，由現行的61條變更為67條。

　　我將其分為兩部分，一部分是立法技術調整，比如民法典的修改中將公民表述修改為自然人，將其他組織修改為非法人組織。第二大部分涉及到機構改革的一些表述，有一些國務院著作權行政管理部門修改為國務院著作權主管部門，這個是涉及到機構改革，原有的“新聞出版署”劃入了宣傳部的一些職能。第三部分就是統合有關的條文，不涉及到內容修改，只是涉及到一些體系的修改，比如行政處罰法中對于行政處罰程序性的規(guī)定，以及合同法中著作權有關違約責任的規(guī)定，這些在其他法律中已經有了具體規(guī)定，所以著作權法中就沒有必要再重復，只是一些銜接性條款。另外，從立法技術來講，對于演藝作品的使用、出版、表演，需要原著作權人同意的內容，原來是分布在原來三個條款中，現在合為一個條款。第四方面是將出版者、表演者、錄音錄像制作者等統稱為著作權有關的權利。

　　首先是實質性的修改。比如說著作權的定義，將以某種有形形式的復制修改為以一定形式表現的智力成果。從我個人角度來說，我認為這個定位更為精準。

　　二是關于作品類型。一個是類電作品和電影作品改為視聽作品，還有一個重要的改變就是從著作權作品類型的法定改為開放型的符合作者特征的其他智力成果。

　　而在著作權權能方面，關于復制權，只是增加了數字化，原有條款中有“等”字，所以數字化沒有實質變化，在原有的框架下其實也可以納入進去；二是出租權，明確出租標的為作品原件或復制件，而不是說出租是臨時使用某一作品，這有重大意義；三是廣播權，大大擴展了廣播權覆蓋的范圍。

　　三是著作權權利歸屬。（1）視聽作品權利歸屬：區(qū)分電影電視劇作品及其他視聽作品，前者由制作者享有，后者從約定，沒有約定或約定不明的，由制作者享有。（2）合作作品權利歸屬：增加合作作者不能協調一致時行使權利的限制，“除轉讓以外的其他權利”——“除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利?！保?）特殊職務作品:增加特殊職務作品的類型，“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務作品?！?/span>

　　四是著作權合理使用制度。（1）完善了“三步檢驗法”：“不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”修改為“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”；（2）課堂教學與科學研究條款；“翻譯、少量復制”增加“改編、匯編、播放”。

　　（3）免費表演：增加“不以營利為目的限制”；（4）設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品合理使用條款：刪除“室外”。（5）制作和提供無障礙格式版條款：從“改成盲文出版”到“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供”，為我國批準《馬拉喀什條約》做準備；（6）增加合理使用的兜底性規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。

　　五是鄰接權或與著作權有關權利的條款。（1）增加表演者對錄有其表演的錄音錄像制品的出租權；增加職務表演權利歸屬條款：有約定的從約定，未約定或約定不明的歸演出單位；（2）增加錄音制作者對傳播（用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送）錄音制品的獲酬權；（3）增加廣播組織的信息網絡傳播權。

　　六是強化對著作權保護條款。（1）完善有關著作權技術保護措施和權利管理信息的規(guī)定；（2）加大侵權損害賠償力度，增加懲罰性賠償；（3）完善著作權行政保護制度。

　　七是著力解決權利人維權難題。（1）增加作品登記制度；（2）新增文書提供令（舉證妨礙）制度；（3）明確著作權侵權訴訟中侵權人的舉證責任；（4）完善著作權集體管理制度。

　　八是延長了攝影作品的保護期。1886年簽訂的《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》不保護攝影作品，后來，攝影作品進入公約的保護范圍，但是保護期短于一般作品。修改前的著作權法規(guī)定是參照《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》作出。但1996年出臺的《世界知識產權組織版權條約》賦予攝影作品與其他作品相同的保護期，即作者終生及其死亡后五十年。

　　關于著作權法修訂的理解。著作權法不直接保護技術，但其產生和發(fā)展與技術直接相關。新技術的不斷發(fā)展產生新的作品創(chuàng)作、傳播和使用方式，由此不斷改變原有的利益格局進而產生利益失衡，著作權法修改的實質是通過調整原有利益分配格局進而實現新的利益平衡。從該意義上，修訂是各方利益博弈的結果。

