文 | 李曉慶 華東政法大學知識產權學院

　　政府在履行行政管理職責的過程中，通常需要從市場經營者手中獲取必要的信息，而這些信息有的可能涉及經營者的商業(yè)秘密或保密商務信息，一旦政府不當披露包含此類信息的政府信息，將極有可能損害信息提交者的商業(yè)秘密權益。然而，政府信息的公開與自由流動是實現公眾知情權的根本保障，實現公眾的知情權，提高政府工作的透明度，需要最大化公開政府信息。于是，公眾知情權與商業(yè)秘密權益相互沖突又相互博弈，其結果是：在政府信息公開中對商業(yè)秘密類信息予以豁免披露。

　　商業(yè)秘密本來就是中國政府信息公開豁免披露的對象，但《中美經貿協議》第1.9條對我國行政過程中的商業(yè)秘密保護問題提出更高要求，將保密商務信息也列入豁免披露的范圍，并要求中國建立信息豁免披露和異議機制。美國對商業(yè)秘密的保護歷史悠久，相關立法完善，司法經驗豐富，充分了解美國在政府信息公開中對商業(yè)秘密類政府信息豁免披露的立法規(guī)制和司法實踐，可以為我國信息豁免披露制度的完善提供借鑒和參考。

　　一、豁免披露的范圍

　　美國對商業(yè)秘密類政府信息豁免披露的規(guī)定主要體現于1966年制定的《信息自由法案》（The Freedom of Information Act，簡稱“FOIA”）1，該法案有兩個條款規(guī)定豁免披露，即豁免3和豁免4?；砻?規(guī)定的豁免對象是其他聯邦法規(guī)明確規(guī)定豁免披露的信息，2為進一步明確豁免3規(guī)定的具體豁免情形，美國司法部信息政策辦公室曾編寫了一份符合豁免3要求的法規(guī)清單3，這些法規(guī)所規(guī)范的豁免類型主要包括：“任何商業(yè)秘密或從個人處獲取的保密商務或財務信息、FTC接收到的或法定程序中提供的調查資料”4、“向消費者產品安全委員會提交的包含商業(yè)秘密或與商業(yè)秘密有關的信息”5、“以保密方式提交的與商業(yè)談判有關的信息”6、“與作為商業(yè)秘密保護的任何方法或過程有關的某些信息”7等等。

　　豁免4規(guī)定的豁免對象是“商業(yè)秘密和從私人處獲取的有特權的或保密的商業(yè)或金融信息”8，但是，該法案并沒有對“商業(yè)秘密”和“保密的”商業(yè)或金融信息進行明確界定，法院在適用該條款時通常對“商業(yè)秘密”進行限縮解釋，華盛頓特區(qū)巡回法庭曾將其定義為“一種秘密的、有商業(yè)價值的計劃、配方、工藝或設備，用于制造、準備、合成或加工貿易商品并且對該終端產品做出了創(chuàng)新或實質性貢獻”9，可見，該定義將“商業(yè)秘密”局限于與生產過程有關的信息，這甚至比美國《侵權法重述》的定義范圍更為狹隘。盡管美國司法實踐中以豁免4中的“商業(yè)秘密”為由提起行政訴訟的案例較少，但之后的案例都沒有超越該定義的范圍。10與此相反，豁免4“有特權的或保密的商業(yè)或金融信息”卻涵蓋了廣泛的信息范疇，落入該范疇的信息通常被稱為“保密商務信息”（“confidential business information”，簡稱CBI），對于“保密”的理解，法院的意見存在分歧，對此在下文豁免披露的司法審查中予以詳述。

　　二、豁免披露的實體條件——基于司法實踐的考察

　　由于1966年FOIA未明確規(guī)定“保密”的涵義，法官通常的做法是考察國會1966年制定FOIA時該術語的“普通的、當時的、常見的涵義”11，根據FOIA最初制定時的詞典的解釋，術語“保密”是指“私有”或“秘密”的意思。早期的上訴法院在解釋適用豁免4時采取文義解釋方法，例如在“GSA v.Benson案”中，第九巡回法庭總結得出豁免4將“保護私人為了自己的目的希望保密但因明示或暗示的保密承諾而提交給政府的信息”12，可見，此時法院對“保密”的認定采取的是一種主觀標準。

