文 | 龍小寧  廈門大學(xué) “長江學(xué)者”特聘教授 

　　       閆   靈  廈門大學(xué)王亞南經(jīng)濟研究院本科生

　　一、緣起

　　自2013年起，一系列涉及到廣告屏蔽技術(shù)和視頻網(wǎng)站的商業(yè)糾紛走入了中國公眾的視野，其中具有代表性的案例包括愛奇藝訴極科極客案、騰訊訴世界星輝案、優(yōu)酷訴奇果案等，在國內(nèi)外的學(xué)界和業(yè)界都引起了廣泛關(guān)注?！?】

　　雖然在一審中，各地法院針對廣告屏蔽技術(shù)的使用合法性給出了不同的認定結(jié)果，但在終審裁決中，幾個中國法院均判定視頻廣告屏蔽技術(shù)侵犯了視頻網(wǎng)站正當(dāng)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其中，視頻廣告屏蔽技術(shù)被判不合法的兩個最關(guān)鍵理由是法院認定：第一，侵權(quán)企業(yè)在無償使用他人流量資源基礎(chǔ)上（也即存在一定的依存關(guān)系時），將其用戶流量轉(zhuǎn)化為自身所有，從而導(dǎo)致原有網(wǎng)站的流量下降，沖擊其盈利模式，增加自身的交易機會，屬于違反了誠實信用原則的不正當(dāng)競爭行為；第二，視頻網(wǎng)站的生存依賴于廣告收入，其獲得一定的廣告收益是網(wǎng)站運營的必要條件，否則將會陷于入不敷出的境地，并由此推論這種新的商業(yè)模式最終會影響到消費者的長期利益。

　　裁判文書網(wǎng)于2019年公開的愛奇藝公司訴碩文公司案（（2017）京0108民初21422號），成為廣告屏蔽技術(shù)類案件的新成員。其裁判思路基本沿用上述邏輯，判決書中寫到：“愛奇藝公司的免費視頻加商業(yè)廣告的經(jīng)營模式具有法律保護的正當(dāng)性，并非純粹的經(jīng)濟利益，他人在對其網(wǎng)站上的廣告進行攔截、干擾時應(yīng)當(dāng)意識到該模式具有法益保護基礎(chǔ)”。換言之，視頻廣告屏蔽技術(shù)的原罪在于，它通過與視頻平臺競爭消費者（或者說流量），降低了后者的廣告收入，沖擊了后者的原有盈利模式。

　　然而，在位企業(yè)（行業(yè)中占據(jù)主導(dǎo)地位）的經(jīng)營模式和相應(yīng)的經(jīng)濟收益一定是神圣不可侵犯的嗎？我們認為這一裁判邏輯值得商榷，而且一直以來各界對于這個判決結(jié)果的看法也存在一定的爭議?！?】與此相關(guān)的，這些案件的裁判邏輯也向我們提出了一個問題：到底應(yīng)該如何處理新的盈利模式對舊模式的沖擊呢？在本文中，筆者將嘗試通過對比分析與上述案件相似的后續(xù)案件——消費平臺和比價軟件的商業(yè)糾紛案，來重新討論這些問題，并具體指出以往涉及廣告屏蔽技術(shù)案件判決中可能存在的瑕疵。

　　二、比價軟件商業(yè)糾紛系列案件概述

　　在這一部分，我們以天貓公司與聰明狗公司之間的糾紛案為例，來簡單介紹比價軟件類糾紛案件的基本情況、起訴理由和判決結(jié)果，第三部分提供筆者的分析。

　　（一）案件基本情況和起訴理由

　　涉案雙方分別是浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（簡稱天貓公司）和聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡稱聰明狗公司）。天貓公司是一家綜合性電子商務(wù)網(wǎng)站，經(jīng)營增值網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，提供計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)、成果轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)。聰明狗公司經(jīng)營軟件技術(shù)廣告推廣等業(yè)務(wù)，而其旗下的“購物黨”插件是涉案插件，具有跟蹤商品價格歷史數(shù)據(jù)、跨店鋪跨平臺價格比較、優(yōu)惠信息收集等功能。涉案雙方分別多次起訴對方，聰明狗公司起訴天貓公司濫用壟斷地位、惡意屏蔽其插件，而天貓公司則起訴聰明狗公司攫取不正當(dāng)利益、不符合公認商業(yè)道德，雙方互訴對方構(gòu)成不正當(dāng)競爭。表1總結(jié)了阿里系與聰明狗公司雙方互訴的各個案件的相關(guān)信息。【3】

