文 | 史凡凡  天津市第二中級人民法院破產(chǎn)庭法官

　　      王興哲  天津市第二中級人民法院執(zhí)行局法官助理

　　【裁判要旨】

　　商標最基本的功能在于表明商品或服務(wù)的來源，法律制止商標侵權(quán)行為的目的就在于保護商標的這種識別功能，防止造成相關(guān)公眾的混淆。是否存在混淆可能性也就成為判斷侵權(quán)成立與否的標準。在司法實踐中，對于混淆可能性的認定，應(yīng)根據(jù)具體案件情況從商標近似程度、商品類似程度、商標的顯著性和知名程度、侵權(quán)人的主觀意圖等多方面、多維度進行綜合考量。在特定案件中，任何單獨的某一因素都不是決定性的，各因素之間的相互關(guān)系及重要性都因案而異。

　　【基本案情】

　　原告:沈陽艾爾瑪商貿(mào)有限公司(以下簡稱艾爾瑪公司)

　　被告：寇某

　　被告：浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）

　　原告艾爾瑪公司系“百利本能及貓圖”注冊商標權(quán)利人，該商標于2017年1月7日獲得核準注冊，商標注冊證號為第18463413號，核定使用商品為國際分類第31類：未加工木材；谷（谷類）；植物；活動物；堅果（水果）；新鮮蔬菜；植物種子；動物食品；動物飼料；寵物用香砂。現(xiàn)該商標處于有效期內(nèi)。2017年7月，艾爾瑪公司開始出品寵物糧食并委托相關(guān)部門檢測，并在京東商城開設(shè)商鋪銷售“百利本能”貓糧等寵物糧食，其產(chǎn)品使用的標識為“百利本能及貓圖”和“Natural Instinct”。2017年10月23日，原告委托公證取證，發(fā)現(xiàn)被告寇某在其淘寶店鋪銷售“Nature's Variety Instinct”寵物食品，并在商品鏈接名稱及店鋪宣傳中使用了“百利本能”“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”“美國進口百利天然本能Instinct”字樣及小貓圖案，在商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠家及廠家地址處標注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字樣。原告艾爾瑪公司遂以寇某惡意利用其商標知名度，并進行商業(yè)推廣侵犯其商標權(quán)，被告淘寶公司作為電商平臺未盡合理注意義務(wù)，為侵權(quán)行為提供便利為由訴至法院，請求判令：二被告停止侵權(quán)并賠償原告損失及為制止侵權(quán)支出的合理費用。

　　法院經(jīng)審理認為，被告銷售的寵物食品與艾爾瑪公司注冊商標核定使用的商品屬于相同商品，其宣傳介紹產(chǎn)品的文字中包含“百利本能”字樣，二者存在一定近似性。其次，被告商品鏈接中標注“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”“美國進口百利天然本能Instinct”字樣，即表明其銷售的商品來源于美國進口，并非來源于艾爾瑪公司，因此，相關(guān)消費者很容易判斷該商品的來源，不會造成來源混淆。再次，寇某銷售的商品是經(jīng)過天然百利中國有限公司授權(quán)銷售，授權(quán)書指定的防偽標貼亦為“天然百利Instinct”，因此寇某使用百利本能表述其商品存在一定根據(jù)，其并無惡意使用艾爾瑪公司“百利本能及貓圖”注冊商標，意圖攀附艾爾瑪公司商標知名度，使消費者混淆二者商品的主觀心理態(tài)度。最后，涉案商標的注冊時間為2017年1月，艾爾瑪公司自2017年7月開始出品寵物糧食，2017年底參加相關(guān)展會宣傳其產(chǎn)品，考察艾爾瑪公司涉案商標的注冊時間、產(chǎn)品投放市場時間、廣告宣傳時間，無法認定涉案商標的商品在寵物食品領(lǐng)域享有一定知名度，使相關(guān)消費者出現(xiàn)混淆誤認情形。綜上，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告的上述商標使用行為，不足以造成相關(guān)消費者混淆的結(jié)果，故其不構(gòu)成對涉案商標專用權(quán)的侵害。

