知識產權懲罰性賠償問題近年來備受行業(yè)關注，《中華人民共和國民法典》也特別強調了懲罰性賠償?shù)南嚓P內容。然而在實踐中，有關懲罰性賠償數(shù)額的確定、與其他法律責任承擔的協(xié)調以及適用懲罰性賠償?shù)某绦蛞?guī)則等問題都有待明晰?；诖耍?0月24日，知產財經全媒體聯(lián)合上海知識產權司法智庫共同舉辦了懲罰性賠償司法規(guī)制熱點問題研討會，以期助力知識產權侵權懲罰性賠償相關司法解釋的起草和出臺。北京允天律師事務所合伙人周丹丹律師從“小米生活案”入手，介紹了懲罰性賠償?shù)呐e證及司法適用相關內容。知產財經將其演講內容進行了整理，以饗讀者，以下是演講實錄。?

　　本次主講的內容主要通過我個人代理的“小米生活”案件的具體細節(jié)，介紹一下在這個案件當中是如何適用懲罰性賠償?shù)模浯问顷P于這個案件當中的惡意、情節(jié)嚴重都參考了哪些考量因素以及計算方式和賠償基數(shù)的確定等問題。。?

　　一、相關法律規(guī)定及政策性文件

　　首先梳理一下在我國知識產權法體系之內，有關懲罰性賠償?shù)南嚓P法律規(guī)定，懲罰性賠償?shù)囊?guī)定最早出現(xiàn)在商標法當中，2013年懲罰性賠償?shù)挠嬎闶?倍到3倍，2019年進行修正時調整為1倍到5倍。2015年和2016年國務院都出臺了相關的政策意見，要求對于情節(jié)嚴重的惡意侵權行為進行懲罰性賠償。但其實在那個歷史時間點上，相關的司法實踐當中還是鮮有看到適用商標法這一條給予懲罰性賠償認定的。2019年，反不正當競爭法在修正時，也將經營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為情節(jié)嚴重的懲罰性賠償規(guī)定到了修正法案當中。?

　　另外，無論是今年通過的《民法典》還是最近剛修正實施的專利法，以及著作權法的二次審議稿上，都已經出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，所以可以說，懲罰性賠償?shù)南嚓P規(guī)定已經基本覆蓋了我國知識產權各個部門法當中。唯一特殊的是在反不正當競爭法當中，只出現(xiàn)了侵犯商業(yè)秘密的行為，但對于其他不正當競爭的行為，如違反第12條的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為或是違反第6條混淆性行為，能不能適用懲罰性賠償？目前看到已經有法院參照并適用了，但也有法院認為法律并沒有明文規(guī)定，不支持在其他的不正當競爭案件中適用懲罰性賠償。?

　　二、“小米生活案”懲罰性賠償?shù)呐e證及司法認定

　　（一）基本案情

　　2018年年中，小米公司發(fā)現(xiàn)被告中山奔騰公司、中山米家公司等大量生產、并通過蘇寧、京東、淘寶等電商平臺以及線下實體店銷售標識有“小米生活”的電磁爐、電飯煲等的商品。同時，被告方也在經營場所、網(wǎng)站、域名、微信公眾號等廣泛突出使用“小米生活”標識等等。

　　2018年11月，小米公司以商標侵權及不正當競爭糾紛為由向南京市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令被告立即停止商標侵權及不正當競爭行為、消除侵權影響、賠償經濟損失5000萬元。

　　本案經南京中院一審、江蘇高院二審，最終認定被告的行為侵犯了“小米”馳名商標專用權且構成不正當競爭，并適用懲罰性賠償，全額支持小米公司5000萬損害賠償。

　　“小米生活案”有一定的特殊性，大家可能關注到這個案件時就已經出了一審判決的5000萬賠償。但作為本案的代理人，在啟動之初，我們對于高判賠并沒有太高期待。因為案件啟動是在2018年下半年，在那個時間節(jié)點上，國內并沒有出現(xiàn)幾例相對高判賠的案件，千萬級以上的判別是很少的，懲罰性賠償也就也只有幾例。所以2018年當我們啟動這個案件時，是帶著一種嘗試性心理，并沒有認為一定能夠得到這樣的司法認定。?

