3月20日，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)全媒體在天津召開了“新著作權(quán)法下直播、轉(zhuǎn)播的法律適用研討會”，以期為有效解決體育賽事、游戲以及影視劇直播/轉(zhuǎn)播中的相關(guān)版權(quán)問題助力。騰訊公司法律顧問王鑫在本次會議中就“新著作權(quán)法視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律規(guī)制”發(fā)表了演講，知產(chǎn)財(cái)經(jīng)對其演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，以饗讀者。以下是其演講實(shí)錄。

　　大家好，非常榮幸能和大家一起交流關(guān)于直播和轉(zhuǎn)播的一些行業(yè)比較前沿的問題。我分享的主題是“新著作權(quán)法視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律規(guī)制”，主要包括三部分：一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利的認(rèn)定，二是游戲直播行為的侵權(quán)認(rèn)定，三是呼吁加強(qiáng)對游戲著作權(quán)人的權(quán)利保護(hù)。

　　一、網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利認(rèn)定

　　首先是游戲的分類。從游戲的內(nèi)容來看，游戲大約分為20多個(gè)品類，包括大家比較熟悉的角色扮演類、策略游戲類、格斗類，還有競速類、益智類、射擊類，冒險(xiǎn)類和養(yǎng)成類游戲等等，比如大家比較熟知的王者榮耀、夢幻西游、三國志、消消樂等等。

　　在此（見下圖1）我羅列了部分關(guān)于游戲版權(quán)的法律規(guī)定。

圖1 游戲版權(quán)相關(guān)法律規(guī)范

圖源：艾瑞咨詢《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》

　　2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》提出互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動中直接提供互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的行為，適用著作權(quán)法。

　　2016年的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，不可以利用網(wǎng)絡(luò)直播創(chuàng)設(shè)包含新聞廣播、綜藝節(jié)目、體育評論等各類視聽節(jié)目，不得采用“電視臺”“廣播電臺”“TV”等廣播電視專有名稱開展服務(wù)；《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》明令禁止互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者利用網(wǎng)絡(luò)直播侵犯他人合法權(quán)益。

　　2018年《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》中規(guī)定，運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的連續(xù)動態(tài)游戲畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，受著作權(quán)法保護(hù)。

　　2020年《廣東省高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》對于網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動態(tài)畫面作出了明確的作品認(rèn)定,并對作品構(gòu)成要件做了進(jìn)一步的解釋：（1）是否具有獨(dú)創(chuàng)性；（2）是否可借助技術(shù)設(shè)備復(fù)制；（3）是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成；（4）因人機(jī)互動而呈現(xiàn)在游戲畫面中的視聽表達(dá)是否屬于游戲預(yù)設(shè)范圍。最值得關(guān)注的當(dāng)然還是2020年新修訂的《著作權(quán)法》，修改后的第三條第（六）項(xiàng)引入了“視聽作品”概念，第十條第（十一）項(xiàng)則對廣播權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)大。

　　通過檢索既有判例發(fā)現(xiàn)，早期司法對游戲采用的是拆分保護(hù)模式，根據(jù)不同元素分別從文字作品、美術(shù)作品、音樂作品或者計(jì)算機(jī)軟件作品等角度進(jìn)行作品屬性認(rèn)定。但是隨著網(wǎng)絡(luò)游戲制作水準(zhǔn)的提升，無論是視覺效果還是劇情設(shè)計(jì)都在不斷美化、豐富，拆分保護(hù)不足以實(shí)現(xiàn)對具有完整性特征的網(wǎng)絡(luò)游戲的實(shí)質(zhì)保護(hù)和充分保護(hù)，所以，司法也不斷探索將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)整體進(jìn)行保護(hù)。

