文 | 張偉君??同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授

　　3月20日，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體在天津召開了“新著作權(quán)法下直播、轉(zhuǎn)播的法律適用研討會(huì)”，以期為有效解決體育賽事、游戲以及影視劇直播/轉(zhuǎn)播中的相關(guān)版權(quán)問題助力。同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授張偉君在本次會(huì)議中就“新《著作權(quán)法》中著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的轉(zhuǎn)播權(quán)”發(fā)表了演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實(shí)錄。

　　大家好，很高興有這樣的機(jī)會(huì)來天津跟在座的各位朋友分享我國著作權(quán)法第三次修改中涉及到的轉(zhuǎn)播權(quán)問題。

　　我國著作權(quán)法中涉及到“播”的字眼很多，其含義有時(shí)候很令人費(fèi)解。原因很多，一個(gè)很重要的原因可能是我國著作權(quán)法在轉(zhuǎn)化國際公約規(guī)則的時(shí)候，沒有實(shí)現(xiàn)中文詞匯和外文法律用詞之間的準(zhǔn)確轉(zhuǎn)化，把國際公約當(dāng)中的一些術(shù)語和概念翻譯得比較混亂。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中，有傳播、公開傳播、向公眾傳播、有線傳播、無線傳播、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播、向公眾提供、公開廣播、廣播電視臺(tái)播放、轉(zhuǎn)播、現(xiàn)場直播、公開傳送、公開播送、公開再現(xiàn)等各種各樣描述“傳播”行為的法律用詞，但是這些“播”到底有什么不同的含義？如果不去看國際公約原文，很容易被誤導(dǎo)。今天在講新著作權(quán)法中的轉(zhuǎn)播權(quán)到底發(fā)生了什么樣變化之前，我先將著作權(quán)法中涉及到“播”的權(quán)利給大家做一個(gè)梳理。

　　第一，有形傳播和無形傳播的區(qū)別。如果不把“傳播”一詞當(dāng)作一個(gè)著作權(quán)法律概念，泛泛而言的話，可以說出版（發(fā)行）也是傳播，出租和展覽也是傳播，表演、放映、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播更是傳播。但是，著作權(quán)法中的傳播（比如第四條出版、傳播）這一概念一般是指無形傳播，即公眾無需依賴有形載體獲得作品。而出版、出租、展覽都是需要借助有形載體實(shí)現(xiàn)的。

　　第二，公開表演（public performance ）和向公眾傳播(communication to the public)的區(qū)別。不是所有的無形傳播都屬于“向公眾傳播”或者說公開傳播。雖然公開表演也好，廣播也好，網(wǎng)絡(luò)傳播也好，這都不需要借助于有形載體傳播作品，但它們之間存在傳播范圍的差異，主要體現(xiàn)在公眾可以在什么樣的空間范圍內(nèi)獲得作品。如果是公開表演的話，不管是現(xiàn)場表演還是放映或機(jī)械表演，你都需要到一個(gè)特定的空間才能夠獲得被傳播的作品。但是如果說是廣播或網(wǎng)絡(luò)傳播，都不需要到某個(gè)特定空間就可以獲得作品，而是可以通過一個(gè)接收的設(shè)備遠(yuǎn)距離地獲得被傳播的作品，這就是公開表演和向公眾傳播之間的區(qū)別。

　　第三，廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播都是遠(yuǎn)距離的傳播，這兩者之間的區(qū)別在哪里？這兩者之間的區(qū)別是所謂的交互式傳播和非交互式傳播的區(qū)別。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的廣播電視都是非交互式的，公眾無法選擇獲取作品的時(shí)間，只能被動(dòng)地根據(jù)傳播者確定的時(shí)間獲得作品；交互式傳播是隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的。我印象中最早的交互式傳播作品的服務(wù)，是90年代電信局推出的一個(gè)聲訊點(diǎn)播節(jié)目。只是當(dāng)時(shí)的著作權(quán)法剛剛實(shí)施，著作權(quán)人的維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)或者說他們沒感覺到這對他們存在威脅。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之后，隨著交互式傳播對著作權(quán)人產(chǎn)生了很大的威脅，WIPO的互聯(lián)網(wǎng)條約也明確了著作權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利，然后才產(chǎn)生了我國著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——其實(shí)就是國際公約中的向公眾提供權(quán)。。

