文 | 宋健 江蘇省高級人民法院二級高級法官、全國審判業(yè)務專家、本刊專欄作者

　　2020年9月份以來，我國專利法、著作權(quán)法陸續(xù)修正，刑法修正案（十一）對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪條款亦進行了修正。與此同時，最高人民法院相繼出臺了一系列司法解釋及司法政策性文件，相關部門也出臺了重要行政法規(guī)及規(guī)范性文件，而之前商標法和反不正當競爭法已于2019年4月完成修訂?？傮w上看，本輪密集修法是在當前嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的宏觀背景之下進行的，相關內(nèi)容對我國經(jīng)濟社會及科技、文化事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展影響重大，這是近年來在知識產(chǎn)權(quán)及競爭法領域最值得關注的重大事件，具有重要的歷史意義和現(xiàn)實意義。

　　一、密集修法及出臺規(guī)定情況梳理

　　(一）修訂法律

　　如前所述，此輪密集修法最先啟動的是商標法及反不正當競爭法。2019年4月23日，第十三屆全國人大常委會第十次會議通過商標法第四次修正[1]和反不正當競爭法第二次修正[2]，修訂后的條款均自2019年11月1日起施行。而專利法第四次修正[3]則于2020年10月17日第十三屆全國人大常委會第二十二次會議通過，修訂條款自2021年6月1日起施行；著作權(quán)法第三次修正[4]于2020年11月11日第十三屆全國人大常委會第二十三次會議通過，修訂條款自2021年6月1日起施行。今年密集修法的收官之作是，刑法修正案（十一）于2020年12月26日第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過，自2021年3月1日起施行。[5]

　?。ǘ╊C布司法解釋

　　2020年9月10-14日期間，司法機關密集頒布了5部司法解釋。具體有：《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2020]7號）[6]于2020年9月10日發(fā)布，自2020年9月12日起施行；《最高人民法院關于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2020]8號）于2020年9月10日發(fā)布，自2020年9月12日起施行；《最高人民法院關于涉網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復》（法釋[2020]9號）于2020年9月12日發(fā)布，自2020年9月14日起施行；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2020]10號，簡稱《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》）[7]于2020年9月12日發(fā)布，自2020年9月14日起施行；《最高人民法院關于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2020]12號）于2020年11月16日發(fā)布，自2020年11月18日起施行。此外，為落實專利法第四次修正首次確立“藥品專利鏈接制度”，最高人民法院還于2020年10月29日公布了《關于審理涉藥品上市審評審批專利民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿），目前正在向社會公眾公開征求意見中。[8]

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　　同期，最高人民法院還發(fā)布了一系列重要司法政策性文件，包括：《最高人民法院關于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導意見》（法發(fā)[2020]32號）于2020年9月10日印發(fā)執(zhí)行；《最高人民法院關于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》（法發(fā)[2020]33號）于2020年9月14日印發(fā)執(zhí)行；《最高人民法院關于加強著作權(quán)和與著作權(quán)有關的權(quán)利保護的意見》（法發(fā)[2020]42號）于2020年11月16日印發(fā)執(zhí)行。

　　二、修法背景

　　回顧歷史，改革開放40年至今，我國知識產(chǎn)權(quán)及競爭法領域主要經(jīng)歷了全面立法及三次全面集中修法。

　　改革開放之初的全面立法。1978年底，我國發(fā)生了一系列影響中國社會現(xiàn)代發(fā)展進程的重大事件：首先是1978年底召開的中共中央十一屆三中全會，明確宣布黨和國家的工作重點轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟建設為中心”，實行改革開放的基本國策；其次是中美兩國政府于1978年12月16日發(fā)布“關于建立外交關系的聯(lián)合公報”，宣布中美兩國于1979年1月1日起相互承認并建立外交關系。伴隨著中美貿(mào)易關系的建立和發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)問題成為中美之間重要的談判議題，雙方于1979年7月7日簽訂《中美貿(mào)易關系協(xié)定》，明確“締約雙方同意在互惠基礎上，相互給予對方自然人或法人專利權(quán)、商標權(quán)及版權(quán)的保護”，該協(xié)定成為兩國簽訂的第一份涉及知識產(chǎn)權(quán)的主權(quán)國家協(xié)定。隨后，我國專利法、商標法和著作法制定工作開始起步。經(jīng)過數(shù)年起草工作，商標法于1982年8月23日通過，專利法于1984年3月12日通過，而著作權(quán)法則歷經(jīng)11年的艱苦努力，于1990年9月7日通過。至此，我國商標、專利和著作權(quán)制度得以全面建立，并歷經(jīng)40年的發(fā)展取得重大成就。