　　我們這里重點分析2016年天貓公司起訴聰明狗公司不正當(dāng)競爭一案，在此案中天貓公司起訴聰明狗公司攫取不正當(dāng)利益，不符合公認商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。其中，天貓公司從以下三個方面對聰明狗公司提起了訴訟：首先，經(jīng)營行為存在侵權(quán)：天貓公司認為聰明狗公司的插件遮擋網(wǎng)站圖標，影響其正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營活動；其次，商業(yè)模式不符合商業(yè)道德：插件在天貓?zhí)詫毦W(wǎng)站上運行，在沒有得到準許的情況下非法獲益，沒有提供廣告對價，從而影響了天貓平臺的獲利能力；再次，存在消極的社會效應(yīng)，不利于消費者權(quán)益保護：該插件沒有使用公開數(shù)據(jù)，無法保障數(shù)據(jù)真實性，并且實際上對于商品信息展示也存在一定的主觀選擇，有可能誤導(dǎo)消費者，損害公共利益。

　　（二）判決結(jié)果和裁判邏輯

　　一審中北京市海淀區(qū)人民法院作出（2016）京0108民初5134號民事判決，裁定天貓公司勝訴，支持天貓公司第一、三點訴求。判決要求聰明狗公司對其具體的經(jīng)營行為和信息展示方式進行修改，但并沒有支持天貓公司關(guān)于比價插件模式違反商業(yè)道德這一觀點，反而支持了這種新的盈利模式。雙方均不滿判決，分別上訴，最終北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審維持原判（（2019）京73民終1490號），支持了一審法院的裁判結(jié)果。

　　二審法院同樣認定北京聰明狗公司與南京聰明狗公司開發(fā)并經(jīng)營比價工具并不違反法律規(guī)定及公認的商業(yè)道德，其只要不影響天貓公司正常的經(jīng)營活動，天貓公司應(yīng)予以一定程度的容忍。二審判決書中指出：“購物黨比價插件運行時，點擊搜索結(jié)果中其他電商網(wǎng)站的相關(guān)商品時，會從天貓網(wǎng)跳轉(zhuǎn)至其他電商的銷售頁面。點擊懸浮框中“促銷”“優(yōu)惠券”等，跳轉(zhuǎn)至購物黨網(wǎng)站“促銷活動”“優(yōu)惠券”等頁面......此行為雖然導(dǎo)致天貓公司一定商業(yè)利益的喪失，但有利于維護消費者的正當(dāng)利益，也促使天貓公司進一步提高自身的服務(wù)水平，更好地參與競爭，該行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！保ㄒ姡?019）京73民終1490號民事判決書。）

　　雖然判決中認同天貓公司針對聰明狗公司的三點訴求中的兩條，但從上述內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，法院對于新型商業(yè)模式給舊商業(yè)模式和利益可能帶來的沖擊保持了寬容的態(tài)度。筆者認為，這段論述與廣告屏蔽技術(shù)案件中的分析邏輯形成了對照，并將在下文中通過對這兩類案件的具體比較，來嘗試指出廣告屏蔽技術(shù)類案件判決中存在的矛盾點。

　　三、廣告屏蔽技術(shù)和比價軟件兩類案件的比較分析

　　筆者分別以愛奇藝公司訴碩文公司案和天貓公司訴聰明狗公司案為例，來比較分析廣告屏蔽技術(shù)類案件和比價軟件類案件的事實與判決。首先可以發(fā)現(xiàn)這兩類案例在以下方面具有較高的相似度：原被告企業(yè)之間的盈利模式?jīng)_突存在相似度，都是關(guān)于生長于現(xiàn)有平臺之上的新商業(yè)模式與舊商業(yè)利益之間的沖突：愛奇藝公司對其網(wǎng)站上的視頻提供了免費觀看加視頻廣告及會員收費去廣告兩種模式，而碩文公司經(jīng)營的軟件為視頻貼片廣告提供屏蔽服務(wù)，使得愛奇藝公司的商業(yè)利益受到影響；與之相似的是，天貓公司在其網(wǎng)站上提供有償?shù)耐平樾畔⒄故竟δ?，聰明狗公司?jīng)營的插件為跨平臺價格比較軟件，其商品推介功能對天貓的信息推介功能形成了利益沖擊。