　　其實從實體問題上來講，當時最關注的還是馳名商標的認定。因為這個案件的特殊性在于對方是有注冊商標的，早在2011年年底就已申請注冊“小米生活”商標，所以當時重點關注的法律難點是如何在短時間內認定馳名商標。因為當時也存在著一些觀點，認為馳名商標在認馳時間點之前必須要有三年的持續(xù)使用知名的證據(jù)，但這個案件的特殊性在于小米產品上市不到半年時間，對方就進行了“小米生活”商標的申請，所以并沒有那么長時間的數(shù)據(jù)去累積馳名商標的使用和知名度。但后續(xù)在本案當中也能清楚地看到，法院對于馳名商標的認定并沒有那么僵化，會考慮到小米商標在短時間內知名度的累積和對方侵權的主觀惡意進行綜合判斷。

　　本案其實是一個非常典型的案件，屬于全方位的模仿抄襲，不只是在產品標識使用上的惡意攀附，同時也包括域名的注冊，相關聯(lián)企業(yè)名稱的登記，經營場所一些企業(yè) logo的使用，甚至包括微信公眾號利用“米粉”這種跟小米相近的粉絲名稱，以上種種都是全方位進行模仿抄襲的。在這個案件當中，我們主張懲罰性賠償?shù)膼阂庵饕菑囊韵聨讉€角度：

　　1.惡意

　　首先關于惡意，小米是馳名商標的，所以被告存在惡意搶注相關商標的行為。在這個案件當中，被告方除了申請注冊“小米生活”之外，還申請注冊了“MI”標識，“MI”標識在小米產品當中用橙色進行使用，這在相關公眾中是具有普遍識別度的。被告將“MI”設計成跟小米一模一樣的圖形，然后與“小米生活”文字商標同時申請注冊，惡意就太明顯，沒辦法合理排除了。另外被告還申請了 “小米生活電器.com”“xiaomi68.com”域名等開展侵權經營。且相關股東又相繼注冊成立了一些叫中山米家生活電器、智米電器等關聯(lián)公司。這些公司注冊的米家和智米等字號其實也是小米公司相關的產業(yè)鏈當中使用的品牌和名稱，包括小米的橙白配色，被告也在電商平臺網(wǎng)站和自己的官方網(wǎng)站當中都進行了大量的使用，另外，包括品牌的宣傳語，小米公司的是“為發(fā)燒而生 ”，被告是“為品質而生 ”。小米公司的是“做生活中的藝術品”，被告的是“我們只做生活中的藝術品”等。由上述可見，被告侵權維度覆蓋極廣，惡意抄襲的主觀惡意極為明顯。

　　2.情節(jié)嚴重

　　其次是有關情節(jié)嚴重。對于惡意和情節(jié)嚴重，我認為從法條的規(guī)定上來講，惡意考慮的應該是直觀的主觀惡意；情節(jié)嚴重主要是侵權的后果上的損害嚴重。這兩個要素是應該同時具備的，如果只有一個要素就能適用，我覺得懲罰性賠償?shù)倪m用范圍未免太過寬泛。

　　對于情節(jié)嚴重的認定，在本案當中也借了被告的力。因為“小米生活”是一個注冊商標，小米公司提過商標的無效申請，在無效的程序當中，被告大量提交了商標的使用證據(jù)，這些使用證據(jù)反過來就為本案所用了。證據(jù)顯示，被告在2017年2月（來源于被告評審證據(jù)）已經開始使用相關商標。同時被告還提交了一些關于商標許可的合同，商標許可的合同當中規(guī)定商標許可費2000萬，這也成了一個法院確定賠償?shù)囊粋€考量因素。所有上述證據(jù)都非常明顯，不只是小米公司的正向論證，還有被告反向提交的這些使用證據(jù)，都成為了法院認為被告行為屬于惡意和情節(jié)嚴重的一些考量因素。?

　　另外情節(jié)嚴重的考量因素還提到了電商覆蓋范圍的廣泛度，銷售范圍包括京東、淘寶、蘇寧易購、1號店、拼多多等主流電商平臺的23家店鋪，銷售產品涉及掛燙機、電飯煲、電風扇、電磁爐、電砂鍋、恒溫杯、電餅鐺、油煙機、灶具、消毒柜、電壓力鍋等共計12種商品；其次是侵權銷售額巨大，各電商平臺的銷售數(shù)據(jù)已達7000多萬；還有就是造成消費者的實際混淆，侵權后果嚴重，包括對于品牌聲譽造成的影響，因為被告所銷售的小米生活品牌的產品出現(xiàn)過質量問題，曾受到過行政主管部門的處罰。這些必然會對于小米品牌聲譽造成一定影響，所以以上這些都是我們認為情節(jié)比較嚴重需要的考量因素，具備適用懲罰性賠償?shù)氖聦嵒A和法律要件。?