　　第一次全面集中修法。1992年1月17日，中美兩國政府簽訂《中美關于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，這是對我國知識產(chǎn)權(quán)立法影響重大的一個雙邊協(xié)議。根據(jù)備忘錄，中國政府承諾修改專利法，專利權(quán)授予所有化學發(fā)明，包括藥品和農(nóng)業(yè)化學物質(zhì)，不論其是產(chǎn)品還是方法；發(fā)明專利保護期限延長到20年；規(guī)定專利強制許可的限制等。此外，中國政府還承諾加入保護文學、藝術(shù)作品的伯爾尼公約和保護唱片制作者的日內(nèi)瓦公約；頒布有關防止不正當競爭的法律，根據(jù)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約規(guī)定保護商業(yè)秘密等。之后，我國專利法于1992年9月4日進行了第一次修正，商標法于1993年2月22日進行了第一次修正，尤其是，我國反不正當競爭法于1993年9月2日通過，首次確立對商業(yè)秘密給予反不正當競爭法的保護。

　　第二次全面集中修法。1999年中美兩國政府就中國加入世界貿(mào)易組織達成雙邊協(xié)議，簽署《中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，成為我國加入世界貿(mào)易組織具有決定性意義的事件。之后，為滿足加入世界貿(mào)易組織的要求，我國專利法于2000年8月25進行了第二次修正，并于2001年10月27日分別對商標法進行第二次修正和對著作權(quán)法進行第一次修正。[9]

　　第三次全面集中修法，即本輪修法。本輪修法正值我國面臨國際和國內(nèi)形勢重大轉(zhuǎn)折時期。

　　首先，從國內(nèi)層面看。近年來，隨著我國經(jīng)濟社會日益走向創(chuàng)新發(fā)展及高質(zhì)量發(fā)展，嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)自上而下形成前所未有的共識，國家制定發(fā)布了一系列全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護的綱領性文件。主要有：2015年3月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳（簡稱“兩辦”）聯(lián)合發(fā)布《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，首次提出“實行嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度”；中共中央十九大進一步強調(diào)，“強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護、運用”，首次明確了知識產(chǎn)權(quán)保護的樞紐作用；2018年2月，兩辦印發(fā)《關于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，強調(diào)在嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護中，要充分發(fā)揮司法保護主導作用；2019年11月，兩辦印發(fā)《關于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》。該意見明確提出：要牢固樹立保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新的理念，堅持嚴格保護、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、重點突破、同等保護，不斷改革完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系，綜合運用法律、行政、經(jīng)濟、技術(shù)、社會治理手段強化保護，促進保護能力和水平整體提升。力爭到2022年，侵權(quán)易發(fā)多發(fā)現(xiàn)象得到有效遏制，權(quán)利人維權(quán)“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀钡木置婷黠@改觀；研究制定知識產(chǎn)權(quán)基礎性法律的必要性和可行性，加快專利法、商標法、著作權(quán)法等修改完善；規(guī)制商標惡意注冊、非正常專利申請以及惡意訴訟等行為；探索加強對商業(yè)秘密、保密商務信息及其源代碼等的有效保護；加大侵權(quán)假冒行為懲戒力度。強化民事司法保護，有效執(zhí)行懲罰性賠償制度；研究采取沒收違法所得、銷毀侵權(quán)假冒商品等措施，加大行政處罰力度，開展關鍵領域、重點環(huán)節(jié)、重點群體行政執(zhí)法專項行動；加強刑事司法保護，推進刑事法律和司法解釋的修訂完善。加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標準，提高量刑處罰力度，修改罪狀表述，推動解決涉案侵權(quán)物品處置等問題。

