文 | 姜穎    北京互聯(lián)網(wǎng)法院副院長

　　       顏君    北京互聯(lián)網(wǎng)法院綜合審判一庭副庭長

　　短視頻、自媒體等各種新業(yè)態(tài)迅猛發(fā)展，相關(guān)領(lǐng)域侵權(quán)糾紛頻發(fā)，視聽作品的侵權(quán)認(rèn)定與合理使用的邊界成為產(chǎn)業(yè)界關(guān)注的焦點。本文梳理了視聽作品侵權(quán)認(rèn)定的司法裁判思路：首先，需確定涉案行為是否屬于對原作品的使用，是否落入原作品著作權(quán)的控制范圍。面對“混剪視頻”“圖解電影”等新型影視衍生品利用行為層出不窮的情況，審理此類案件應(yīng)抓住“實質(zhì)性相似”侵權(quán)認(rèn)定的“牛鼻子”，不論權(quán)利人選取的請求權(quán)基礎(chǔ)為何、具體的利用形式存在何種差別，關(guān)鍵在于評判被控侵權(quán)內(nèi)容是否構(gòu)成原作品中具有獨創(chuàng)性表達(dá)的部分；然后再評判被控侵權(quán)人關(guān)于合理使用的抗辯意見是否成立。我國合理使用條款尚存在較大的詮釋空間，在從法律條款到具體糾紛事實的司法過程中，可采用不確定概念的價值補充方法，對合理使用具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行填補。

　　近幾年，短視頻、自媒體等各種新興傳播載體迅猛發(fā)展，視聽作品侵權(quán)認(rèn)定以及合理使用的邊界成為作品權(quán)利人、二次創(chuàng)作者以及廣大自媒體從業(yè)者等關(guān)注的焦點，而“圖解電影”侵權(quán)案則成為該領(lǐng)域頗受關(guān)注的案件。該案原告經(jīng)授權(quán)獲得電視劇《三生三世十里桃花》的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和維權(quán)權(quán)利，被告為“圖解電影”APP和“圖解電影”網(wǎng)站運營者。其所運營的APP和網(wǎng)站中上傳有《三生三世十里桃花》“圖解電影”圖片集，共包含圖片382張，均截取自涉案劇集第一集，圖片內(nèi)容涵蓋涉案劇集第一集視頻內(nèi)容的主要畫面，下部文字為被控侵權(quán)圖片集制作者另行添加。通過“圖解電影”軟件觀看圖片集可選擇5秒每張、8秒每張等速度進(jìn)行自動播放，也可以自行點擊下一張的方式手動播放。此案的焦點在于：第一，視聽作品權(quán)利人對其中單張畫面是否享有權(quán)利，以及利用他人視聽作品中的畫面制作圖片集的行為是否屬于使用該作品的行為；第二，影評類使用剪輯行為合理使用的認(rèn)定條件。上述爭議焦點雖僅涉及個案判斷，但由于互聯(lián)網(wǎng)存在廣泛的類似利用形式，產(chǎn)業(yè)界亟待司法對此類行為作出明確指引。因此，此案的裁判將傳遞對影視衍生品再創(chuàng)作和利用行為的司法態(tài)度，將對影視行業(yè)和文化傳播市場的健康發(fā)展，發(fā)揮規(guī)則樹立和行為指引的作用。

　　一、殊途同歸：視聽作品各種形式利用行為的定性規(guī)則

　　隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迭代更新，“混剪視頻”“圖解電影”等新型影視衍生品利用行為層出不窮，主要體現(xiàn)在對視聽作品的片段或元素進(jìn)行二次利用，例如“豆瓣網(wǎng)”模式，[1]在影評文章中添加劇照、截圖；“圖解電影”模式，將影視截圖做成圖片集；“谷阿莫”模式，[2]將視頻片段進(jìn)行混剪改編。對于上述利用行為是否構(gòu)成侵權(quán)、是否屬于合理使用的評判，首要需要確定的是，涉案利用行為是否屬于對原作品的使用，是否落入原作品著作權(quán)的控制范圍。流動畫面的視聽作品，與靜止圖片的表達(dá)效果雖呈現(xiàn)不同的表現(xiàn)形式和表達(dá)效果，但判斷是否侵權(quán)，仍應(yīng)適用“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)，考察涉案圖片集是否使用了涉案劇集具有獨創(chuàng)性的表達(dá)。

