文 | 韓進文  北京己任律師事務所

　　       夏   曦  北京己任律師事務所

　　1994年締結的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS）規(guī)定,“未披露過的信息”[1]屬于知識產(chǎn)權的獨立類別，這是第一個將商業(yè)秘密列入知識產(chǎn)權保護范圍的國際性立法文件。我國加入世界貿(mào)易組織以來，一直在不斷探索和完善知識產(chǎn)權法律法規(guī)，其中商業(yè)秘密保護制度在最近幾年得到了很大發(fā)展。

　　2019年4月，習近平主席在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上發(fā)表主旨演講，特別強調(diào)“完善商業(yè)秘密保護，依法嚴厲打擊知識產(chǎn)權侵權行為”。近年來，《反不正當競爭法》《刑法》的修訂，使得商業(yè)秘密的民刑保護制度得到了極大完善，最高人民法院《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》、最高人民檢察院和公安部《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》等則對商業(yè)秘密保護在實踐中的焦點問題進行了明確，保障了商業(yè)秘密保護制度的總體效能。

　　商業(yè)秘密作為一種無形財產(chǎn)，在市場經(jīng)濟和市場競爭中日益重要。事實上，建立健全的商業(yè)秘密保護制度，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。完善、有效的商業(yè)秘密保護制度，又會反過來促進我國市場經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級。二者相輔相成，難以分割。

　　一、我國市場經(jīng)濟發(fā)展及轉(zhuǎn)型要求建立健全商業(yè)秘密保護制度

　　當前，我國經(jīng)濟已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，而從速度型效益轉(zhuǎn)向質(zhì)量型效益，從引進、消化、吸收國外先進技術轉(zhuǎn)向自主創(chuàng)新是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要維度。高新技術產(chǎn)業(yè)是推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的主要力量之一。根據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)，盡管受到疫情影響，2020年前三季度我國高新技術制造業(yè)增加值同比增長了5.9%，比全國工業(yè)增速高出了4.7個百分點，在制造業(yè)整體投資同比下降6.5%的狀況下，高新技術制造業(yè)投資同比增長了9.3%。2020年7月17日，國務院發(fā)布《關于促進國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高質(zhì)量發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2020〕7號），提出的發(fā)展目標之一為“到2035年，建成一大批具有全球影響力的高科技園區(qū)，主要產(chǎn)業(yè)進入全球價值鏈中高端，實現(xiàn)園區(qū)治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。

　　相比于傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)，商業(yè)秘密對高新技術企業(yè)更為重要。相比于保護期有限的專利，商業(yè)秘密對于企業(yè)來講其長期經(jīng)濟效益甚至可能更高。例如，19世紀80年代，蘭伯特制藥公司為銷售“李施德林（Listerine）”牌漱口水向擁有秘密配方的Lawrence博士支付了75年的許可費用。[2]1892年成立的可口可樂公司，其飲料配方被存放在銀行保險柜中長達86年。[3]

　　前已述及，轉(zhuǎn)向自主創(chuàng)新是我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的重要維度，這一過程中將產(chǎn)生無數(shù)具有經(jīng)濟價值的商業(yè)秘密。如果這些商業(yè)秘密得不到有效保護，企業(yè)將因為無形資產(chǎn)的大量流失難以為繼，我國的經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型也將變?yōu)橐患埧照劇Ｒ虼?，建立健全商業(yè)秘密保護制度，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型的必然要求。

　　二、我國商業(yè)秘密保護制度的發(fā)展現(xiàn)狀及其相關影響

　　（一）有效的商業(yè)秘密保護制度應當明確權利屬性、提高侵權成本并保障制度實施

　　保護商業(yè)秘密的經(jīng)濟學意義在于激勵知識財產(chǎn)的創(chuàng)造，進而達到社會效益最大化的根本目的。激勵機制利用人們趨利避害的本性，運用誘導促使人們進行某種活動，或設計某種額外的責任負擔阻止人們進行某類活動[4]。同時，該種制度被設計出后，其可實施性應當?shù)玫匠浞直Ｕ稀Ｒ虼?，有效的商業(yè)秘密保護制度應當至少包括權利屬性、高昂的侵權成本以及實施保障三個部分。