　　其次，從國際層面看。在中美貿(mào)易爭端中，中美雙方于2020年1月15日簽署了中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，其中第一章“知識產(chǎn)權(quán)”共分為十一節(jié)，分別為：“一般義務”、“商業(yè)秘密和保密商務信息”、“藥品相關的知識產(chǎn)權(quán)”、“專利”、“電子商務平臺上的盜版與假冒”、“地理標志”、“盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口”、“惡意商標”、“知識產(chǎn)權(quán)案件司法執(zhí)行和程序”、“雙邊知識產(chǎn)權(quán)保護合作”和“履行”。上述內(nèi)容表明，雙方就加強商業(yè)秘密保護、與藥品相關的知識產(chǎn)權(quán)問題、專利有效期延長、加強地理標志保護、打擊電子商務平臺上存在的盜版與假冒、打擊盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口、打擊商標惡意注冊，以及加強知識產(chǎn)權(quán)司法執(zhí)行和程序等方面已經(jīng)達成共識。

　　由此可見，始于2019年至今的本輪全面集中修法活動，主要是為了貫徹落實全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護的國家戰(zhàn)略決策，同時也全面回應了中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議關于知識產(chǎn)權(quán)問題的相關安排。

　　三、嚴格保護的主要措施

　　本輪修法內(nèi)容十分豐富，涉及商標、專利、著作權(quán)及競爭法領域中實體與程序問題的方方面面，亮點紛呈，但限于篇幅，考慮到商標惡意搶注、損害賠償確定、商業(yè)秘密保護以及行政執(zhí)法向刑事司法移送在司法實踐中存在的問題比較突出，筆者對以下嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的主要措施更為關注。

　　（一）遏制惡意搶注及商標權(quán)濫用，強化馳名商標保護

　　資料顯示，盡管新中國第一部商標法頒布于1982年，但早在1949年新中國成立之初，當時的政務院在最先頒布的11部法律中就包括《商標注冊暫行條例》；1963年國務院頒布了《商標管理條例》。改革開放后，1979年10月31日我國開始恢復全國商標統(tǒng)一注冊工作，據(jù)悉，當時全國有32589件有效注冊商標被重新獲準注冊發(fā)證（其中5000多件是外國商標）。我國商標申請注冊工作獲得大踏步發(fā)展則是在2008年實施《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》之后。2010年我國商標申請量首破百萬件大關，而之后商標的年申請量更是以百萬件遞增不斷刷新紀錄，2015年達287.6萬件，2016年達369.1萬件，2017年達574.8萬件，2018年達737.1萬件，2019年達797.7萬件。2020年1-10月，我國商標申請量為756.8萬件、商標注冊量為464.5萬件。截至2020年10月底，我國有效注冊商標量2918.2萬件，連續(xù)多年居世界首位。我國有效商標注冊量從1979年的3萬余件到2020年預計3千萬件，走過了近40年的歷程。盡管商標戰(zhàn)略實施的成績是主要的，但其中存在的嚴重問題也不容忽視，最主要是大量的惡意搶注、商標權(quán)濫用，以及在一定時期內(nèi)對惡意搶注及商標權(quán)濫用的制止措施不足，從而導致商標領域嚴重的社會誠信問題，[10]而這也成為中美經(jīng)貿(mào)第一階段協(xié)議中，美方要求中方予以關切的問題。

