文｜趙克峰 北京己任律師事務(wù)所 許安碧 北京安杰（上海）律師事務(wù)所

　　2020年底，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并加快推動(dòng)懲罰性賠償成為主基調(diào)。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要深化知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新，健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟制度，完善技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，抓緊落實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。在此之前，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會(huì)議重點(diǎn)任務(wù)分工方案的通知》指出，要強(qiáng)化市場(chǎng)主體責(zé)任，加大對(duì)制售假冒偽劣、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等違法犯罪行為的發(fā)現(xiàn)和懲處力度，對(duì)直接關(guān)系人民群眾身體健康和生命安全的領(lǐng)域，加快推出懲罰性賠償和巨額罰款等制度。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償法律基礎(chǔ)散見于《民法典》《商標(biāo)法》《專利法》（2021年6月1日實(shí)施）《著作權(quán)法》（2021年6月1日）及《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》等。整體來看，懲罰性賠償?shù)倪m用要件基本相同，但就主觀要件而言，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》所規(guī)定的“惡意”與其他法律中的“故意”存在一定區(qū)別?！?】筆者認(rèn)為，為了增強(qiáng)懲罰性賠償體系的統(tǒng)一性和適用可行性，應(yīng)當(dāng)將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“惡意”與其他法律中的“故意”作統(tǒng)一解釋。

　　一、在傳統(tǒng)立法和主流司法實(shí)踐中，“惡意”限于“直接故意”

　　從立法上看，2013年修訂的《商標(biāo)法》首次規(guī)定了懲罰性賠償，其適用的主觀要件為“惡意”。2019年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》延用了商標(biāo)法的立法用語，將侵犯商業(yè)秘密的懲罰性賠償主觀要件規(guī)定為“惡意”。

　　傳統(tǒng)民法上的過錯(cuò)包括故意和過失，在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)故意和過失均有明確的界定，而“惡意”并不是民法上的規(guī)范用語，對(duì)于何為“惡意”缺乏統(tǒng)一的解釋。

　　在《商標(biāo)法》規(guī)定懲罰性賠償后的很長時(shí)間里，并未有司法解釋或法院指導(dǎo)意見對(duì)“惡意”的內(nèi)涵進(jìn)行界定?！皭阂狻迸c“故意”的關(guān)系僅見于法院判決說理部分，如北京市高級(jí)人民法院在“約翰迪爾案”【2】中認(rèn)定，適用“懲罰性”賠償應(yīng)當(dāng)以被控侵權(quán)人“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重”為要件，其中“惡意”應(yīng)當(dāng)僅限于“明知”即故意而為；在“斐樂”案中，三級(jí)法院【3】對(duì)被告主觀狀態(tài)的考慮均為典型的明知他人具有一定知名度，卻故意在相同商品上使用與之近似商標(biāo)的情況，即屬于 “明知”的直接故意。

　　盡管適用懲罰性賠償?shù)陌咐龜?shù)量不多，但至少能在一定程度上填補(bǔ)法律的不完善之處。受司法案例的影響，大多數(shù)法官或?qū)W者也都認(rèn)為 “惡意”僅包括“故意”中過錯(cuò)程度特別嚴(yán)重的“直接故意”，即明知會(huì)侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然希望侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生，而不包括明知可能侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然放任侵權(quán)損害后果的“間接故意”?！?】

　　直到2020年4月21日，《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》出臺(tái)，其1.13條明確規(guī)定，“惡意”一般為直接故意。這是首個(gè)對(duì)“惡意”進(jìn)行解釋的成文規(guī)定，主要是基于對(duì)以往司法實(shí)踐的總結(jié)，得出的主流司法實(shí)踐態(tài)度。

　　二、現(xiàn)行立法和法院指導(dǎo)意見開始將“惡意”與“故意”進(jìn)行同一解釋

　　早在2015年，就有學(xué)者主張《商標(biāo)法》中懲罰性賠償?shù)闹饔^要件“惡意”應(yīng)當(dāng)與“故意”進(jìn)行同一解釋，但對(duì)于是否包含“重大過失”仍有不同意見。如有觀點(diǎn)認(rèn)為“惡意”應(yīng)與“故意”同義，但不包括民法中的“重大過失”?！?】亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上“惡意侵權(quán)”不包括重大過失，但在符合法定情形的例外情況下，可以推定重大過失等同于故意，例如未盡到一般人最基本的注意義務(wù)，致使應(yīng)當(dāng)知道卻未能知道自己不享有相關(guān)商標(biāo)權(quán)利，而實(shí)施侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)之行為，但此類情形不應(yīng)包括專業(yè)性的注意義務(wù)，以防止適用懲罰性賠償主觀類推標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)大化。【6】