　　1974年，在“National Parks案”中，哥倫比亞特區(qū)巡回法庭聲明，除了豁免4實際設定的要求外，還要求“基于豁免條款的立法目的”的不披露行為是正當的。13然后，通過考察相關立法歷史之后，法院得出結論，“只有在披露信息可能損害政府未來獲取必要信息的能力或者對信息提供者的競爭地位帶來實質性損害時，商務或財務信息才是‘保密的’。”14至此，“實質性競爭損害”作為判定FOIA豁免4適用的標準得以確立。哥倫比亞特區(qū)巡回法庭在后來的案例中對此作出了詳細闡釋，“實質性競爭損害”并不需要“證明實際的競爭損害”，只需證明“實際的競爭和可能導致實質性競爭損害”即可。151992年，哥倫比亞特區(qū)巡回法庭重審“National Parks案”，法官對“實質性競爭損害”標準的適用范圍限定為“被政府要求提供的信息”，而對自愿提供的信息適用不同的標準。16從此，每個上訴法院在考慮適用FOIA豁免4時都解釋論證“實際競爭”和“實質性競爭損害的可能性”。

　　然而，“實質性競爭損害”標準在具體適用中卻導致了司法適用的混亂，首先，“實際競爭”如何證明？有的法院要求事實上的合理性和市場限定來證明在“相關市場存在實際競爭”，并且在該相關市場內法人實體反對披露它的信息，17而有的法院則從廣義的視角看待“相關市場”，即使被要求提供信息的法人實體與市場沒有任何關系，也可以認為存在“實際競爭”，例如，在“New Hampshire Right案”中，第一巡回法庭上訴法院認為涉案《計劃生育醫(yī)療標準和指南手冊》是機密的文件，應該允許豁免披露，因為“未來潛在的競爭對手可以利用該手冊所包含的經驗知識”18在日后與計劃生育組織進行競爭。該案判決所指的“實際競爭”實際上只是基于法官對未來可能性的推測。其次，“競爭性損害”的理解問題。有的法院認為如果競爭對手使用被披露信息給信息提供者產生阻礙便能說明競爭性損害的存在19，而有的法院則認為這種阻礙從來就不是競爭性損害。20再次，關于“競爭性損害”的判斷問題。在前述“New Hampshire Right案”中，法官在推測實際競爭可能性的基礎上，又僅僅因為可能的使用信息行為便得出“可能導致實質性競爭損害”的結論，并不考慮信息披露會不會客觀上、事實上導致競爭損害。而有的法院則要求必須有證據證明被披露信息的所有者很可能因信息披露而遭受到明確的競爭損害（例如市場份額的損失）。21由此可見，FOIA豁免4的適用取決于不同的巡回法庭各自不同的理解，對看似統(tǒng)一的“實質性競爭損害”標準實際上采取了寬嚴不一的裁量尺度。

　　“實質性競爭損害”的標準在“Argus Leader Media案”22中被推翻，該案被告人阿格斯認為法院應以“實質性競爭損害”標準來限定豁免4的適用，然而美國聯邦最高法院卻認為不應對豁免4妄加任何限制，根據法律解釋的規(guī)則，最高院追溯FOIA的立法歷史和尊重立法本意，考慮多年來“實質性競爭損害”標準引致了大量的批評意見，最終法院多數意見認為，“只要商務信息或財務信息習慣上和實際上都被信息所有者看作私有信息并且向政府提交時也進行了保密確認，則這種信息就是豁免4所指的保密信息?！?3也就是說，只要能證明該信息習慣上被認為是保密的，就可以適用豁免4而免于披露，這一判決明確否定了長期以來各級法院堅持的“實質性競爭損害”標準，而重新回歸到最初的主觀認定標準。

