文 | 白帆  貴州省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官

　　       胡萍  貴州省高級人民法院法官助理

　　近年來，隨著人們精神生活需要的日益增長與國際文化的頻繁交流，外國著作權(quán)人作為原告在我國提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟、進(jìn)行維權(quán)已屢見不鮮。例如以“案由：著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛，法院名稱：中華人民共和國”為檢索條件，在中國裁判文書網(wǎng)可檢索到基層人民法院文書74篇、中級人民法院文書83篇。在實(shí)踐中，無論是直接適用我國《著作權(quán)法》，還是援引《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》[1]（以下簡稱《伯爾尼公約》）的相關(guān)規(guī)定，似乎都認(rèn)為這類案件的準(zhǔn)據(jù)法是不言自明的。但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)，在涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，指引案件準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范法卻極少被援引——如在前述檢索條件中增加一項(xiàng)“法律依據(jù)：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》”，檢索結(jié)果則為零。這一不正常的“留白”現(xiàn)象足應(yīng)引起我們的重視，其反映出對涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法選擇和確定問題目前仍缺乏相應(yīng)的研究，理應(yīng)加以廓清和明確。

　　具體的，我們可首先分析涉外著作權(quán)侵權(quán)案件的常見類型，以便對相應(yīng)情形的準(zhǔn)據(jù)法逐一進(jìn)行討論。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《涉外法律適用司法解釋》）第一條的規(guī)定，“涉外民事關(guān)系”包括當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人，產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外等情形。則在涉外著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，常見的案件類型可以據(jù)此歸納為以下三類：一是外國著作權(quán)人在我國提起侵權(quán)訴訟，二是我國公民的作品在外國被侵權(quán)，其對同在國內(nèi)的侵權(quán)人提起訴訟；三是我國公民在外國創(chuàng)作完成及發(fā)表作品后，對國內(nèi)主體提起侵權(quán)訴訟。

　　一、外國著作權(quán)人在中國提起訴訟

　　對此類案件準(zhǔn)據(jù)法的確定，又存在三種可能的路徑，以下逐一進(jìn)行分析。

　　（一）僅適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》

　　根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條的規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。顯然，此處的“被請求保護(hù)地”不能被解釋為被請求提供保護(hù)的法院所在地，而應(yīng)另作他解——根據(jù)法條釋義，“被請求保護(hù)地”與同法第四十八條中的同一詞語具有相同含義，即指被請求保護(hù)的權(quán)利地。也可以認(rèn)為，是指請求人尋求獲得保護(hù)所依據(jù)的實(shí)體法所屬的國家，或者說產(chǎn)生該權(quán)利的國家。具體的，有學(xué)者認(rèn)為：“對于自動產(chǎn)生的權(quán)利，例如版權(quán)和鄰接權(quán)而言，被請求保護(hù)地法律是指該被請求保護(hù)的權(quán)利地法律；對于非自動產(chǎn)生的權(quán)利，例如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)等而言，則是指該權(quán)利的注冊地或者登記地法律?！盵2]

　　如果認(rèn)為外國作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條的規(guī)定，適用被請求保護(hù)地法律，則不僅會大量催生查明域外法律的需求，明顯加大案件審理難度，也會和國際公約相沖突，即違反《伯爾尼公約》關(guān)于國民待遇原則和獨(dú)立保護(hù)原則的相關(guān)規(guī)定?！恫疇柲峁s》第五條第一、二款規(guī)定：“就享有本公約保護(hù)的作品而論，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現(xiàn)在給予和今后可能給予其國民的權(quán)利，以及本公約特別授予的權(quán)利。享有和行使這些權(quán)利不需要履行任何手續(xù)，也不論作品起源國是否存在保護(hù)。因此，除本公約條款外，保護(hù)的程度以及為保護(hù)作者權(quán)利而向其提供的補(bǔ)救方法完全由被要求給以保護(hù)的國家的法律規(guī)定?！睋?jù)此，對受公約保護(hù)的作品，在遵循國民待遇原則和公約最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)直接適用被請求保護(hù)國的國內(nèi)法（被要求給以保護(hù)的國家的法律規(guī)定）予以保護(hù)。

　　此外，《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！钡摋l規(guī)定在《民法典》中被刪除，可能的原因是《民法典》僅匯集民事實(shí)體法，而不包含沖突規(guī)范法。而據(jù)介紹，在涉外民事關(guān)系法律適用法制定過程中，各界亦曾建議法工委對國際條約、國際慣例的適用作出規(guī)定，但由于立法技術(shù)問題，特別是國際條約適用的復(fù)雜性，法工委沒有在涉外民事關(guān)系法律適用法中對國際條約、國際慣例的適用做出規(guī)定。