　　對于視聽作品片段或元素的使用行為，被控侵權(quán)人往往抗辯道，該行為由于改變了視聽作品原有的表現(xiàn)形式，并非對原視聽作品的利用行為。該抗辯意見涉及到視聽作品著作權(quán)的控制范圍，亦即，視聽作品權(quán)利人是否當(dāng)然擁有對其中截圖等元素的權(quán)利。對此，本案裁判明確認(rèn)定侵權(quán)不應(yīng)狹隘地限定為以不改變作品形式使用完整作品的行為，只要再度利用行為使用了原視聽作品具有獨創(chuàng)性表達(dá)的部分，均落入視聽作品著作權(quán)控制的范圍。該裁判規(guī)則將消減視聽作品中元素版權(quán)歸屬的紛爭，對版權(quán)市場權(quán)利劃分起到積極的指導(dǎo)意義。

　　二、利益平衡：合理使用的裁判方法和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　在此類案件審理過程中，被控侵權(quán)人往往會主張合理使用抗辯。在立法層面，新修正的著作權(quán)法對合理使用條款進(jìn)行了修改，將《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》中關(guān)于“不得影響該作品正常使用”、“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法利益”等規(guī)定寫入著作權(quán)法。[3]但從法律規(guī)定到具體糾紛事實的過程中，判斷某一行為是否屬于“適當(dāng)引用”、是否“影響該作品正常使用”、是否“不合理地?fù)p害著作權(quán)人合法利益”，仍存在較大的詮釋空間，司法實踐中的裁判標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步厘清。

　　（一）司法過程中合理使用條款的裁判方法

　　司法過程中，法官裁判案件通常用到法律解釋、不確定概念價值補充和法律漏洞價值填補等裁判方法，合理使用法律適用問題主要涉及不確定概念價值補充的問題。司法過程中，在法律規(guī)定不具體，其構(gòu)成要件和適用范圍不確定時，往往采用價值補充的方法對法律條款中的不確定概念進(jìn)行價值填補。此處結(jié)合本案的具體情況，對比較法、社會學(xué)方法和利益衡量等方法進(jìn)行運用。

　　第一，通過比較法方法，引入域外相關(guān)規(guī)定輔助說理。[4]從比較法研究的角度看，合理使用的考量因素包括伯爾尼公約“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)和《美國版權(quán)法》“四要素”標(biāo)準(zhǔn)[5]。除非作為涉外案件準(zhǔn)據(jù)法，域外法律規(guī)定一般不能直接作為案件裁判的依據(jù)，但可作為一項法理規(guī)則輔助說理。在存在不確定概念的場合，法院可參考外國法中的主流觀點，作為認(rèn)定構(gòu)成要件、利益衡量的參考因素。本案在說理時，即借用了“三步檢驗法”的標(biāo)準(zhǔn)，分別從三方面分析涉案行為是否構(gòu)成合理使用。

　　第二，通過社會學(xué)方法，對比衡量不同司法決策引致的社會效果。[6]此方法類似于波斯納關(guān)于司法行為決策理論中的實用主義理論，根據(jù)司法判決可能產(chǎn)生效果的利弊權(quán)衡作出抉擇。[7]運用此種方法，一般需要對社會效果作出實證調(diào)查，例如，根據(jù)案件具體情況，通過研究機構(gòu)就某一行為是否有利于增進(jìn)社會總福祉進(jìn)行調(diào)研；或者，對案件涉及的行業(yè)情況、市場主體間利益沖突進(jìn)行了解和分析，進(jìn)而做出合乎產(chǎn)業(yè)發(fā)展和利益平衡的判決。