　　在“Argus Leader Media案”中，少數派BREYER法官提出了不同意見，他認為，除多數派意見所指出的適用條件外，豁免4還要求披露保密商務信息將會給信息所有人的經濟或商業(yè)利益帶來真實的損害。24一方面，“實質性競爭損害”的要求偏離豁免4的立法本意太遠，因為披露保密商務信息帶來的損害不止于“競爭性”的損害，也可能只是勸阻消費者使用某個公司的產品但對其競爭對手并不產生實質性影響，也可能由于購買者消費習慣的披露而帶來難以量化的潛在競爭的增加或者對一個沒有競爭對手的管理公司實力的削弱，等等。從豁免4的范圍中明確排除這些除“競爭性”損害之外的損害類型缺乏法律基礎。并且證明“實質性”競爭損害的要求有時會產生對競爭屬性和損害程度的復雜爭論。另一方面，多數派法官做出的不要求任何“損害”的決定是草率的。因為至少在國家安全的語境下，術語“保密”指的是未經授權的披露會有害于國家利益。FOIA的主旨在于使公眾有機會接觸到它本來無法獲得的信息，但若是按照多數派的觀點，一個保密承諾下提交私有信息的企業(yè)足以剝奪公眾獲取該信息的權利?；砻?的重點在于“商業(yè)的”或“金融的”信息，這暗示著披露該信息所導致的損害不僅僅在于阻礙信息所有者獲得利益，它必須導致信息所有人的經濟或商業(yè)利益受到真正的損害。

　　通過上文關于FOIA豁免4的司法審查可以看出，“損害”的有無及輕重程度是衡量豁免4適用與否的關鍵，歷史上經歷了“無損害要求——實質性競爭損害——無損害/真實損害”的過程。事實上，2016年修正通過的FOIA已明確提出，除成文法規(guī)定的豁免披露之外，行政機關只有在合理預期到披露信息將損害受本法第（b）款所述豁免保護的利益時才可以豁免披露，這相當于確定了“合理預期損害”的適用標準。

　　三、申請豁免披露的程序和異議機制

　　盡管FOIA允許豁免披露商業(yè)秘密和保密商務信息，但由于多種原因，商業(yè)秘密和保密商務信息仍存在很大的泄露風險。為防止因信息公開而侵害第三方（商業(yè)秘密類信息的提交者）的利益，美國專門制定《保密商務信息披露前置通知程序》，根據該規(guī)定，保密商務信息所有人可以在提交信息之時或提交之后的合理時間內，通過合理標記的方式指定其認為應予以豁免披露的部分信息，這種指定的有效期為提交信息之日起算的十年。如果有人依據FOIA申請公開被標記的保密商務信息或政府機構有理由相信被申請公開的內容屬于豁免4規(guī)定的情形，行政機關必須向第三方發(fā)出書面通知，通知必須說明被申請公開的具體商業(yè)信息或包含該信息的記錄或部分記錄的副本。第三方應在合理時間內對行政機關的通知作出回應，如果反對披露其提交的商業(yè)信息，應該向行政機關提供一份詳細的書面聲明，說明所涉商業(yè)信息屬于FOIA豁免情形的全部理由，并解釋清楚所涉信息構成商業(yè)秘密或保密商務信息的原因。第三方未在通知規(guī)定的時間內作出回應的，視為不反對公開其信息。行政機關在作出公開與否的決定時必須考慮信息提交者的反對意見和具體理由。

　　但是，第三方的反對意見對行政機關的決定并不起決定作用，如果行政機關最終決定披露被申請公開的信息，行政機關必須書面通知第三方，并簡要說明第三方反對意見無效的理由。這種通知必須在正式公開信息之前向第三方提供合理天數，使其有機會尋求司法救濟。第三方認為政府公開信息可能損害其自身利益的，可以依據美國《行政程序法》和《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》提起訴訟，這種訴訟被稱為“反信息公開訴訟”（reverse FOIA suits）。這種訴訟著眼于事前保護，防止商業(yè)秘密等信息的公開導致不可恢復的權益損害。第三方提起“反信息公開訴訟”時，往往要求司法機關在判決前發(fā)出預先禁止的命令，即請求責令行政機關不準公開其信息。總而言之，第三方申請豁免披露和提出異議的具體流程如圖1所示。

圖1：第三方申請豁免披露和提出異議的具體流程

　　綜上分析，由于FOIA對商業(yè)秘密和保密商務信息缺乏明確、具體的界定，法官往往基于FOIA促進信息公開的目的，對商業(yè)秘密進行狹義解釋，以公開信息可能造成的“損害”限制豁免披露的適用。為防止因信息公開損害商業(yè)秘密權益，應在商業(yè)秘密類政府信息豁免披露的行政程序中，明確行政機關的通知義務和第三方陳述申辯的權利，并且為第三方提供行政救濟途徑。通過以上實體條件和程序要件的雙重規(guī)范，協調公眾知情權與商業(yè)秘密權益的沖突，以實現不同主體之間的利益平衡。