　　二、修改以后值得注意的幾個問題

　　（一）關于作品類型

　　第一是關于將電影作品和類電作品改為視聽作品，這是大家最關注的，而且大家認為這個修改能解決許多問題。但是從我個人角度來說，之所以非常重視這個問題，是因為問題出在電影作品和類電作品的定義。現在的問題是視聽作品實際上目前是沒有明確定義的，我們一直很關注的比如說音樂噴泉、煙花表演、燈光秀、體育游戲等，我們可能感覺歸位視聽作品更好。但如果在沒有定義的明確前提下，這個問題恐怕還值得討論。下一步需要明確視聽作品的定義，才具有可操作性。真正的電影作品，一直以來我們覺得很不好用是因為“電影作品”的定義是設置在一定的介質上，一個是設置，一個是介質，所以限定了許多作品沒有辦法納入到類電作品和電影作品中。另外，現在的視聽作品分為電影電視劇作品和非電影、電視劇作品，其實種類差不多，權利歸屬也有不同的規(guī)定。由此產生另外一個問題，它與錄像制品的區(qū)分可能將更加困難，這是大家要注意的第一個問題。

　　而作品類型開放模式也是大家熱議的問題，也是這一次修改獲得贊賞的地方。從技術發(fā)展的角度來說，將作品的類型開放式的表述，可能更有利于法院在使用新技術的條件下，將新的作品納入到保護范圍，這是具有一定的合理性的。但是我想強調的是，在使用兜底條款的時候應該注意以下問題：

　　一是只有在現有的作品類型中均不符合的情況下才可以使用兜底條款，我們要防止將作品類型認定向一般條款逃逸。法院有時候會有一個通病，在審理案件中，往往會有兩個方面的問題，一個是我們不明確它的作品類型，另外當我們認定人家侵權成立時，往往也不認定到底侵犯的是什么樣的權能，基本上就是侵犯了原告的著作權。實際上在著作權法來說，權利作品類型以及權利的權能，這是作為法律定性所必須要明確的東西。所以，要防止對作品類型的認定向一般條款逃逸。

　　二是盡管有兜底條款，但是使用新作品類型的時候應該慎重。從我的了解來看，從《伯爾尼公約》1971年的巴黎文本以來，到目前為止新增加的作品類型也就兩個，法院在法律明文規(guī)定的作品類型之外認定作品的類型是非常罕見的。所以，認定新作品類型就意味著對他人表達的限制。所以，實際上它是一個利益的一上一下的問題，所以我認為認定新的作品類型還是應該慎重。

　　三是即便認定了新的作品類型，也要注意到新作品類型具體的權能?！吨鳈喾ā分械氖畮醉棛嗄懿⒉皇撬凶髌范加?，比如出租權。所以要認定新類型到底享有什么樣的權能，這是需要注意的，并不是所有17項權能都有，所以認定以后還是要注意權能問題。

　　（二）關于著作權權能

　　第二部分是關于著作權權能的一些修改。我個人比較關注的有以下幾點：

　　一是關于出租權的定義。以前我們明確了出租權對象是作品的原件和復制件，這個改變可能會明晰以前產生的一些真理。以前是臨時性使用作品的，什么叫臨時性使用作品？舉個例子，現實中可能有兩種情況定義會產生問題，比如說經營家庭影院，消費者進去可以點播相關的影視作品，有一些經營的網站也可以限時向用戶提供限時播放服務，前者遣返的到底是放映權還是出租權？后者侵犯的是信息網絡傳播權還是出租權？按照以前的定義理論上也可以說是臨時使用作品。所有對作品的使用，所有權利都有可能涉及。這一次明確了只能適用于原件或者復制件，這個定義下，顯然前者家庭影院向他人提供定時點播服務，侵犯的可能就是放映權。如果你在信息網絡上提供現實的服務，就應該是信息網絡傳播權。所以，這樣相對來說就比較清楚。