　　3.賠償基數(shù)及計算方式

　　然后這個案件當中關于賠償基數(shù)和計算方式的確定，還是要感謝移動互聯(lián)時代，移動支付給我們取證帶來了很大的便利性。因為倒推三五年，可能大部分案件走的都是法定賠償，因為沒有辦法證明原告的損失到底有多少，或者被告的侵權獲利到底有多大。被告的侵權獲利可能大部分都是線下的生產銷售，很難通過財務的數(shù)據(jù)算出侵權的獲利。 “小米生活”案賠償基數(shù)的確定還是得益于移動電子商務的發(fā)展。案件當中很多的銷售數(shù)據(jù)都來自于京東和天貓的平臺。我們損害賠償額的計算公式也非常簡單：損害賠償金額=【線上商品單價*銷售量（評論量）+線下銷售額】*利潤率*懲罰性賠償倍數(shù)。

　　而利潤率其實是我們在公開途徑查詢了美的和格力的利潤率，分別為29.69%和37.01%，但被告對于利潤率是不認可的。而我們的角度是，這些大公司的成本是巨大的，包括廣告宣傳、研發(fā)投入等，而對于以侵權為業(yè)的公司來講，這些成本是沒有的，因此侵權獲利應該比這些公司更高，所以我們當時主張被告銷售的侵權獲利最低也在37%以上。

　　下圖是我們當時一審舉證的賠償計算方式。最早這個案件根據(jù)評論數(shù)我們確定的銷售額是7000多萬，就是最原始的算法，把所有的產品乘以評論數(shù)，再加總和。?

　　當時我們還想到的一個思路，就是根據(jù)查詢出來的淘寶和京東的實際銷售數(shù)據(jù)，跟評論的數(shù)據(jù)進行一個關系對比，來進一步確定評論數(shù)跟銷售量的換算關系。我們把淘寶平臺提供的銷售數(shù)據(jù)進行計算之后發(fā)現(xiàn)跟評論數(shù)有一個2.5倍的關系，因此我們主張在拼多多、蘇寧電器以及京東所有平臺上的銷量和評論數(shù)都應該有2.5倍的關系，以此進行折算，但最終一審法院并沒有認可。不過通過淘寶調取的流水數(shù)據(jù)還是印證了被告方的實際銷售額是超過7500萬的。一審判決充分考量了本案惡意和情節(jié)嚴重的所有因素，適用懲罰性賠償，按兩倍進行計算，因此全額支持了我們在這個案件當中的5000萬賠償主張。?

　　而江蘇高院在二審時則更加細化，二審法院認為被告的直營店鋪和經銷商是不同的，對于經銷商來講，可能經銷商還占了一部分的利益，因此將經銷商的銷售額做了6折的折算。最終二審法院為了充分發(fā)揮民事?lián)p害賠償，在制裁侵權和救濟權利當中有效遏制侵權，確保權利人獲得足夠的損害賠償，確定以侵權獲利額為賠償基數(shù)，并按照三倍酌定本案損害賠償。這就是“小米生活”案件當中關于懲罰性賠償?shù)倪m用。

　　三、懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用

　　除“小米生活”案件之外，北京、上海、廣州等地也出現(xiàn)了一些適用懲罰性賠償?shù)牡湫桶讣?，通過匯總分析，如便于更進一步樹立懲罰性賠償適用當中惡意和情節(jié)嚴重的考量因素。想特別提到的是，深圳中院剛判的“騰訊公司與微時空不正當競爭案件”，。這個案件雖然是加重賠償，而不是懲罰性賠償，但本案充分利用了不利推定的原則，基于被告在本案中有隱瞞侵權獲利相關數(shù)據(jù)的情節(jié)，進行了3倍于侵權獲利額的加重賠償認定。

　　根據(jù)上圖中的幾個案件，我們能看到司法裁判當中對于惡意考量的角度，總體來講都是一些比較重要的原因，包括攀附馳名商標聲譽，搶注他人（馳名）商標、全面仿冒、重復侵權、不誠信的訴訟行為以及舉證妨礙等。?

　　而對于侵權情節(jié)嚴重的考量因素，目前大大體上就是侵權行為持續(xù)時間長、涉及范圍廣、侵權獲利大，侵權產品存在質量問題嚴重影響原告商譽信譽，同時實施其他侵權行為等。關于同時實施其他侵權行為，我覺得可以參考北京高院在今年4月份發(fā)布的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省罚门袠藴蕦τ趷阂夂颓楣?jié)嚴重的列舉式的列明，還是有比較充分的參考價值。最后，希望本次對具體案件的分享，對后續(xù)在懲罰性賠償適用的合理性或制度設計上能有一定的參考作用。