　　本案中，合議庭即運用了此種裁判方式，在案件審理過程中，走訪調(diào)查了影視行業(yè)，把握長、短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展動向，了解視聽作品權(quán)利人的營利模式和經(jīng)營痛點，以及二次創(chuàng)作市場的利用需求。在此基礎(chǔ)上，合議庭認(rèn)定，涵蓋了視聽作品主要劇情和關(guān)鍵畫面的利用行為，并非富有懸念的宣傳推介，難以起到激發(fā)觀眾進(jìn)一步觀影興趣的作用，不具備符合權(quán)利人利益所需求的宣傳效果，并據(jù)此認(rèn)定此種使用行為損害了權(quán)利人的合法利益。

　　（二）合理使用的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　通過對裁判方法的運用，對著作權(quán)法的規(guī)定進(jìn)行闡釋，參考比較法的相關(guān)規(guī)定，并考量相關(guān)市場調(diào)查情況和產(chǎn)業(yè)政策動向，下面分為三個維度對合理使用制度涉及的主要司法觀點和具體標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)如下：

　　第一，關(guān)于使用目的。新《著作權(quán)法》在原《著作權(quán)法》第22條所列舉的使用范圍基礎(chǔ)上，增加了兜底條款，司法實踐中，也有在個別案件中，使用《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定對使用行為進(jìn)行衡量的情況。[8]不同于美國“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，在我國司法實踐中，法院雖更傾向于認(rèn)定商業(yè)使用行為不屬于合理使用，[9]但認(rèn)為以公益或營利性為目的的區(qū)分并非構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵衡量因素。[10]本案亦首先分析了涉案行為的使用目的，認(rèn)為其并非評論性引用，而是為了在“快餐文化”背景下迎合用戶快速消費的需求。

　　第二，關(guān)于使用手段。就使用手段而言，引用比例是最常用的衡量方式，包括引用部分占原作品的比例和占二度創(chuàng)作作品的比例。具體到本案中，“圖解電影”雖絕對引用原作品比例僅占到0.5%，但該部分內(nèi)容占據(jù)圖解圖片集的絕大部分內(nèi)容，因此超過了合理引用的比例。

　　同時需要指出，合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非單純?nèi)Q于引用比例，決定性因素為引用作品是否出于介紹、評論之必要。引用部分與二次創(chuàng)作作品的融合度、二次創(chuàng)作作品的轉(zhuǎn)換性程度也往往被作為必要性的衡量因素。在某些案件中，還會考慮到引用作品時，是否產(chǎn)生了類似于“致敬”似的使用方式，因此產(chǎn)生了映照式的美感。[11]本案中，由于圖片集的利用形式轉(zhuǎn)換性程度不高，亦未體現(xiàn)其再創(chuàng)作時的合理融合，故該使用方式超出了介紹、評論的必要性限度。

　　關(guān)于使用效果。根據(jù)新著作權(quán)法的規(guī)定，以及“三步檢驗法”的規(guī)則，一般通過是否影響作品利用和是否損害權(quán)利人利益兩方面考量社會效果。

　　一方面，是否影響作品的正常使用通常取決于是否產(chǎn)生了替代效果。例如，在“我是歌手”案中，法院認(rèn)為公眾難以通過觀看該部分視頻獲悉全部內(nèi)容，未起到實質(zhì)性替代的作用。[12]相反地，在本案中，法院認(rèn)為使用的截圖包含了具體情節(jié)和關(guān)鍵畫面，能夠?qū)嵸|(zhì)呈現(xiàn)整部劇集的具體表達(dá)，起到了實質(zhì)性替代作用。

　　另一方面，對于是否損害著作權(quán)人合法利益的認(rèn)定，司法實踐中則存在較大差異，考量的因素包括：是否起到宣傳效果、是否指明作品來源、是否與權(quán)利人的經(jīng)濟利益相競爭以及是否造成原作品的負(fù)面評價等等。[13]筆者并不贊同對該問題作出較為泛化的擴張適用，但一般來說，是否起到符合權(quán)利人利益期待的宣傳效果，可作為可考量的因素之一。此種觀點亦被多份判決所采納。有鑒于此，本案也吸收了該觀點，并明確指出替代與宣傳的關(guān)鍵區(qū)別，包括關(guān)鍵畫面的劇透抑或是留有懸念。