　　對于制止惡意搶注及商標權(quán)濫用行為，2013年《商標法》第三次修正就已經(jīng)做出了積極努力：一是增加第7條第1款關于“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定；增加第19條第1款關于“商標代理機構(gòu)應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定；二是增加第59條第3款關于先用權(quán)的規(guī)定，即“商標注冊申請人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！钡鲜鲆?guī)定的實際執(zhí)行效果差強人意，可以直接觀察到的是，2013年之后每年商標申請量更是勢不可擋，持續(xù)攀升。因此，2019年《商標法》第四次修正有針對性地增加了制止惡意搶注的規(guī)定，即第4條：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”；第19條第3款增加規(guī)定：商標代理機構(gòu)知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于不以使用為目的的惡意商標注冊申請的，不得接受其委托；第44條增加規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標，違反第四條規(guī)定的，由商標局宣告該注冊商標無效。尤其是，第68條第4款規(guī)定：“對惡意申請商標注冊的，根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰?！钡虡朔ǖ谒拇涡拚芊癞a(chǎn)生制止惡意搶注的實際效果，還有待觀察。因為，一是如何審查并認定商標申請屬于“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”，仍需要配套措施加以落實；二是“對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰”，對于如何落實商標法的規(guī)定，還需要進一步研究。例如，對于使用人提起商標權(quán)濫用反賠訴訟的，可以加重判賠額，而如果是商標注冊人惡意提起侵害商標權(quán)訴訟，使用人以商標權(quán)濫用進行不侵權(quán)抗辯成立的，則如何對商標注冊人進行處罰，似乎沒有相應的法律依據(jù)。

　　對于馳名商標保護力度不足，也是長期以來存在的突出問題。2013年《商標法》第三次修正時，為了矯正曾經(jīng)一度存在的馳名商標異化的弊端，第14條除重述對馳名商標的個案認定、被動認定原則外，還增加規(guī)定了第5款，即“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”但近年來，對于馳名商標的保護，又走向矯枉過正，具體表現(xiàn)為保護標準過高，該認定馳名商標的不予認定，以致于商標權(quán)人為保護商標權(quán)，防止他人惡意搶注以及惡意“搭便車”，不得不大量進行防御性注冊，這不僅極大增加了權(quán)利人的經(jīng)營成本、減少創(chuàng)新投入，而且極大浪費寶貴的行政及司法資源。最近，“海底撈”訴“河底撈”商標侵權(quán)一案引發(fā)關注。盡管對于侵權(quán)與否觀點分歧較大，但后續(xù)海底撈公司在短時間內(nèi)連續(xù)申請包括“淮底撈”“池底撈”“渠底撈”“清底撈”“海底淘”“海底撿”“海底煎”“海底挑”等在內(nèi)263件商標，[11]這種堪稱“報復性”的商標注冊申請舉動，為馳名商標的保護現(xiàn)狀提供了很有價值的觀察視角。即如果馳名商標不能獲得與其商譽程度相當?shù)谋Ｗo，則不僅不能有效遏制惡意搶注及惡意攀附行為，而且企業(yè)通過持續(xù)誠信經(jīng)營不斷累積商譽的努力也必將大打折扣。目前，就馳名商標在相同或類似商品上的反淡化保護，需給予特別關注。因為，就已注冊馳名商標的跨類保護，最高人民法院在馳名商標保護司法解釋第9條中認為，“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不當利用馳名商標的市場聲譽的”，屬于“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的行為。[12]最近，最高人民法院在“百度烤肉”案中即認定被告的行為系“不正當?shù)乩谩俣取@一馳名商標的市場聲譽”。[13]筆者認為，如果在相同或類似商品中使用他人相同或近似馳名商標，雖不足以導致混淆，但卻直接導致“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不當利用馳名商標的市場聲譽”，從而事實上損害馳名商標聲譽的，對此應否給予馳名商標與其商譽程度相當?shù)姆吹Ｗo，需要深入思考與研究，否則極易導致對馳名商標在相同或類似商品上的保護強度反而弱于在非相同或類似商品上所獲得的保護，[14]這不僅難以有效發(fā)揮馳名商標應有的作用、制止惡意攀附行為，且必將導致非必要商標注冊申請量劇增、企業(yè)運營成本及社會總成本支出巨大，從長遠看負面影響深遠。

　?。ǘ┨岣叻ǘㄙr償額上限，確立懲罰性賠償

　　本輪修法中，商標、專利和著作權(quán)三大知識產(chǎn)權(quán)法以及反不正當競爭法，均將法定賠償額上限提高至500萬元，同時規(guī)定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)為一到五倍，可謂是嚴格保護措施的最集中體現(xiàn)。