　　（二）我國商業(yè)秘密保護制度已較為完善

　　1.商業(yè)秘密已成為最基本的民事權利之一

　　我國1987年《民法通則》中規(guī)定的知識產(chǎn)權范圍內(nèi)并不包含商業(yè)秘密，只有著作權、專利權、商標權和發(fā)現(xiàn)權。1993年《反不正當競爭法》首次將商業(yè)秘密寫入部門法中。其后，中國國家工商總局（現(xiàn)市場監(jiān)督管理總局）分別于1995年、1998年兩次出臺《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》規(guī)制商業(yè)秘密侵權行為。

　　2017年《民法總則》第一百二十三條明確將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權客體，權利人對商業(yè)秘密享有“專有的權利”。自此，“商業(yè)秘密”成為與人身權、物權等平行的最基本的民事財產(chǎn)權之一。2020年《民法典》將上述規(guī)定全部予以保留。

　　2.不斷提高侵權成本，增強商業(yè)秘密保護力度

　　1993年《反不正當競爭法》并未規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的法定賠償數(shù)額，最高院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》[法釋〔2007〕2號]中規(guī)定“參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”。但即使在2008年修訂的《專利法》中，法定賠償?shù)纳舷抟矁H僅是一百萬元。近年來，侵犯商業(yè)秘密的法定賠償上限不斷攀升，2017年修訂的《反不正當競爭法》將法定賠償上限提升到三百萬元，2019年再次修訂的《反不正當競爭法》則將法定賠償上限進一步提升到五百萬元。除了提升法定賠償上限之外，2019年《反不正當競爭法》還針對惡意侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定了一至五倍的懲罰性賠償。

　　在刑事立法方面，第十一次《刑法修正案》將情節(jié)嚴重的侵犯商業(yè)秘密罪刑期從三至七年提升為三至十年。同時，最高人民檢察院、公安部2020年頒布《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，將侵犯商業(yè)秘密罪的起刑標準從造成損失或違法所得五十萬元降低至三十萬元。

　　無救濟則無權利。以上制度大幅提高了侵犯商業(yè)秘密的違法成本，尤其是刑事責任的加重，“充分運用刑罰可以給犯罪人帶來很強烈或者比較強烈的剝奪性痛苦的特點”[5]，能夠起到更好的震懾作用。

　　3.制定了保障上述規(guī)定實施的相關制度

　　鑒于商業(yè)秘密具有秘密性，不像商標、著作權、專利等知識產(chǎn)權能更加公開的在市場上使用和流通，商業(yè)秘密案件通常屬于疑難案件，成訴率低，撤訴率高，嚴重影響了商業(yè)秘密保護制度應當取得的經(jīng)濟效益。

　　2019年《反不正當競爭法》在提高法定賠償上限、規(guī)定懲罰性賠償?shù)耐瑫r，還對侵犯商業(yè)秘密案件中的舉證責任進行了調(diào)整，規(guī)定被控侵權人應對證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密、其不存在侵犯商業(yè)秘密行為承擔舉證責任，大大降低了權利人的舉證義務。

　　此外，最高人民法院在2020年和2021年連續(xù)頒布了《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2020]7號）《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ孾2021]4號），明確了商業(yè)秘密案件中侵權的構成、損失的計算、懲罰性賠償?shù)倪m用標準。同時，最高人民檢察院、公安部在《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》（高檢發(fā)[2020]15號）中也對刑事案件中損失或違法所得的計算提供了多種依據(jù)。

　　上述這些規(guī)定為權利人和公檢法機關在侵犯商業(yè)秘密案件中的關鍵問題上提供了有效指引，能夠有效改善商業(yè)秘密維權難的現(xiàn)狀，是保護商業(yè)秘密、打擊侵權行為的有效保障。

　　（三）完善的商業(yè)秘密保護制度將促進我國經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級

　　隨著我國商業(yè)秘密保護制度的完善，最直接的影響就是近年來商業(yè)秘密案件數(shù)量不斷增加，商業(yè)秘密大案不斷出現(xiàn)。例如，在嘉興市中華化工有限責任公司等與王龍集團有限公司等侵害香蘭素技術秘密糾紛二審案件[6]中，最高人民法院最終判決侵權人向商業(yè)秘密權利人賠償1.59億元，并同時將犯罪線索向公安機關移送。

　　商業(yè)秘密的有效保護能夠降低侵權人從事侵權行為的“積極性”，使商業(yè)秘密權利人獲得大于成本的經(jīng)濟效益，從而有效激發(fā)商業(yè)秘密保護制度的“激勵機制”。在這種環(huán)境下，企業(yè)才會敢于投入創(chuàng)新，創(chuàng)造更多的知識財產(chǎn)，甚至將商業(yè)秘密通過許可、轉(zhuǎn)讓等方式在市場流通以進一步發(fā)揮其經(jīng)濟效能。這必然會反過來促進我國當前經(jīng)濟的發(fā)展以及更好完成經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時代任務。