　　同時，原被告的關(guān)系上也存在相似度，被告在一定程度上依賴原告流量和用戶群，存在一定的共生關(guān)系。視頻廣告屏蔽技術(shù)雖然不針對特定平臺，但最終消費者進行使用時，需要基于對視頻網(wǎng)站內(nèi)容的使用，因而廣告屏蔽技術(shù)軟件的客戶群和原有的網(wǎng)站流量存在一定的依存關(guān)系。類似地，比價插件與之相比也不針對特殊平臺，但也需要基于原消費平臺的網(wǎng)站信息和客戶群體，因此在依存關(guān)系上也存在很大程度的相似性。

　　但對于這兩類相似度很高的案件，法院卻在判決中給予其中涉及的新商業(yè)模式完全不同的評價。法院認可了比價軟件的商業(yè)模式，認為“比價插件行為雖然導(dǎo)致天貓公司一定商業(yè)利益的喪失，但有利于維護消費者的正當(dāng)利益，也促使天貓公司進一步提高自身的服務(wù)水平參與競爭，該行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。然而對于廣告屏蔽技術(shù)，法院最終判定廣告屏蔽是在無償截取他人優(yōu)質(zhì)視頻資源的基礎(chǔ)上，將用戶流量轉(zhuǎn)化為自身所有，增加自身的交易機會，從而導(dǎo)致來源網(wǎng)站的流量下降和競爭對手的交易成本提高，損害了公認的商業(yè)道德，屬于違反了誠實信用原則的不正當(dāng)競爭行為。

　　那么，兩類案件之間是否存在決定性的差別因素，可以解釋法院對新盈利模式的不同判斷呢？我們?nèi)匀粡牟?判文書本身尋找答案。在愛奇藝公司訴碩文公司案的判 決書中，法院認為“視頻網(wǎng)站的生存依賴于廣告收入，其 獲得一定的廣告收益是網(wǎng)站運營的必要條件，否則將會 陷入入不敷出的境地”，并由此推論這種行為最終會影響 到消費者的長期利益。比照天貓公司訴聰明狗公司一案 中二審法院關(guān)于新盈利模式的觀點，“......，其只要不影響 天貓公司正常的經(jīng)營活動，天貓公司應(yīng)予以一定程度的 容忍”，似乎可以得到以下結(jié)論：廣告屏蔽技術(shù)對視頻網(wǎng) 站的正常經(jīng)營活動已經(jīng)超出了可以容忍的程度。

　　廣告屏蔽技術(shù)是否對視頻網(wǎng)站的運營帶來了毀滅性的打擊呢？這種說法在2017年就存在很大的爭議【4】，到了2020年再來回首這一論斷，便可以找到更清晰的依據(jù)。

　　首先，廣告屏蔽技術(shù)針對的是視頻正式播放前的貼片廣告，但國內(nèi)存在完全不依賴貼片廣告的視頻網(wǎng)站bilibili和一系列流媒體視頻網(wǎng)站，其始自2009年的成功運營和快速增長記錄表明，視頻網(wǎng)站對貼片廣告的依賴被過分夸大了。其次，即使我們放棄關(guān)注這些競品視頻網(wǎng)站，而僅關(guān)注當(dāng)年以廣告利潤決定其生存為由起訴并且勝訴的愛奇藝公司本身，也能清晰地發(fā)現(xiàn)，隨著愛奇藝公司的業(yè)務(wù)發(fā)展，廣告收入在其利益模式中的影響越來越小，表現(xiàn)在廣告利潤在其總體應(yīng)收中占比的逐年下降（見圖1）。可以合理地推知，廣告收入并不是一個視頻網(wǎng)站生存與否的決定性因素。