　　注釋:

　　[1]2016年美國國會通過了FOIA的修正案，對原來FOIA中的許多實體性和程序性規(guī)定作出修改，但是，關于商業(yè)秘密類信息豁免的規(guī)定沒有改變，并且仍然規(guī)定在豁免3和豁免4兩個條款中。

　　[2]5 U.S.C.§552(b)(3) (2016).

　　[3]“Statutes Found to Qualify under Exemption 3 of the FOIA”，https://www.justice.gov/oip/foiaresources%23s4/statutes_found_to_qualify_under_exemption_3/download.最后訪問時間：2020.7.22.

　　[4]15 U.S.C.§§46(f), 57b-2(f). (《Federal Trade Commission Act》). 

　　[5]15 U.S.C.§§2055(a)(2), 2055(b)(1), 2055(b)(5) (《Consumer Product Safety Act》).

　　[6]19 U.S.C.§2155(g) (《Trade Act》).

　　[7]21 U.S.C.§331(j) (《Food, Drug, and Cosmetic Act》).

　　[8]5 U.S.C.§552(b)(4)(2016).

　　[9]Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F2d 1280 (D.C. Cir.1983).

　　[10]See Gidiere, Stephen, and Lawrence P. Mellinger. "Stemming the Release of Commercially Valuable Information under FOIA." Natural Resources & Environment, vol. 16, no. 1,Summer 2001, p. 288-289.

　　[11]See Perrin v. United States, 444 U. S. 37, 42 (1979).

　　[12]See GSA v. Benson, 415 F. 2d 878, 881 (1969).

　　[13]See National Parks & Conservation Assn. v. Morton, 498 F. 2d 765, 767.

　　[14]See National Parks & Conservation Assn. v. Morton, 498 F. 2d 765, 770.

　　[15]See Public Citizen Health Research Group v. FDA, 704 F. 2d 1280, 1291 (1983).

　　[16]See Critical Mass, 975 F. 2d, at 872, 880.

　　[17]See Watkins v. Bureau of Customs and Border Protection, 643 F. 3d 1189, 1196 (CA9 2011).

　　[18]New Hampshire Right to Life v. Department of Health and Human Services, 778 F. 3d 43, at 51 (2015).

　　[19]See Nadler v. FDIC, 92 F. 3d 93, 96–97 (CA2 1996).

　　[20]See United Technologies Corp. v. Department of Defense, 601 F. 3d 557, 563–564 (CADC 2010).

　　[21]See McDonnell Douglas Corp. v. Department of Air Force, 375 F. 3d 1182, 1187 (CADC 2004); GC Micro Corp. v. Defense Logistics Agency, 33 F. 3d 1109, 1115 (CA9 1994).

　　[22]該案被告人阿格斯依照FOIA的要求向美國農業(yè)部提出信息公開的申請，請求獲取所有參加國家補充營養(yǎng)援助計劃的零售店的名稱、地址和2005-2010財政年度內每年的贖回數據，美國農業(yè)部援引FOIA豁免4拒絕披露零售商的補充營養(yǎng)援助計劃（SNAP）數據,于是阿格斯對美國農業(yè)部提起訴訟，聯邦地區(qū)法院踐行先前判例中確定的“競爭性損害”標準，認為披露涉案數據可能會帶來一些競爭性損害，但并不意味著會導致“實質性競爭損害”，因而認為涉案數據不應被豁免披露，食品市場機構作為零售商的代表提起了上訴，主張法院應該拋棄“實質性競爭損害”標準而傾向于普通公眾對法律術語“機密”的慣常理解，第八巡回法庭維持了原審判決，對食品市場機構的主張不予支持，食品市場機構堅持上訴至美國最高法院。See Food Marketing Institute v. Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).

　　[23]See Food Marketing Institute v.Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).

　　[24]See Food Marketing Institute v. Argus Leader Media, 588 U. S. ____ (2019).