　　關于作品出租權的客體對象是原件和復制件，在有關的國際條約中，比如《世界知識產權組織的版權條約》就明確是原件和復制件，這個修改可能會理清我們很多行為，對我們有關的出租權、放映權以及信息網絡傳播權的界限。

　　二是關于廣播權的定義，這一次廣播權的范圍擴大了。在原有的廣播權表述中只能規(guī)制三類行為：1、電臺、電視臺無線電廣播，2、轉播，3、接收到廣播再播放。對應的信息網絡傳播權只涉及到交互式的在網絡上的傳播，這個時候就有一個空檔。比如說對于有線電視的廣播，我們沒有辦法去規(guī)制它。對于網絡上的輪播或者網播，就是播放人家的廣播也沒有辦法規(guī)制。如果不對這些行為規(guī)制的話，可能與版權條約規(guī)定的向公眾傳播權，以任何技術手段向公眾傳播是應該規(guī)制的，現在廣播權是覆蓋不了這一部分行為的。所以現實中可能就只能使用兜底條款，就是著作權人應該享有的其他的權利。

　　原來北京一中院2008年時把這種情況歸到信息網絡傳播權，但是如果嚴格從定義來說，對于非交互式的傳播定為信息網絡傳播全是有障礙的。長沙一中院中用的是其他權，北京高院也將這種情況使用的是兜底條款，現在修訂以后基本上實現了信息網絡傳播權和廣播權的無縫對接?，F在的廣播權修改以后，對于非交互式的傳播基本上都在它的規(guī)制范圍內。

　　（三）關于著作權權利歸屬的修改

　　這一次將電影和類電作品改為視聽作品以后，對權利歸屬也進行了修改。以前電影作品、類電作品都歸屬于著作者，這一次我們區(qū)分了電影、電視劇作品和電影、電視劇作品以外的不同的規(guī)定。制作者如果真的要將他的權利約定給其他人也未嘗不可，但是從法律性質來說可能就屬于權利的轉移了。我個人認為這兩者實際上如果要達到目的，無論是哪一種都是可以做到的。

　　但現在我們的問題在于，如何區(qū)分這兩類，什么叫電影和電視劇作品。很多微電影算不算？現在就是如何區(qū)分這兩個劃分的標準，接下來也是需要討論或者明確的問題。很多小視頻、微電影，到底是歸為電影還是什么？由于你把著作權的權利歸屬做了不同的區(qū)分，所以這個區(qū)分就有意義，所以接下來的標準是個問題。

　　其他視聽作品有約定遵從約定，可能會涉及到交易或者流轉過程中交易安全的問題，我們怎么知道他們有約定還是沒有約定？如果對于非電影和電視劇以外的獲得相關權利的許可，對權利人的審查成本就要高很多。

　　二是關于合作作品權利歸屬，我認為其實電影作品就是一個合作作品，但是現在他把電影作品單列，也就是它不在這個法條中合作作品權利歸屬之列。合作作品中的權利歸屬，現在增加了一個，著作權權利人如果不能協商一致的話，另一方不得組織他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利。

　　我注意到從前有案件，合作作者沒有與另外一方協商的前提下就直接行使了相關的權利。沒有經過協商是不是一定就會導致行為無效？我注意到不同的法院有不同的判決。北京的法院認為改變不了結果，即使沒有協商也不影響行使權利。浙江的有關法院認為直接以沒有經過協商為由直接認定轉讓行為無效。我個人認為既然是協商，結果就只有一個，要么協商成功，你同意我的做法，要么協商不成功還是可以這么干，所以協商不協商不影響行為的效力。如果僅僅因為沒有經過協商的程序就直接認定行為無效，個人認為可能理據不足。

　　合作作者將其財產份額轉讓或出質，是否受該條款規(guī)制？我個人認為，其實實際上它就是一個共有權人，從現有規(guī)定來說，合作作者如果將份額轉讓或出質似乎應該不存在問題。