　　我們無意用現(xiàn)在的數(shù)據(jù)去苛責(zé)當(dāng)初的法院判斷，或許在廣告屏蔽案件剛被搬上法庭的十年前，法院和視頻網(wǎng)站的經(jīng)營者都確定地認為廣告收益在當(dāng)時對于視頻網(wǎng)站的經(jīng)營存在性命攸關(guān)的影響。但這是一種用靜態(tài)眼光考量新技術(shù)、新模式對于舊商業(yè)模式影響的思維方式，很容易造成上文所討論的情況：所要重點保護的原有商業(yè)模式（例如：視頻平臺依靠廣告收入獲利）依然被市場逐步淘汰，只是造成模式轉(zhuǎn)型的另有其人（例如：B站的游戲獲利模式），或轉(zhuǎn)型速度減緩罷了（如各家視頻網(wǎng)站逐步推進的會員收費模式）。但與此同時，中國的互聯(lián)網(wǎng)使用環(huán)境卻受到了不可忽視的負面影響。不少讀者應(yīng)該有過下面的尷尬經(jīng)歷：在嚴肅的工作會議中，講稿頁面上突然彈跳出令人啼笑皆非的無關(guān)廣告！

　　市場是不斷發(fā)展和變化的，隨著競爭的出現(xiàn)，成功的商業(yè)模式不可能是一成不變的，而有活力、有競爭力的企業(yè)會做出合理的改變來適應(yīng)新的競爭形勢。如碩文公司在其訴訟辯稱中提到的，為了滿足平臺盈利的要求，“全球最大的免費視頻網(wǎng)站Youtube，片頭廣告5秒不可控，5秒之后可以自由關(guān)閉，這種措施很好地解決了這個問題?！痹谙麥p消費者對過長廣告播放的厭惡的同時，這種做法還幫助廣告商更有效地聚焦目標客戶人群，從而帶來了消費者、廣告商和視頻平臺多方共贏的結(jié)果。此外，廣告屏蔽技術(shù)的應(yīng)用還可能促使廣告商通過改進廣告質(zhì)量來吸引觀眾、提高廣告轉(zhuǎn)化率，同時降低廣告費用，同樣帶來共贏的局面。值得注意的是，這些解決辦法都是基于廣告屏蔽技術(shù)之上的視頻平臺自身盈利模式的創(chuàng)新，而不是依賴對新技術(shù)和盈利模式的打壓。

　　在愛奇藝公司訴碩文公司一案中，法院認為，“除非出于競爭的需要，愛奇藝公司意識到廣告加免費視頻的模式需要改變，其主動對廣告進行了刪減處理，而非外力強行對網(wǎng)站資源設(shè)置進行擾亂，這種競爭模式是應(yīng)當(dāng)鼓勵的正當(dāng)模式，例如其他網(wǎng)站推出了免費視頻加免廣告的模式。”這表明，廣告屏蔽類案件判決中體現(xiàn)出的靜態(tài)思維方式可能是源于對我國企業(yè)在商業(yè)競爭中迅速反應(yīng)、推進創(chuàng)新能力的擔(dān)憂。但實際上，在面對新技術(shù)和新模式的挑戰(zhàn)時，我們不應(yīng)該低估我國企業(yè)的應(yīng)對能力，而應(yīng)該有信心它們可以創(chuàng)造出比國外企業(yè)更好的解決方案和應(yīng)對辦法，既包括商業(yè)模式的創(chuàng)新，也可能產(chǎn)生技術(shù)的創(chuàng)新。在這些創(chuàng)新武裝下的優(yōu)秀企業(yè)，不僅能夠面對日新月異的市場變化和挑戰(zhàn)，還可以增強自身競爭力，增加消費者的產(chǎn)品和選擇范圍，幫助進一步提高社會總福利水平。【5】

　　四、結(jié)論與啟示

　　通過上文中針對廣告屏蔽技術(shù)和比價軟件兩類案件的分析，我們還可以得出以下更一般性的結(jié)論和啟示：

　　首先，應(yīng)該如何規(guī)制新的競爭行為？是一竿子打死，還是允許其在滿足若干具體要求的條件下繼續(xù)實施？廣告屏蔽類案件中法院的最終立場是否定廣告屏蔽技術(shù)的合法性，做出了第一種選擇；而比價軟件類案件中法院則采用了第二種路線，要求聰明狗公司對其信息展示方式進行修改，并提高其數(shù)據(jù)透明度和真實性，但并未否定比價插件模式的合法性。