　　首先，對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的保護(hù)。在討論游戲畫面定性的問題之前，我們先了解一下游戲畫面的定義，網(wǎng)絡(luò)游戲包含兩部分，一是核心的計(jì)算機(jī)程序，二是程序運(yùn)行所產(chǎn)生的信息數(shù)據(jù)，而游戲的信息數(shù)據(jù)是通過顯示屏轉(zhuǎn)換而成的可視內(nèi)容，這一部分就是我們所稱的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。在“《奇跡MU》案”[1]中，法院認(rèn)為當(dāng)玩家開啟操作時(shí)，游戲引擎按照其軟件的功能設(shè)計(jì)調(diào)用圖片、音像、故事情節(jié)、界面設(shè)計(jì)等游戲素材并在屏幕終端呈現(xiàn)出文字、圖片、聲音等組合而成的畫面具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于類電作品，至此，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界已基本達(dá)成共識，認(rèn)為靜態(tài)的電子游戲整體畫面可以構(gòu)成美術(shù)作品，動態(tài)的電子游戲整體畫面可以構(gòu)成類電作品；在“《守望先鋒》案”[2]中，法院首次將表現(xiàn)形式非常簡單的第一人稱團(tuán)隊(duì)射擊游戲認(rèn)定為類電作品，法院認(rèn)為單個(gè)技能文字的簡短描述或單個(gè)武器的瞬時(shí)簡單特效并不受著作權(quán)法的保護(hù)，但當(dāng)多重組合設(shè)計(jì)展示出足夠多的細(xì)節(jié)，較完整地體現(xiàn)整個(gè)游戲的設(shè)計(jì)架構(gòu)和內(nèi)在邏輯時(shí)，則可以進(jìn)入表達(dá)的范疇，可受著作權(quán)法的保護(hù)；在國內(nèi)首例“5G云游戲侵權(quán)案”[3]中，法院認(rèn)為，涉案游戲連續(xù)動態(tài)畫面是由游戲開發(fā)者獨(dú)立創(chuàng)作出來，體現(xiàn)出游戲開發(fā)者富有個(gè)性的選擇和安排，且智力創(chuàng)造已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高度，具備獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)以著作權(quán)法規(guī)定的類電作品予以保護(hù)。

　　其次，對游戲情節(jié)、規(guī)則的保護(hù)。在游戲的開發(fā)過程中，游戲畫面只是游戲設(shè)計(jì)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，而游戲的情節(jié)和規(guī)則設(shè)計(jì)會體現(xiàn)更多的智力勞動，當(dāng)游戲的設(shè)計(jì)者在情節(jié)和規(guī)則安排上具體到一定程度時(shí)，是可以構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的。以“《藍(lán)月傳奇》案”[4]為例，法院認(rèn)為，通常來講，游戲特定玩法規(guī)則和情節(jié)是構(gòu)成游戲的核心，其具體表達(dá)屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，可以類推適用類電作品的保護(hù)規(guī)則。同樣的，在“《太極熊貓》案”[5]中，法院認(rèn)為，涉案游戲通過具有獨(dú)創(chuàng)性的界面布局、文字、交互等設(shè)計(jì)，以及對其他公有領(lǐng)域、有限表達(dá)等要素的選擇、排列、組合所構(gòu)成的新的界面布局或具體玩法規(guī)則的特定呈現(xiàn)，已經(jīng)達(dá)到區(qū)別于其他游戲的創(chuàng)作性特征，屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的“表達(dá)”，本案中，法院并未否定抽象的游戲規(guī)則屬于思想范疇，而是把游戲規(guī)則和與之緊密相連的特定呈現(xiàn)方式聯(lián)系起來，概括性地總結(jié)出游戲規(guī)則可作為著作權(quán)保護(hù)的客體。

　　可見，大部分法院裁判逐漸從拆分保護(hù)過渡到將游戲整體參照適用類電作品進(jìn)行保護(hù)的規(guī)則。然而，2020年新修《著作權(quán)法》引入“視聽作品”規(guī)定后，網(wǎng)絡(luò)游戲則可被納入視聽作品的保護(hù)范圍，這樣的保護(hù)路徑，一方面為游戲進(jìn)行整體保護(hù)提供了明確的法律依據(jù)，另一方面也為游戲相關(guān)衍生產(chǎn)業(yè)提供了更加清晰的版權(quán)界定依據(jù)。

　　二、游戲直播的侵權(quán)認(rèn)定

　　游戲直播包括兩種模式，PGC模式和UGC模式。前者指的是專業(yè)的直播模式，比如說世界級的競技賽事、挑戰(zhàn)賽、國際邀請賽和職業(yè)聯(lián)賽等；后者則是指用戶將自己創(chuàng)作的游戲直播視頻或已經(jīng)錄制好的視頻在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行分享傳播。根據(jù)《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》[6]，自2017年起，我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播用戶呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，到2020年，我國的網(wǎng)絡(luò)直播用戶達(dá)到3.5億。游戲直播產(chǎn)業(yè)鏈包括內(nèi)容版權(quán)方、內(nèi)容提供方，游戲直播平臺、用戶等，游戲行業(yè)也細(xì)分到游戲的內(nèi)容授權(quán)、直播、內(nèi)容提供以及內(nèi)容傳播。由此可見，游戲直播的商業(yè)化趨勢日益明顯，產(chǎn)業(yè)規(guī)模也日益擴(kuò)大，行業(yè)分工日益細(xì)化，其中版權(quán)保護(hù)的問題也變得更加突出和重要。