　　關于專有出版的問題，如果沒有協商一致，另一方不能行使專有的權利。這可能會涉及到專有出版的問題，有人提到如果是作品的出版，一般情況下我們出版都是專有出版，如果我們合作了一本書，最終大家就出版的問題達不成一致，是不是大家就不能出版？這個問題會不會影響到最后大家出版的問題，值得討論。但是我個人認為從現有的表述來看，這個應該是在規(guī)制之內的。出版是一般的專有出版，如果大家不能達成一致，幾乎這本書就沒有辦法出版。這是我想說的第三個方面的問題。

　　（四）與著作權有關的權利修改

　　本次著作權的修改，涉及到這個條款的可能更多的是表演者的出租權，以及增加了職務表演的規(guī)定，還有就是為錄音制作者規(guī)定傳播的獲酬權以及增加廣播組織的信息網絡傳播權。

　　一是表演者出租權，有關國際條約《世界知識產權組織表演與錄音條例》等有關的出租權，增加的內容只是具體內容的變更，我就不再具體強調了。

　　二是職務表演和權利歸屬，職務表演的規(guī)定剛好跟表演者的定義或者外延有關。以前表演既可以是演員也可以是演出單位，就不需要有關職務表演具體的規(guī)定?，F在我們將表演者的界定和表演者權的界定享有者分開以后，我們將表演者限定為自然人，就會涉及到職務表演的歸屬問題。這個表述其實實際上也是與有關的國際條約相一致，他們都是將表演定義為人。

　　三是錄音制作者對傳播錄音制品的獲酬權，有一個問題要注意，這可能是一個理論問題。這個權利增加以后，作為錄音制作者有幾項權能，以前錄音制作者是無法獲酬的。這個增加以后，如果要播放人家的CD，可能就會涉及到向錄音制作者付酬的問題。

　　對于這一條的規(guī)定到底是法定的許可還是單純的獲酬權，有人認為是法定許可，不需要經過許可，只需要付錢就可以了。但是理論上來講我個人認為不是法定許可，法定許可的前提是對專有權利的法定許可，首先得有專有權。比如你享有復制權，但是人家為了編制教材的需要，我可以不經過你的許可直接去復制，但是這個沒有專有權，所以很難說是法定的許可權，就是一個純粹的獲酬權。

　　四是廣播組織的轉播權和信息網絡傳播權，這個爭議也不算太大，實際上就是跟廣播權有點相似，以后可能會涉及到在互聯網上對廣播進行轉播或者信息網絡傳播都在復制范圍內，在此前有一些案子中，如果對人家的廣播在網絡上進行轉播，一般認為是以前廣播組織權覆蓋不了的?，F在修改了以后，可能會涉及到。

　　（五）賠償問題

　　這一次賠償問題的修改最重要的一個修改是關于賠償金額的計算方式。這個現在是一個非常有意思的問題，著作權法以前是損失-獲利-法定賠償，現在是損失或者獲利-許可費-法定賠償。專利法以前是損失或獲利-許可費，08年是損失-獲利-許可費-法定賠償，現在又恢復到原來的了。

　　現實中損失和獲利、許可費不一定一一對應，原告損失查不明，但是被告有可能是虧損的，是不是被告虧損了就不賠呢？許可費也是一樣，我個人認為損失-獲利-許可費只是損失的一種計算方法，人為給予一個順序，反而不利于案件的審理。

　　關于法定賠償的下限問題，之前草案是沒有的，現在多了一個500元。這個影響最大的就是KTV案件，現在如果是小權利人對于這部分案件如何處理，這是很大的問題。如果每一首歌賠償500元，我不知道以后會有多少案子。而且關鍵的問題這500元還是在合理費用以外，這是一個問題。以后我們是否可以考慮許可費的問題，精確賠償和法定賠償，有了法定賠償，但是精確賠償不一定就要高于法定賠償，我們可以在500元以下。關于這一塊是非常大的一個問題，我們能不能參照集體管理組織的許可的費用來確定小權利人的內容，我想可能以后這一塊是要考慮的，否則每一首歌曲都判決500元，以后知識產權案件中可能99%是著作權案件。