　　（二）適用《伯爾尼公約》+《著作權(quán)法》

　　這一路徑在援引《伯爾尼公約》前述規(guī)定后便直接適用我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，在實(shí)踐中使用較多。但采用這一路徑會引發(fā)如下一些質(zhì)疑：一是在涉外案件中不適用沖突規(guī)范法，不但缺乏合理解釋，更直接違反法律規(guī)定；二是《涉外法律適用司法解釋》第四條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)......予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外”，這一規(guī)定似乎表明了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律，不可徑行援用；三是直接適用國際公約會使人認(rèn)為要么公約規(guī)定并未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法（實(shí)則不然），要么國內(nèi)法提供的保護(hù)水平并未達(dá)到或者說實(shí)際低于國際公約要求，即未完全履行公約義務(wù)。

　　（三）適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》+《著作權(quán)法》

　　我國《著作權(quán)法》第二條第二款規(guī)定：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。”這一規(guī)定首先說明了適用的對象，即“外國人、無國籍人的作品”；其次規(guī)定了提供保護(hù)的前提，即該作品根據(jù)《伯爾尼公約》等的規(guī)定[3]享有著作權(quán)；最后規(guī)定了提供保護(hù)所應(yīng)適用的法律，“受本法保護(hù)”即指應(yīng)適用《中華人民共和國著作權(quán)法》對其進(jìn)行保護(hù)。而《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條第一款后段規(guī)定：“其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄吨鳈?quán)法》的該條規(guī)定完全可以認(rèn)為是對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定，這一規(guī)定也完全符合我國加入的《伯爾尼公約》的相應(yīng)要求。此外，《涉外法律適用司法解釋》第三條第一款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但......知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外?！比绱丝蛇M(jìn)一步加強(qiáng)該解釋路徑的正當(dāng)性。筆者亦贊同該種解釋方案。

　　與之相關(guān)的，關(guān)于受保護(hù)的作品，即前引《著作權(quán)法》中所稱根據(jù)國際條約享有著作權(quán)的作品，《伯爾尼公約》第三條第一、二款規(guī)定：“作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護(hù)；作者為非本同盟任何成員國的國民者，其作品首次在本同盟一個成員國出版，或在一個非本同盟成員國和一個同盟成員國同時出版的都受到保護(hù)；非本同盟任何成員國的國民但其慣常住所在一個成員國國內(nèi)的作者，為實(shí)施本公約享有該成員國國民的待遇?！睋?jù)此，該外國作品需要符合前述規(guī)定方可受到同盟成員國的保護(hù)。當(dāng)然，目前世界上大多數(shù)國家均為《伯爾尼公約》成員國，也使公約可以普遍適用。

　　基于此，在加入對案件定性的相關(guān)法律條文后，外國作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法確定路徑可以概括為：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條（定性）→《涉外法律適用司法解釋》第一條（涉外民事關(guān)系識別）→《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條第一款（適用其他法律特別規(guī)定）→《著作權(quán)法》第二條第二款（外國人作品保護(hù)的前提與應(yīng)適用的法律）→《著作權(quán)法》實(shí)體法。

　　二、中國作者的涉外侵權(quán)訴訟

　　我國作者作品在外國被侵權(quán)，其對同在國內(nèi)的侵權(quán)主體提起訴訟，對此類案件準(zhǔn)據(jù)法的確定涉及《伯爾尼公約》關(guān)于作品起源國的規(guī)定?！恫疇柲峁s》第五條第四款規(guī)定“起源國指的是：(a)對于首次在本同盟某一成員國出版的作品，以該國家為起源國；對于在分別給予不同保護(hù)期的幾個本同盟成員國同時出版的作品，以立法給予最短保護(hù)期的國家為起源國；(b) 對于同時在非本同盟成員國和本同盟成員國出版的作品，以后者為起源國；(c)對于未出版的作品或首次在非本同盟成員國出版而未同時在本同盟成員國出版的作品，以作者為其國民的本同盟成員國為起源國......”據(jù)此，如我國公民的作品未出版、首次在我國出版或者首次在非同盟成員國出版的，該作品起源國均為中國。