圖2 游戲直播產(chǎn)業(yè)鏈及行業(yè)圖譜

圖源：艾瑞咨詢《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》

　　那么游戲直播是否構(gòu)成侵權(quán)呢？關(guān)于這一問題，具體介紹兩個(gè)案例。

　　第一個(gè)是游戲直播第一案“《夢幻西游》案”[7]，法院認(rèn)定，華某公司在直播中使用了涉案游戲畫面，且使用部分的比例超出合理限度，影響了網(wǎng)某公司對涉案游戲畫面著作權(quán)利的正常許可使用，對游戲的潛在市場收益造成實(shí)質(zhì)性損害，不構(gòu)成合理使用或轉(zhuǎn)化性使用，構(gòu)成侵權(quán)。第二個(gè)是“西瓜視頻直播《王者榮耀》案”[8]，2019年1月，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院作出行為保全禁令，裁定“西瓜視頻”立即停止以直播方式傳播《王者榮耀》游戲內(nèi)容，因其未獲得著作權(quán)人的許可并支付相應(yīng)對價(jià)，搶占了涉案游戲直播市場資源，對權(quán)利人的合法權(quán)益造成了損害。

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用的問題，在“《夢幻西游》案”[9]中，廣東高院認(rèn)為，應(yīng)從作品使用行為的性質(zhì)和目的、數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素綜合考慮，涉案直播行為使用了涉案游戲畫面的比例超出了合理限度，不能認(rèn)定為合理使用行為；同樣的，構(gòu)成合理使用的“轉(zhuǎn)換性使用”，應(yīng)當(dāng)達(dá)到使受眾關(guān)注點(diǎn)由作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值，轉(zhuǎn)移到對作品轉(zhuǎn)換性使用所產(chǎn)生的新的價(jià)值和功能的程度，轉(zhuǎn)換性使用行為增進(jìn)社會知識財(cái)富的貢獻(xiàn)應(yīng)超過對著作權(quán)人利益的損害。而涉案游戲直播行為具有明顯的商業(yè)性、競爭性使用性質(zhì)，且從內(nèi)容來看，游戲主播的個(gè)性化操作、游戲解說等行為，并未超越游戲畫面本身，更未對游戲產(chǎn)生新的內(nèi)容或新的意義，并不符合轉(zhuǎn)換性使用的前提。

　　由此可見，在該原有畫面本身已屬獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的前提下，游戲直播行為不應(yīng)影響原有獨(dú)創(chuàng)表達(dá)者的權(quán)益，應(yīng)按照“授權(quán)-使用”規(guī)則，事先取得著作權(quán)人的同意。

　　關(guān)于游戲直播應(yīng)落入何種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)制范圍的問題，廣東高院在“《夢幻西游》案”[10]中指出，游戲連續(xù)動態(tài)畫面和游戲直播畫面不同，游戲直播畫面包含了游戲整體畫面的內(nèi)容，游戲直播畫面屬于“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。當(dāng)然，如今按照2020《著作權(quán)法》的規(guī)定，游戲直播行為應(yīng)該落入廣播權(quán)的規(guī)制范圍。

　　三、加強(qiáng)對游戲著作權(quán)人的保護(hù)

　　最后，我們有兩點(diǎn)呼吁。第一，鑒于大型網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)和運(yùn)營成本較大，市場風(fēng)險(xiǎn)高，訴訟周期長，呼吁加大適用“先行判決+臨時(shí)禁令”的救濟(jì)模式，針對定性問題的侵權(quán)部分，在作出先行判決的同時(shí)搭配禁令措施，對屬于定量問題的損害賠償部分則留待后續(xù)審理。第二，2021年3月3日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅愤M(jìn)一步釋明了懲罰性賠償適用的問題，在游戲直播侵權(quán)中，呼吁加大懲罰性賠償?shù)倪m用力度，切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。

　　注釋：

　　1.（2015）浦民三（知）初字第529號民事判決書

　　2.（2017）滬0115民初77945號民事判決書

　　3.（2020）浙0192民初1329號民事判決書

　　4.（2019）浙民終709號民事判決書

　　5.（2015）蘇中知民初字第00201號民事判決書

　　6. 引自艾瑞咨詢，參見網(wǎng)址https://baijiahao.baidu.com/s?id=1673970754190477652&wfr=spider&for=pc

　　7.（2018）粵民終137號民事判決書

　　8.（2018）粵73民初2858號民事裁定書

　　9. 同7

　　10. 同7