　　從后果來看，視頻平臺并沒有因為法院的堅定支持而繼續(xù)它們對廣告收入的依賴，而幾家網(wǎng)絡(luò)商城也沒有因為法院對比價軟件手下留情而遭到滅頂之災(zāi)。因此，對于此問題，完全可以更加尊重市場自由競爭的力量，允許新的商業(yè)模式對舊商業(yè)模式提出競爭和挑戰(zhàn)。如果出于保護市場消費者的“好意”，法院偏離了其中裁判者的角色，那么反而可能是保護了固化的商業(yè)模式，無意中造成在位企業(yè)的惰性和競爭力低下。

　　其次，應(yīng)該如何對待市場競爭和壟斷企業(yè)？正確的態(tài)度應(yīng)該是：既不要“養(yǎng)虎為患”，也不要“談虎色變”，不妨稱之為“二虎”理論。具體表現(xiàn)為兩方面：第一，在新出現(xiàn)的商業(yè)模式可能會對當(dāng)今的重要企業(yè)帶來挑戰(zhàn)時，不要偏袒現(xiàn)有企業(yè)，以至于為保護現(xiàn)有經(jīng)濟利益而對新模式采取打壓甚至取締的立場。這種對競爭“談虎色變”的做法反而可能會造成對壟斷的“養(yǎng)虎為患”，在促成在位企業(yè)的市場壟斷地位的同時，又使其養(yǎng)成懶于創(chuàng)新、依賴政府保護和優(yōu)惠待遇、歧視競爭者等濫用市場支配地位的惡習(xí)。

　　第二，市場上在出現(xiàn)高效率企業(yè)快速成長并獲得一定的市場支配地位時，也不要過于緊張，導(dǎo)致對壟斷企業(yè)動輒“談虎色變”。當(dāng)企業(yè)的市場壟斷地位是源于其技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢，而并非依賴于歧視性待遇或來源于市場支配地位的濫用時，在決定相關(guān)企業(yè)的規(guī)制和處罰過程中，需要謹慎選用本身違法原則(illegal per se rule)和合理性原則(rule of reason)。

　　從更一般性的規(guī)律來講，穩(wěn)定、可預(yù)期的法治規(guī)范模式才是高水平營商環(huán)境的最有效保障，對于市場競爭和壟斷企業(yè)的規(guī)制也應(yīng)遵循同樣的規(guī)律。充滿中國智慧的“中庸之道”，在市場競爭和壟斷規(guī)制中同樣值得秉承。

　　注釋：

　　【1】關(guān)于近年來中外廣告屏蔽類案件的討論，參見龍小寧（2019，2020）。

　　【2】關(guān)于反對禁用廣告屏蔽技術(shù)的觀點，參見龍小寧（2019，2020）；關(guān)于支持禁用廣告屏蔽技術(shù)的觀點，參見周丹丹（2019）。

　　【3】龍小寧（2019，2020）中的表1提供了近年來中外廣告屏蔽類案件的信息概況。

　　【4】見愛奇藝訴碩文案中被告的觀點（（2017）京0108民初21422號）。

　　【5】詳見龍小寧（2019，2020）中關(guān)于短期、長期和更長期的分析。

　　參考文獻：

　　[1] 龍小寧：“不勞而獲的寄生性競爭還是商業(yè)模式創(chuàng)新的助推器？——廣告屏蔽技術(shù)的經(jīng)濟分析（上）”，2019年12月，《中國知識產(chǎn)權(quán)CHINA IP》。

　　[2] 龍小寧：“不勞而獲的寄生性競爭還是商業(yè)模式創(chuàng)新的助推器？——廣告屏蔽技術(shù)的經(jīng)濟分析（下）”，2020年2月，《中國知識產(chǎn)權(quán)CHINA IP》。

　　[3] 周丹丹：《瀏覽器屏蔽視頻廣告行為不正當(dāng)性分析——代理律師評騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當(dāng)競爭案》一文，該文由集佳知識產(chǎn)權(quán)公眾號2019年1月11日推送。

　　[4] 浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、北京聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、南京聰明狗網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛：（2016）京0108民初5134號，（2019）京73民終1490號。

　　[5] 北京愛奇藝科技有限公司與杭州碩文軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛：（2017）京0108民初21422號。