　　此時根據(jù)《伯爾尼公約》第五條第三款的規(guī)定，作者在作品“起源國的保護(hù)由該國法律規(guī)定”，故對來源于我國的作品，在國內(nèi)尋求保護(hù)時自應(yīng)根據(jù)我國《著作權(quán)法》提供保護(hù)?；貧w沖突規(guī)范法視角，則根據(jù)前引《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條的規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)適用被請求保護(hù)地法律，而該類作品著作權(quán)的“被請求保護(hù)地”也是我國。這一理解一方面符合《著作權(quán)法》第二條第一款“中國公民、法人或者非法人組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”的規(guī)定，著作權(quán)的自動保護(hù)原則使我國公民、法人或者非法人組織自作品創(chuàng)作完成時便自動根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定取得了著作權(quán)；另一方面也切合《伯爾尼公約》對同盟成員國國民使國籍成為唯一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，即《伯爾尼公約》第三條第一款中“作者為本同盟任何成員國的國民者，其作品無論是否已經(jīng)出版，都受到保護(hù)”的規(guī)定。著作權(quán)法釋義亦認(rèn)為：“凡是具有中國國籍的公民和在中華人民共和國境內(nèi)依法成立的法人或者其他組織，只要創(chuàng)作了作品，不論其作品是否發(fā)表，從作品完成之日起，就可以依照著作權(quán)法享有著作權(quán)，也就是說，按照本法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)該作品的著作權(quán)?！盵4]故在此類情形下，案件準(zhǔn)據(jù)法確定路徑可以概括為：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條（定性）→《涉外法律適用司法解釋》第一條（涉外民事關(guān)系識別）→《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二條第一款（適用本法確定準(zhǔn)據(jù)法）→《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條（被請求保護(hù)地法）→《著作權(quán)法》第二條第一款（我國為被請求保護(hù)地）→《著作權(quán)法》實(shí)體法。

　　對于我國公民的作品在其他同盟成員國首次出版，并在國內(nèi)被侵犯著作權(quán)的，根據(jù)前引《伯爾尼公約》第五條第四款規(guī)定，作品起源國為該成員國，但根據(jù)公約關(guān)于“獨(dú)立保護(hù)原則”的規(guī)定，在我國提起訴訟時亦應(yīng)適用中國《著作權(quán)法》。對此似可認(rèn)為，根據(jù)《伯爾尼公約》第五條第二款的規(guī)定，作者在作品起源國之外的同盟成員國享有和行使權(quán)利“不論作品起源國是否存在保護(hù)”，因此該作品是否可以取得著作權(quán)并受保護(hù)不是由其起源國法律決定的，而是在要求給以保護(hù)時由被要求國家的法律所確定，故可認(rèn)為被要求給以保護(hù)的國家就是該作品著作權(quán)的“被請求保護(hù)地”。但與之相較，筆者更傾向于另一種方案，即認(rèn)為引發(fā)該著作權(quán)侵權(quán)民事法律關(guān)系的侵權(quán)事實(shí)并未發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外，故該類案件并不屬于涉外案件，可徑行適用我國《著作權(quán)法》。

　　此外，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條的規(guī)定，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。而《涉外法律適用司法解釋》第八條第二款規(guī)定：“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇?！惫试诟鞣疆?dāng)事人均予援用的情況下，也可以直接適用我國《著作權(quán)法》的規(guī)定。

　　綜上，通過本文的分析可見，在國際條約、國內(nèi)沖突規(guī)范法和實(shí)體法中沖突規(guī)范特別條款的共同作用下，涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法的確定變得相當(dāng)復(fù)雜和困難，而無論基于理論還是實(shí)踐的角度，對這一問題均有繼續(xù)深入研究的必要。同時筆者亦建議，在就相關(guān)問題能夠達(dá)成共識時，應(yīng)直接轉(zhuǎn)化為成文法規(guī)定，以減輕確定準(zhǔn)據(jù)法時的復(fù)雜理論與繁瑣步驟給適用者造成的巨大負(fù)擔(dān)，在展現(xiàn)高妙簡潔之美的同時，也進(jìn)一步提高法律適用的精確性。

　　注釋:

　　[1] 本文中的《伯爾尼公約》文本均采用1979年9月28日修訂、世界知識產(chǎn)權(quán)組織正式翻譯中文譯本。

　　[2] 吳文靈、朱理：《涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用——以涉外民事關(guān)系法律適用法第七章為中心》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第9期，第58頁。

　　[3] 主要為《伯爾尼公約》第二、三、四條等的規(guī)定。

　　[4] 中國人大網(wǎng)：中華人民共和國著作權(quán)法釋義，網(wǎng)址：http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/200207/e6c91b342a9e48d4bbdc024b1d26c14f.shtml，最后訪問時間：2021年4月26日。