　　關于法定賠償。以商標法為例，1982年商標法以及1993年商標法第一次修正均未規(guī)定法定賠償，而是規(guī)定按照侵權(quán)人的獲利或權(quán)利人的損失計算賠償額。[15]而法定賠償最早出現(xiàn)在2001年《商標法》第二次修正中，第56條規(guī)定法定賠償上限為50萬元。[16]之后，商標法2013年第三次修正和2019年第四次修正的最大亮點之一，就是法定賠償額的上限不斷突破。據(jù)介紹，2013年商標法第三次修正案草案最初是將法定賠償上限由50萬元提高到100萬元，第二次審議稿提高到200萬元，而第三次審議稿則進一步提高到300萬元，并獲通過。本輪修法，為進一步回應長期以來權(quán)利人及社會各界要求通過修法提高法定賠償額上限的呼吁，立法機關又將法定賠償額上限由300萬元提高到500萬元。與此同時，反不正當競爭法第二次修正亦將法定賠償額上限由300萬元提高到500萬元。目前，2020年《專利法》第四次修正第71條規(guī)定法定賠償為3萬元以上500萬元以下；2020年《著作權(quán)法》第三次修正第54條規(guī)定法定賠償為500元以上500萬元以下。

　　關于懲罰性賠償。在我國知識產(chǎn)權(quán)及競爭法領域，2013年《商標法》第三次修正系首次確立懲罰性賠償制度，即第63條規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下作為賠償數(shù)額”。之后，2019年商標法第四次修正將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)由原規(guī)定的“一倍以上三倍以下”提高為“一倍以上五倍以下”，而專利法第四次修正、著作權(quán)法第三次修正也緊隨其后，直接將懲罰性賠償規(guī)定為“一倍以上五倍以下”。

　　值得關注的是，最高人民法院在《關于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》中，對于如何適用法定賠償和懲罰性賠償制度均給出了明確指引。首先，從高確定法定賠償額。根據(jù)第11條規(guī)定，“對于侵權(quán)行為造成權(quán)利人重大損失或者侵權(quán)人獲利巨大的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數(shù)額”，同時，“從高確定法定賠償數(shù)額時應當考慮的因素包括：侵權(quán)人是否存在侵權(quán)故意，是否主要以侵權(quán)為業(yè)，是否存在重復侵權(quán)，侵權(quán)行為是否持續(xù)時間長，是否涉及區(qū)域廣，是否可能危害人身安全、破壞環(huán)境資源或者損害公共利益等”；其次，依法支持懲罰性賠償。根據(jù)第10條規(guī)定，“對于故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，依法支持權(quán)利人的懲罰性賠償請求”?？梢灶A見的是，未來司法實踐中，高判賠額案件將日益增多，以體現(xiàn)嚴格保護以及有效遏制侵權(quán)行為的立法導向。

　　不過，在適用高額賠償以及懲罰性賠償時，仍有以下幾點需要加以關注：一是關于法定賠償。本輪修法中，法定賠償額的上限已達500萬元，因而個案中依法定賠償額上限從高判賠，已屬于高判賠額范疇。然而，當前隨著司法實踐中損害賠償計算理念以及計算技術(shù)的提升，在高額賠償案件審理中，不應一味簡單地適用法定賠償，而是應當積極引導權(quán)利人就損害賠償額確定方式以及計算公式進行舉證和對抗，即盡量通過精細化計算確定賠償額，從而使得裁判結(jié)果更加公平合理。尤其是，對于有證據(jù)證明權(quán)利人的損失或被訴侵權(quán)人獲利明顯低于法定賠償額下限的，仍應當適用長期以來形成的司法政策，即在法定賠償額下限以下確定判賠額，以體現(xiàn)公平；二是關于懲罰性賠償?shù)倪m用要件?；谏虡朔?、反不正當競爭法對懲罰性賠償主觀要件的表述是“惡意侵權(quán)”，不同于民法典及專利法、著作權(quán)法規(guī)定的“故意侵權(quán)”，因此，如何在《民法典》第1185條規(guī)定的統(tǒng)領下對此進行準確分析與認定，還需要進一步研究。筆者認為，司法實踐中，仍應當堅持以填平為主、以懲罰性為輔的司法理念，懲罰性賠償?shù)倪m用不應當成為司法判賠額的常態(tài)，尤其對技術(shù)類案件更是如此，否則懲罰過度，極有可能妨礙創(chuàng)新。[17]