　?。┲鳈嗉w管理制度

　　這一次延伸性管理的問題也沒有規(guī)定，只是增加了一些著作權的非營利性質。著作權集體管理KTV案例有兩個問題值得關注，一個是集體管理組織起訴思路發(fā)生了變化，以前是按照數量，KTV使用了多少作品，一件一件的舉證，如果要起訴200件，舉證起來非常復雜。現在著作權法規(guī)定許可費的糾紛是可裁決的，現在轉換了一種思路，當一個KTV發(fā)函，如果你不理他，然后再去取證，你使用了我著作權管理組織管理項下的多少個作品，也許只取4、5首歌曲然后再提起訴訟，案由是許可費，這4、5首歌只是一個證據，并不說明數量。所以，可能只要取五首歌曲要求按照許可費賠償。從我個人角度來說，這是完全可以成立的，而且可以大大的節(jié)約當事人的訴訟成本，也可以大大節(jié)約法院的審理成本。

　　二是集體管理組織，KTV在獲得了集體組織的許可以后使用了小權利人的作品，關于這個問題也是目前討論的比較激烈的問題。KTV獲得了集體管理組織的許可，這么一個情形是否可以構成免責或者輕責的事由。有人認為既然加入了集體管理組織，沒有能力去審查每一個作品來源，所以認為他沒有過錯，直接判他不賠。還有一些人認為作為一個輕責的事由，判賠的標準遠低于其他沒有加入到集體管理組織的。

　　我們認為著作權集體管理組織制度是一項為了降低大規(guī)模著作權許可成本，提升許可效率的制度。這個制度本身并不是一個權利的限制，對于權利人而言，他加入不加入著作權管理組織是他的權利而不是義務。這種處理，無論是免責還是輕責，實際上是降低了原告保護的標準，這是不公平的。當然，在這里要明確，著作權侵權的賠償到底是一個過錯責任還是無過錯責任的問題，這個我們要明確，至少我個人認為賠償的責任肯定是一個過錯責任，如果KTV沒有過錯，他的確可以不賠償，但是不能僅僅因為你加入了集體組織，你就可以肆無忌憚地使用所有作品。如果說這個歌庫本身是來源于著作權管理組織，或者來源于經著作權管理組織授權的設備提供商，那么沒有問題，因為你確實沒有能力一個一個審查來源。

　　所以，我想說的是，如果僅僅因為加入了這個集體組織后就可以肆無忌憚的用人家的東西，而且可以免責或者輕責事由，我覺得是不公平的。但是如果這是集體管理組織給你提供的或者公布的歌庫，是沒有問題的，也就是說歌庫必須要有合法的來源。

　　（七）對第59條的理解問題

　　第59條中增加了一個條款“在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據證明已經取得權利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經權利人許可而可以使用的情形”，我不太明白第二條在說什么，鄧宏光教授認為第一條是行政責任的問題，后面是舉證責任分配的問題，但是我總覺得這兩條是一個問題。著作權法中是沒有專門的合法來源抗辯的，我們要用合法來源抗辯，援引的好像都是第59條，所以這一條應該不僅僅是管行政執(zhí)法的，而且用的是“應當承擔法律責任”，什么叫法律責任？停止侵權算不算？停止侵權也應該是法律責任的一種，修改的部分應該是表達的更精確一點，跟商標法和專利法一樣，這兩條我真的沒有看懂。

　　最后再說一個問題，我注意到原有的第44條被刪除，就是“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品可以不經著作權人許可，但應當支付報酬，另有約定的除外”。這一條被刪除了，是不是以后電視臺播放已經出版的錄音制品是不是就要經過著作權人的同意了？我個人認為刪除這一條并不影響內容，刪除并不是因為這一條內容有問題，而是因為這一條內容已經包含在第43條第二款中。第43條就是說電臺播放已經發(fā)表的作品可以不經過著作權人同意，但是要支付報酬。如果你的作品已經被錄為錄音制品并且出版，顯然你的作品已經發(fā)表了，既然發(fā)表了當然就不需要你的同意了。所以第44條被刪除，并不意味著以后電臺播放已經出版的錄音制品還需要著作權人的同意，刪除并不是需要他的同意，這應該還是法定的許可，只需要付酬就可以了。