　　總而言之，著作權(quán)法的永恒困境是決定著作權(quán)人專有權(quán)的止境和公眾獲取作品自由的起點，[14]如何在保護(hù)權(quán)利的同時，平衡再次創(chuàng)作者、公眾使用者之間的利益，司法需要在權(quán)利人與公共利益之間找到一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。“圖解電影”案為進(jìn)一步厘清合理使用的具體裁判方法和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出了有益探索，精準(zhǔn)劃定了影視市場商業(yè)化開發(fā)和二次創(chuàng)作的邊界，為此類案件裁判作出了規(guī)則指引，有利于推進(jìn)影視產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新激勵和健康發(fā)展。

　　注釋:

　　[1] 東陽市樂視花兒影視文化有限公司與北京豆網(wǎng)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛，北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初10028號民事判決書。

　　[2] 南方都市報：《“五分鐘說電影”的谷阿莫被迪士尼告侵權(quán)！本人回應(yīng)：在調(diào)解階段》，南方網(wǎng)，2020年7月1日。http://static.nfapp.southcn.com/content/201908/01/c2482089.html.

　　[3] 2010年《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十二條第一款第（二）項規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”等?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。2020年《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條。

　　[4] 比較法方法是指在解釋法律條文時，參考借鑒外國法律的規(guī)定和解釋。參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年11月出版，第266頁。

　　[5] “三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)，即只能在特殊情況下做出、與作品的正常利用不相沖突，以及沒有無理由損害權(quán)利人合法利益的情況下，可以對著作權(quán)進(jìn)行例外的限制?！八囊亍睒?biāo)準(zhǔn)包括：1.使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是具有商業(yè)性質(zhì)或者是為了非營利的教育目的；2.有版權(quán)作品的性質(zhì)； 3.同整個有版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；4.這種使用對有版權(quán)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第318頁。

　　[6] 在兩種法律解釋出現(xiàn)不同判決結(jié)果時，預(yù)測兩種判決結(jié)果產(chǎn)生的社會效果，對比兩種結(jié)果的利弊，最后采納預(yù)測結(jié)果較好的解釋方法。參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年11月出版，第231頁。

　　[7] 參考[美]理查德·波斯納《法官如何思考》，北京大學(xué)出版社2009年1月版，第37頁。

　　[8] 同注1。

　　[9] 此案中，三菱汽車公司在商業(yè)宣傳時使用了葫蘆娃形象，法院認(rèn)為其使用圖片的目的系為了吸引客戶購買其銷售的七座SUV，并非為了介紹、評論某一作品或說明某一問題，不構(gòu)成合理使用。參見云南省昆明市中級人民法院（2018）云01民初1092號民事判決書。

　　[10] 此案為“留守兒童”圖片案，被告央視在視頻節(jié)目制作中使用了原告攝影作品，被告以使用目的為公益性作為抗辯意見，但法院在裁判中未以公益性還是營利性使用作為合理使用成立與否的考慮因素。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1068號民事判決書。

　　[11] 例如，在“陸垚知馬俐”案中，影片在拍攝時使用了葫蘆娃的角色形象，雖法院認(rèn)為該引用并非介紹評論作品的必須，而是因為“葫蘆娃”作為八零年代經(jīng)典動畫片的代表，具有典型的年代特征，對八零后人群有特殊的回憶意義，但該使用方式能夠更好地體現(xiàn)男主角的年齡特征，因此該引用具備了新的價值和意義，最終并未認(rèn)定侵權(quán)。參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終82號民事判決書。

　　[12] 湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與北京十三月文化傳播有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初10380號民事判決書。

　　[13] 顏君：《從“圖解電影”案出發(fā)看視頻合理使用的裁判思路》，《中國版權(quán)》雜志社“第二屆新時代版權(quán)強國青年征文活動”征文。

　　[14] NEIL WEINSTOCK NETANEL：Copyright and a Democratic Civil Society，Yale Law Review，1996，（106）：286.