　　三、進一步完善商業(yè)秘密保護制度的兩點建議

　?。ㄒ唬┙⒃S可費評估制度作為商業(yè)秘密案件中“損失”的計算依據(jù)

　　在部分商業(yè)秘密案件中，侵權人在盜竊商業(yè)秘密后擔心被權利人追究法律責任，并未立即使用或披露商業(yè)秘密，或使用極為隱蔽的方式使用商業(yè)秘密（如秘密制造侵權產(chǎn)品后用以出口），導致權利人難以獲取證據(jù)證明侵權人的獲利或權利人的損失。盡管前述最高院、最高檢和公安部頒布的相關文件中也規(guī)定了可參考許可費，但由于權利人往往不會將商業(yè)秘密許可他人，也難以提供有效的許可費證據(jù)。

　　為更加有效打擊侵犯商業(yè)秘密行為，筆者建議建立許可費評估制度，由第三方機構結合商業(yè)秘密的價值、市場和技術發(fā)展趨勢等因素對商業(yè)秘密的許可費進行評估，并作為權利人損失的參考依據(jù)。

　　事實上，我國司法實踐中已經(jīng)存在嘗試“許可費評估”制度的先例。江蘇省高級人民法院在山西翔宇化工有限公司、王慶峰等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，即采納了評估機構出具的商業(yè)秘密許可使用價值的評估意見[7]。

　　（二）明確懲罰性賠償“基數(shù)”認定標準，加大懲罰性賠償適用力度

　　根據(jù)《反不正當競爭法》第十七條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密案件賠償數(shù)額的確定依據(jù)為權利人的損失或侵權人的獲利。事實上，和其他類型的知識產(chǎn)權一樣，在具體案件中往往難以確定前述損失或獲利的準確數(shù)額，這在實踐中對懲罰性賠償?shù)倪m用產(chǎn)生了障礙。

　　筆者認為，懲罰性賠償是保障商業(yè)秘密保護制度激勵效益的重要措施，應當盡可能擴大其適用范圍。因此，有必要將懲罰性賠償“基數(shù)”的認定標準予以明確。且應以“相對準確”為宜，即權利人有證據(jù)推定其損失或侵權人獲利超過某一數(shù)額的，可以將該數(shù)額作為“基數(shù)”來計算懲罰性賠償。在阿迪達斯有限公司與阮國強、阮永義侵害商標權一案[8]中，溫州市中級人民法院即推算出商標權人的損失，進而適用了三倍的懲罰性賠償。這種做法值得借鑒。

　　四、結語

　　從經(jīng)濟學視角，商業(yè)秘密保護制度具有激勵效益，能夠使企業(yè)更加積極地創(chuàng)造財富，從而實現(xiàn)社會總財富的增加。有效實現(xiàn)激勵效益不僅需要確認企業(yè)對于商業(yè)秘密的所有權，還要規(guī)制侵權人的侵權行為，并建立體系性制度保障其實施。我國經(jīng)濟發(fā)展取得了舉世矚目的成就，目前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關鍵時期，要充分重視和發(fā)揮商業(yè)秘密保護制度的經(jīng)濟效益，激發(fā)全社會創(chuàng)新活力，推動構建新發(fā)展格局。

　　注釋:

　　[1] 《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（《TRIPS協(xié)定》）第39條。

　　[2] Warner-Lambert Pharmaceutical Co. v. John J. Reynolds, Inc., 178 F. Supp. 655, 123 U.S.P.Q. 431 (S.D.N.Y. 1959), aff'd, 280 F.2d 197, 126 U.S.P.Q. 3 (2d Cir. 1960).

　　[3] See Coca-Cola Botting Co. v. Cola-Cola Co., 277 U.S.P.Q. 18,22 (D. Del. 1985).

　　[4] 劉秀：《商業(yè)秘密刑事保護的經(jīng)濟學根據(jù)及制度安排》，《法學論壇》2012年第6期。

　　[5] 劉秀：《商業(yè)秘密刑事保護的經(jīng)濟學根據(jù)及制度安排》，《法學論壇》2012年第6期。

　　[6] （2020）最高法知民終1667號。

　　[7] （2013）蘇知刑終字第0006號。

　　[8] （2020）浙03民終161號。