　　第四，轉(zhuǎn)播和重播的區(qū)別。這兩個(gè)詞在漢語中也經(jīng)常被混用，似乎都是再次傳播，似乎不需要區(qū)分轉(zhuǎn)播和重播。但是，在著作權(quán)法語境下，轉(zhuǎn)播卻有特定的涵義。廣播權(quán)當(dāng)中有一句話叫“以轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，這個(gè)轉(zhuǎn)播一定指的是同步轉(zhuǎn)播，不會(huì)是非同步的。如果說是非同步的，比如說電視臺(tái)播出的一個(gè)影視劇，該電視臺(tái)或者另一個(gè)電視臺(tái)將其錄制下來后在另外一個(gè)時(shí)間再次去播出電視劇的時(shí)候，這不是轉(zhuǎn)播，而是重播。嚴(yán)格來說，轉(zhuǎn)播是同步的二次傳播，重播其實(shí)是再一次的初始傳播。廣播電視臺(tái)如果是以無線方式重播一個(gè)作品，當(dāng)然還是要受著作權(quán)人的控制，但不是用轉(zhuǎn)播權(quán)控制，而直接可以用廣播權(quán)當(dāng)中的第一句話（無線傳播）去控制就可以了。

　　在著作權(quán)法當(dāng)中，不僅僅限于著作權(quán)人享有轉(zhuǎn)播權(quán)——即廣播權(quán)規(guī)定的第二句話；剛才嚴(yán)主任講到廣播組織的權(quán)利，它也享有轉(zhuǎn)播權(quán)。因?yàn)閮蓚€(gè)轉(zhuǎn)播權(quán)的權(quán)利主體不同，不能混為一談。需要注意的是，就著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)而言，對于廣播組織來說是義務(wù)，比如，電視臺(tái)在轉(zhuǎn)播電視節(jié)目時(shí)（比如說是一個(gè)影視?。?，不光要取得原始播放的電視臺(tái)的授權(quán)——因?yàn)閺V播電視組織享有一個(gè)轉(zhuǎn)播權(quán)，還要取得被播出的電影或者電視劇著作權(quán)人的授權(quán)——因?yàn)樵谥鳈?quán)人享有轉(zhuǎn)播權(quán)。這是兩個(gè)不同層面的轉(zhuǎn)播權(quán)，是平行不悖的，是并存的。

　　我一直在課堂上面跟同學(xué)們說，我國著作權(quán)法中的廣播權(quán)名叫廣播權(quán)，但其實(shí)不完全都是廣播權(quán)。廣播權(quán)中三句話，嚴(yán)格來說只有第一句才是廣播權(quán)、第二句其實(shí)是轉(zhuǎn)播權(quán)，而第三句本質(zhì)上是機(jī)械表演權(quán)。

　　真正意義上的廣播權(quán)只是以無線方式傳播或者廣播作品的權(quán)利，即初始的無線傳播。在廣播電視技術(shù)發(fā)展過程當(dāng)中，最早出現(xiàn)的就是無線廣播radio，當(dāng)時(shí)的廣播技術(shù)就是無線的，沒有有線。

　　第二句話，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，這不是廣播權(quán)，而是轉(zhuǎn)播權(quán)。轉(zhuǎn)播權(quán)首先要控制的是有線電視機(jī)構(gòu)的同步轉(zhuǎn)播，如前面所說，有線電視機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)播一個(gè)廣播電視臺(tái)播出的節(jié)目時(shí)，其實(shí)也是在傳播被播出的作品，有線電視機(jī)構(gòu)就要取得被播出的作品的著作權(quán)人的許可，因此，轉(zhuǎn)播權(quán)首先控制的是有線轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)，而不是原始的廣播機(jī)構(gòu)。那么，以“轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品”，是什么涵義？這句話需要在《伯爾尼公約》中去尋找答案。轉(zhuǎn)播是來自于《伯爾尼公約》中的rebroadcast這個(gè)詞，因?yàn)閎roadcast是指無線方式的廣播或者傳播，所以毫無疑問rebroadcast一定也是無線的。雖然這里面沒有“無線”兩個(gè)字，但是“以轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品”，其實(shí)就是無線轉(zhuǎn)播，這個(gè)規(guī)定是用來控制進(jìn)行二次轉(zhuǎn)播的另外一個(gè)無線廣播組織的。