　　在2021年1月1日開始實(shí)施的《民法典》及2021年6月1日開始實(shí)施的《著作權(quán)法》《專利法》中，立法者均將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件規(guī)定為“故意”，而未再采用“惡意”的表達(dá)。

　　在國家加大懲罰性賠償?shù)恼呦?，各地高?jí)人民法院開始紛紛出臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見?！渡钲谑兄屑?jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見（試行）》將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件統(tǒng)一規(guī)定為“故意”，未對(duì)商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭法與著作權(quán)法、專利法等進(jìn)行區(qū)分，并在第六條規(guī)定，本意見所指“故意”，是指侵權(quán)人主觀上明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。侵權(quán)人因過失導(dǎo)致侵權(quán)的，一般不構(gòu)成“故意”。無獨(dú)有偶，《天津市高級(jí)人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件懲罰性賠償適用問題的審判委員會(huì)紀(jì)要》亦將所有類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^要件統(tǒng)一規(guī)定為“故意”，并對(duì)“故意”的情形進(jìn)行了非窮盡列舉。

　　由此可見，現(xiàn)行立法和法院指導(dǎo)意見已經(jīng)開始將“惡意”與“故意”進(jìn)行同一解釋，不再對(duì)“惡意”與“故意”的關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。

　　三、通過司法解釋的方式將“惡意”解釋為“故意”，是落實(shí)懲罰性賠償并增強(qiáng)法律間一致性的應(yīng)有之意

　　習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要深化知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新，健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟制度，完善技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，抓緊落實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。并指出，統(tǒng)籌推進(jìn)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反壟斷法、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法等修訂工作，增強(qiáng)法律之間的一致性。

　　新修訂的《民法典》《著作權(quán)法》《專利法》等法律均規(guī)定將“故意”作為懲罰性賠償適用的主觀要件，但《商標(biāo)法》和2019年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的主觀要件還是“惡意”。雖然一些地方高級(jí)人民法院開始通過制定指導(dǎo)意見和紀(jì)要等方式，試圖將商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密、專利權(quán)及著作權(quán)等侵權(quán)的懲罰性賠償進(jìn)行統(tǒng)一，但畢竟只是地方性的審判指導(dǎo)，不具有全國統(tǒng)一的效力。特別需注意的是，不管是基本法律還是地方法院的指導(dǎo)意見，均還停留在立法和文字層面，目前還未有司法案例將商標(biāo)和商業(yè)秘密侵權(quán)的懲罰性賠償主觀要件認(rèn)定為“故意”。

　　在2013年《商標(biāo)法》設(shè)立懲罰性賠償制度開始之際，立法界和司法界均采取謹(jǐn)慎適用的態(tài)度，將“惡意”僅限定在“直接故意”的層面，這在當(dāng)時(shí)的語境下是合適的。但是，在之后的司法實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，主觀要件本來就難以界定，絕大多數(shù)案件需要通過外在的行為表示推定主觀意圖，法院本身就難以認(rèn)定。如果再將主觀意圖分為不同程度和層次，難免過于嚴(yán)苛、復(fù)雜，導(dǎo)致法官在適用時(shí)無所適從。這也是商標(biāo)法司法實(shí)踐中懲罰性賠償案例屈指可數(shù)的原因。

　　如開篇所述，落實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度已成為國家政策導(dǎo)向，在此背景下，如果仍然在商標(biāo)和商業(yè)秘密侵權(quán)案件中以“惡意”作為主觀要件，會(huì)導(dǎo)致制度難以得到落實(shí)。法官們會(huì)“不自覺”提高“惡意”的適用標(biāo)準(zhǔn)，延續(xù)過去這些年中懲罰性賠償難以適用的司法實(shí)踐。

　　筆者認(rèn)為，為了落實(shí)懲罰性賠償及增強(qiáng)法律間的一致性，可以對(duì)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“惡意”做體系解釋和目的性解釋，將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“惡意”解釋為《民法典》中的“故意”，以厘清相關(guān)概念，促進(jìn)懲罰性賠償在司法實(shí)踐中的適用。

　　四、具體條款建議

　　我們認(rèn)為，在指定相關(guān)解釋時(shí)，以下條款可以作為參考：

　　第一條：【懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶抗室鈱?shí)施侵害著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密及其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，或故意實(shí)施侵害數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等權(quán)益的行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，適用懲罰性賠償。