　　【案例評析】

　　商標最初的、最基本的功能就在于表明商品或服務(wù)的來源，商標法保護商標的核心也在于保護商標的這種識別功能。在商標侵權(quán)中，侵權(quán)行為的發(fā)生使得相關(guān)公眾在購買商品或選擇服務(wù)時發(fā)生來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系上的誤認，致使商標的識別功能遭到破壞。所以，法律制止商標侵權(quán)行為的目的，就在于防止侵權(quán)行為造成相關(guān)公眾的混淆。被訴侵權(quán)行為是否導致混淆也就成為判斷侵權(quán)成立與否的標準。對是否存在混淆可能性的判斷屬于事實認定問題，但其認定過程本身又帶有案件裁判者個人較強的主觀色彩，畢竟混淆可能性是一種對“可能性”的判斷，“可能性”與實際存在的、已經(jīng)確實發(fā)生了的案件事實不能完全等同，其本身是一種基于客觀事實、客觀因素的主觀判斷。因此，對于同一案件的具體事實和證據(jù)，因為裁判者主觀認知的差異，不同裁判者往往給予不同的權(quán)衡，從而得出不同的混淆可能性的認定結(jié)論。而對混淆可能性判定進行多因素、多方面、多維度的綜合考量，有利于盡可能統(tǒng)一裁判者在認定過程中的分析思路、減少過重的主觀色彩，使得對混淆可能性的認定趨近于市場真實，推動混淆可能性判定的客觀化。

　　2013年修改的《商標法》雖然對混淆可能性作出了明確的規(guī)定，卻并未規(guī)定認定混淆可能性的可參考因素，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》對未注冊馳名商標的混淆可能性參考因素作出了明確的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，未注冊馳名商標的混淆可能性判定，應(yīng)考慮以下因素以及因素之間的相互關(guān)系：商標標志的近似程度、商品的類似程度、請求保護商標的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意程度、商標申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。對于一般商標的混淆可能性判斷而言，該規(guī)定具有重要的參考價值，而且在我國的司法實踐中對于混淆可能性的認定早已有諸多案件適用多因素、多維度的方式進行認定。針對混淆可能性的考量因素，美國第六巡回上訴法院曾闡述：“這些因素并不意味著數(shù)學式的精確，而僅僅是輔助判定是否具有混淆可能性的一個指南。它們具有相互關(guān)聯(lián)的效果。每個案件都具有自己的復(fù)雜案情，故并不是每個因素在特定案件中都非常有用。但應(yīng)盡量對這些因素進行全面的分析和對待。最終的問題仍然是相關(guān)消費者是否很可能相信雙方的商品或服務(wù)具有某種隸屬關(guān)系?！盵1]可見，在特定案件中對混淆可能性判定的過程中，任何單獨的某一因素都不是決定性的，各因素之間的相互關(guān)系及在特定案件中的重要性都是不同的，裁判者應(yīng)根據(jù)特定案件的具體事實和證據(jù)，對判定的因素分別進行分析和綜合權(quán)衡考量。此外，考量因素的范圍應(yīng)是開放性的，并非封閉的，可以根據(jù)案件情況增加相關(guān)因素，如商標形成的歷史因素、被訴行為使用的方式及數(shù)量等。

　　需要指出的是，在這些考量因素中，商標近似及商品類似，僅是判定混淆可能性的考量因素之一，判定兩個商標近似與否、商品類似與否不是目的，關(guān)鍵要看這種近似、類似是否導致了市場混淆，是否存在混淆可能性。法律規(guī)定和最高人民法院的司法解釋均體現(xiàn)了這一層內(nèi)涵，如《商標法》第五十七條第二項規(guī)定，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，《商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。上述規(guī)定均體現(xiàn)出，在商標法領(lǐng)域所謂商標近似、商品類似，實際上是一種混淆性近似、混淆性類似，判斷商標近似、商品類似與否的目的在于審查是否導致市場混淆。以往將判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的側(cè)重點放在商標是否近似、商品是否類似的認定，而忽略了考量這種近似、類似的結(jié)果、事實是否導致了市場混淆，是不符合商標法保護商標識別功能，制止混淆誤認的立法目的的。雖然存在商標近似、商品類似的情形，但如果這種使用行為的后果并未導致混淆，仍不能認定構(gòu)成侵權(quán)。商標近似及商品類似，是判定混淆可能性的考量因素之一，此外還應(yīng)結(jié)合請求保護商標的顯著性和知名程度、相關(guān)公眾的注意力等綜合判斷是否導致混淆可能性的發(fā)生，是否存在商標侵權(quán)。