　　第三句話，以擴(kuò)音器或者類似工具向公眾傳播廣播的作品，這什么意思？這到底在控制什么行為？它控制的是廣播組織嗎？其實(shí)，擴(kuò)音器或者類似工具傳播廣播的作品，比較典型的行為就是前幾年我們討論過的，比如說餐飲等服務(wù)場所里邊放置一個(gè)電視屏幕，然后通過電視屏幕把電視臺(tái)播出的節(jié)目在大庭廣眾之下，讓大家看這個(gè)節(jié)目。擴(kuò)音器就是喇叭，這個(gè)屏幕就是類似工具，這種方式傳播廣播的作品，本質(zhì)上就是機(jī)械表演或放映行為。這個(gè)權(quán)利要控制的主體并不是廣播電臺(tái)電視臺(tái)，也不是轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)，而是在現(xiàn)場放了一個(gè)大屏幕或放了一個(gè)大喇叭的營業(yè)企業(yè)——他的目的是讓進(jìn)入其營業(yè)空間的人來獲取廣播電視臺(tái)播出的作品，他實(shí)施的是機(jī)械表演行為，而不是廣播或轉(zhuǎn)播行為。

　　修法前，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的爭議的問題在哪里？就是上述“有線方式傳播或者轉(zhuǎn)播廣播的作品”到底包不包含后來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之后的互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播的作品的行為。

　　有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“有線方式傳播廣播的作品”也可以包含網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，有的觀點(diǎn)認(rèn)為從我國著作權(quán)法規(guī)定廣播權(quán)時(shí)的立法目的來看，不應(yīng)該將《伯爾尼公約》中的這個(gè)規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)張解釋，所以不能控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。

　　我個(gè)人支持第二個(gè)觀點(diǎn)?，F(xiàn)行著作權(quán)法中的轉(zhuǎn)播權(quán)是不包含互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播的，對于著作權(quán)人而言，只能借助于其他權(quán)利來解決。既然網(wǎng)絡(luò)直播沒有辦法在廣播權(quán)當(dāng)中得到控制，只能借助于“其他權(quán)利”，那么，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播也一樣找“其他權(quán)利”來解決，這樣權(quán)利的內(nèi)涵會(huì)比較一致，比較協(xié)調(diào)。對于廣播組織而言，就不能控制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中存在爭議，也是我們這次立法為什么要明確這個(gè)問題的原因。

　　那么修法之后到底變了什么？很清楚，修法之后，廣播權(quán)的含義做了一個(gè)比較大的變動(dòng)。首先，第一句話改了，第一句話原來只是控制以無線方式的傳播，現(xiàn)在變成控制無線方式或者有線方式的傳播了，把有線傳播以及網(wǎng)絡(luò)直播等非交互式遠(yuǎn)距離傳播也包括在里面；其次，更大的變化是，把轉(zhuǎn)播權(quán)也放在第一句話里面了，濃縮成了“以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播作品”的權(quán)利。這樣的表述，我個(gè)人認(rèn)為這是在兩個(gè)點(diǎn)上進(jìn)行了權(quán)利的擴(kuò)張：第一個(gè)是在傳播的方式上面進(jìn)行了擴(kuò)張，即以“有線或者無線方式”這樣一個(gè)寬泛的表述來控制那些通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播的行為；第二個(gè)是在被轉(zhuǎn)播的作品的范圍上面進(jìn)行了擴(kuò)張，原來廣播權(quán)中同步轉(zhuǎn)播的作品僅限于“廣播的作品”，但是現(xiàn)在把“廣播的”三個(gè)字給去掉了,簡化為“轉(zhuǎn)播作品”，這就是說，不管是轉(zhuǎn)播“廣播的”作品，還是轉(zhuǎn)播“非廣播的”作品——比如原始傳播是通過有線傳播或網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行的，都受轉(zhuǎn)播權(quán)的控制。比如說，將來有個(gè)網(wǎng)站轉(zhuǎn)播另外一個(gè)網(wǎng)站播出的作品，這個(gè)時(shí)候依據(jù)現(xiàn)行法可能你很難找到法律依據(jù)，除非依據(jù)兜底的其他權(quán)利，但是現(xiàn)在就可以在這里找到直接的法律依據(jù)——即著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)。