　　第二條：【故意的解釋】 “故意”是指侵權(quán)人主觀上明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生。侵權(quán)人因過失導(dǎo)致侵權(quán)的，一般不構(gòu)成“故意”。

　　《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條第一款及《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第十七條第一款中的“惡意”，與《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條中的“故意”含義相同。

　　五、總結(jié)

　　在既往的司法實(shí)踐中，“惡意”限于“直接故意”具有一定的歷史原因和合理性，但我們亦應(yīng)看到該等嚴(yán)苛的適用條件亦增加了懲罰性賠償?shù)倪m用難度，導(dǎo)致法官們無所適從。雖然目前有立法例及地方高級(jí)人民法院開始將懲罰性賠償適用的主觀要件規(guī)定為“故意”，并對(duì)所有類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償做了統(tǒng)一規(guī)定，但尚未有全國有效的規(guī)定和司法解釋，商標(biāo)法和商業(yè)秘密領(lǐng)域亦未有該等司法實(shí)踐。為了落實(shí)懲罰性賠償及增強(qiáng)法律間的一致性，宜通過司法解釋的方式將《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中的“惡意”解釋為“故意”，更符合懲罰性賠償制度的本意。

　　當(dāng)然，將“惡意”與“故意”進(jìn)行統(tǒng)一解釋，并不是意味著“惡意”的認(rèn)定沒有價(jià)值。“惡意”在認(rèn)定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”時(shí)，是重點(diǎn)考慮的因素之一。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)目前規(guī)定的是一倍至五倍，中間的跨度較大。具體適用時(shí)，可以根據(jù)惡意程度確定具體倍數(shù)，如對(duì)于惡意較輕的，可以適用1-2倍；惡意較重的，可以考慮在3-4倍確定；惡意明顯特別嚴(yán)重的，適用頂格倍數(shù)5倍進(jìn)行賠償。

　　注釋：

　　1 2015年修訂的《種子法》對(duì)侵犯植物新品種權(quán)也規(guī)定了懲罰性賠償，但種子法對(duì)侵犯植物新品種權(quán)的懲罰性賠償并未規(guī)定主觀構(gòu)成要件，僅要求“情節(jié)嚴(yán)重”。

　　2 北京市高級(jí)人民法院（2017）京民終413號(hào)判決書。

　　3 該案經(jīng)歷了一審、二審及再審程序，案號(hào)分別為北京市西城區(qū)人民法院一審（2017）京0102民初字2431號(hào)、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審（2017）京73民終第1991號(hào)及北京市高級(jí)人民法院再審（2018）京民申4666號(hào)。

　　4 如上海市崇明區(qū)人民法院院長朱丹認(rèn)為，“惡意”一詞應(yīng)當(dāng)理解為：第一，“惡意”是“故意”的一部分，是“故意”中過錯(cuò)程度特別嚴(yán)重的部分。第二，“惡意”的過錯(cuò)程度非常嚴(yán)重，達(dá)到了明知會(huì)侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然希望侵權(quán)損害后果發(fā)生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，仍然放任侵權(quán)損害后果發(fā)生的，屬于“故意”中的“間接故意”。“間接故意”不構(gòu)成“惡意”。第三，“惡意”是對(duì)侵權(quán)人過錯(cuò)程度的界定，不是對(duì)侵權(quán)行為方式的界定，因此，無論是直接侵權(quán)行為，還是間接侵權(quán)行為，無論是單獨(dú)侵權(quán)行為，還是共同侵權(quán)行為，均有可能構(gòu)成惡意侵權(quán)。朱丹：《侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用》，載《人民法院報(bào)》，2014年8月27日，第7版。清華大學(xué)副教授馮術(shù)杰亦認(rèn)為，商標(biāo)惡意侵權(quán)的認(rèn)定要以侵權(quán)人的過錯(cuò)狀態(tài)和侵權(quán)意圖為主觀要件，其中行為人的主觀過錯(cuò)形態(tài)應(yīng)限于“明知是他人的商標(biāo)而進(jìn)行假冒”的故意，侵權(quán)意圖則尤其指侵權(quán)人明知原告商標(biāo)的知名度而“進(jìn)行假冒以搭便車”的意圖。馮術(shù)杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用——以商標(biāo)法及其實(shí)踐為例》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。

　　5 侯鳳坤：《新<商標(biāo)法>懲罰性賠償制度問題探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第10期。

　　6 舒媛：《商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。