　　另外，需要注意的是被訴侵權(quán)人的主觀意圖雖然被納入了混淆可能性的考量因素之中，但這絕非意味著同一般侵權(quán)理論一樣，主觀過錯成為了判定商標侵權(quán)的構(gòu)成要件?；煜赡苄詫儆谑聦嵳J定問題，與行為人的主觀狀態(tài)無關(guān)。只要客觀上導致了市場混淆，主觀意圖并非商標侵權(quán)判定的必要條件。這里將主觀意圖納入考量因素，強調(diào)的僅僅是借助對被訴行為人主觀意圖的考察分析，來判定混淆可能性存在與否及混淆可能性度和量的問題，主觀意圖僅是判定混淆可能性的參考因素之一。從司法實踐看，有法官指出“商標侵權(quán)認定中進行混淆可能性判斷時應(yīng)考慮被控侵權(quán)人是否存在意圖借助注冊商標所體現(xiàn)出的商業(yè)信譽來獲取不正當利益的主觀目的，法院有時也會從被控侵權(quán)人的內(nèi)心狀態(tài)推斷消費者是否有可能被混淆”。[2]“法院有時也會”的用語從側(cè)面反映出，在司法實踐中被訴侵權(quán)人主觀意圖對于特定案件中判定是否存在混淆可能性具有重要意義，但其絕非必要條件。如果明知他人商標的存在而故意模仿攀附或者先前與商標權(quán)利人有業(yè)務(wù)聯(lián)系而刻意搭他人商標便車使用近似商標，只能說明其故意導致市場混淆的意圖明顯；如果被訴侵權(quán)人使用近似商標僅為一種事實上的巧合，或者其使用行為有合理的理由及根據(jù)，是一種善意的使用行為，就不能輕易認定其主觀上有混淆的意圖。但即使是善意的使用行為，如果其在客觀上導致了市場混淆，主觀上的善意也不能作為不構(gòu)成商標侵權(quán)的有利抗辯；即使主觀上是惡意的為導致市場混淆以假亂真的搭他人商標商譽便車的使用行為，但消費者在客觀上并未發(fā)生混淆，也不能判定商標侵權(quán)的存在。所以，單純的主觀上的善意不能成為不侵權(quán)的抗辯理由，而僅有主觀上存在惡意的證據(jù)，亦不能輕易認定構(gòu)成侵權(quán)。歸根結(jié)底，判斷侵權(quán)成立與否的根本是，綜合案件的具體情況來審查被訴侵權(quán)使用行為是否導致了市場混淆。

　　本案具體剖析

　　本案中，被告的行為構(gòu)成在相同商品上使用近似商標，但不能就此認定被告行為構(gòu)成商標侵權(quán)，判定侵權(quán)的關(guān)鍵在于認定該種商標使用行為是否導致了市場混淆。在混淆可能性判定過程中，法院即從商品類別是否相同、商標的近似性、原告商標的知名度、被告的主觀意圖等多角度、多因素進行了考量，從而得出被告的使用行為不會導致消費者的混淆誤認，被告行為不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。

　　另外，我國施行的是商標注冊制，商標一經(jīng)核準注冊，法律就為權(quán)利人劃定了注冊商標專有權(quán)的范圍，而且該權(quán)利范圍在全國范圍內(nèi)有效。任何人未經(jīng)許可擅自闖入該權(quán)利范圍，即構(gòu)成對權(quán)利人商標權(quán)的侵犯，即便這種行為是善意的、偶然的或者有合理根據(jù)的，也不能單獨構(gòu)成不侵權(quán)的抗辯理由。否則，商標注冊制將在一定程度上受到影響。而且，對于商標侵權(quán)的判定而言，尤其是在商標直接侵權(quán)中，單獨的主觀善意這一事實，基本不起任何作用，因為主觀上的善意惡意并非商標侵權(quán)的構(gòu)成要件。本案中，法院在判定侵權(quán)成立與否的過程中，之所以將被告的善意、有合理依據(jù)納入考量因素，僅僅是借助對被告主觀意圖的考察分析，來判定混淆可能性的度和量，主觀意圖僅是判定混淆可能性的參考因素之一。案件最終結(jié)論的得出，依然依據(jù)的是被告的行為是否導致了混淆可能性的存在。

　　注釋:

　　Q* 本文第三作者為劉田雨，單位:天津市北辰區(qū)司法局。

　　[1]楊祝順：《商標混淆可能性的多因素測試法比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2019年第5期。

　　[2]劉震巖 董聲洋：《商標侵權(quán)判定中混淆可能性要件的地位及裁量因素——對沈某訴天津C公司商標侵權(quán)案的評析》，載《天津法學》，2018年第3期。