　　那么，廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)的涵義是否發(fā)生了變化？

　　根據(jù)全國人大法工委釋義中提到的當(dāng)時(shí)的立法過程以及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)做的立法說明來看，在現(xiàn)行法中廣播組織可以控制對廣播電視的轉(zhuǎn)播，但是這個(gè)轉(zhuǎn)播與廣播權(quán)第二句話中轉(zhuǎn)播的意思是不一樣的。我剛才講，廣播權(quán)第二句話中“轉(zhuǎn)播”一詞是指無線的，但廣播電視臺(tái)可以控制廣播電視的轉(zhuǎn)播，不僅包括無線的轉(zhuǎn)播，還包括有線的轉(zhuǎn)播，所以，同一個(gè)法律中的同一個(gè)法律用語，其涵義并不一致。

　　但是，即便現(xiàn)行法中廣播電視機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)播，既包括有線方式，也包括無線方式，我國法院的大多數(shù)的判決書一樣認(rèn)為它不包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。所以，這個(gè)解釋是跟著作權(quán)人享有的轉(zhuǎn)播權(quán)的解釋是一致的。但是，這次修法之后，從有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的修法報(bào)告當(dāng)中就可以看出來，新修改的著作權(quán)法第47條第一項(xiàng)“有線或者無線方式的轉(zhuǎn)播”是包括網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)的，但這個(gè)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)是非交互式的同步轉(zhuǎn)播，而并不是交互式的信息網(wǎng)絡(luò)傳播——廣播組織新增的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在該條的第三項(xiàng)中。

　　除了著作權(quán)人和廣播組織，我國著作權(quán)法中其他的權(quán)利主體有沒有轉(zhuǎn)播權(quán)呢？這里依然可以探討。

　　比如說，表演者是不是可以從其享有的“現(xiàn)場直播”權(quán)中解釋出對現(xiàn)場直播的表演的同步轉(zhuǎn)播權(quán)？我看了《羅馬公約》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該是被否定的。

　　另外，錄音制作者有沒有轉(zhuǎn)播權(quán)？這次修法后，錄音制作者獲得了以有線或者無線方式傳播錄音制品的報(bào)酬請求權(quán)。那么以有線或者無線方式傳播作品的報(bào)酬請求權(quán)，怎么理解這個(gè)傳播，是不是可以包括轉(zhuǎn)播？對比其他法條中的“傳播”的含義，不太容易得出這個(gè)結(jié)論。

　　還有，我國著作權(quán)法似乎是把錄像制作者的權(quán)利等同于錄音制作者的權(quán)利。錄音錄像制作者有4項(xiàng)權(quán)利：復(fù)制、發(fā)行、出租和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，似乎是沒有廣播權(quán)的，更沒有轉(zhuǎn)播權(quán)。但是，要注意的是，在現(xiàn)行著作權(quán)法第46條新法第48條當(dāng)中，電視臺(tái)播放錄像制品的時(shí)候，是要取得錄像制作者的許可的，這其實(shí)意味著錄像制作者享有了一個(gè)電視播放權(quán)（也就是廣播權(quán)）。那么，既然法律給了錄像制作者一個(gè)廣播權(quán)，這個(gè)廣播權(quán)是不是可以涵蓋轉(zhuǎn)播這個(gè)行為，其實(shí)也是可以探討的。

　　以上就是我要跟大家分享的內(nèi)容，謝謝。