　?。ㄈ┙档蜕虡I(yè)秘密保護門檻，增加商業(yè)間諜刑事責任

　　強化商業(yè)秘密保護，是本輪修法的重點內(nèi)容之一。值得關注的是，中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議所涉商業(yè)秘密保護條款在第一章“知識產(chǎn)權(quán)”中占比較高，足以表明美方對商業(yè)秘密保護的特別關切。對此，有以下幾點需特別關注：

　　一是增加了侵權(quán)行為的類型。為適應新技術(shù)的發(fā)展，反不正當競爭法2017年、2019年修訂時，增加規(guī)定了“賄賂、欺詐”“電子侵入”作為非法獲取商業(yè)秘密的不正當競爭手段，此次刑法修正案（十一）對第219條的修正全面吸收了前述內(nèi)容，與現(xiàn)行反不正當競爭法第九條的規(guī)定保持一致。與此同時，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》還對侵犯商業(yè)秘密罪的行為進行了補充解釋，即第3條規(guī)定：“采取非法復制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應當認定為《刑法》第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的‘盜竊’”。

　　二是關于證明責任轉(zhuǎn)移。商業(yè)秘密舉證難、維權(quán)難、保護難是長期存在的難題，其中主要原因是，長期以來，司法實踐中對于商業(yè)秘密的非公知性、侵權(quán)行為的證明標準掌握過高。對此，2019年《反不正當競爭法（第二次修正）》第32條[18]明確規(guī)定，當原告舉證符合“兩個初步”要求時，涉嫌侵權(quán)人應當證明權(quán)利人的主張不屬于商業(yè)秘密以及證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。對于第32條規(guī)定的內(nèi)容，究竟是舉證責任倒置還是證明責任的轉(zhuǎn)移，在理解上存在分歧。筆者以為，《反不正當競爭法》第32條系法定證明標準的降低，即明確將商業(yè)秘密民事侵權(quán)認定由高度蓋然性證明標準至少降低為優(yōu)勢證據(jù)標準，該規(guī)定對于商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件的傳統(tǒng)審理思路必將產(chǎn)生重要影響。[19]

　　三是降低刑事入罪門檻，修訂損失認定方式。首先，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第4條規(guī)定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上的”，應當認定為“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，從而將原規(guī)定50萬元的入罪門檻降低為30萬元，與此相應，2020年9月17日，最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》，對侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標準進行調(diào)整；其次，《兩高知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋（三）》第5條[20]規(guī)定：“以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定”。根據(jù)該司法解釋（三）的理解與適用所述，[21]“鑒于以盜竊等不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為往往更加隱蔽、卑劣，權(quán)利人難以通過正常途徑予以防范，社會危害性高于違反保密約定或者保密要求濫用商業(yè)秘密的行為，應當予以重點打擊和防范。行為人通過不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，實際上節(jié)省了正常情況下獲取商業(yè)秘密本應支付的許可使用費，該許可使用費正是權(quán)利人應當收取而未能收取的，應當屬于遭受的損失。因此，此情形下按照該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定權(quán)利人的損失是合理的?！弊詈?，值得關注的是，刑法修正案（十一）強化商業(yè)秘密刑事保護的立法意圖十分明顯。[22]其中，將原《刑法》第219條規(guī)定的“造成權(quán)利人重大損失”和“造成權(quán)利人特別重大損失”修正為“情節(jié)嚴重的”和“情節(jié)特別嚴重的”，有評論認為，將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標準由“造成權(quán)利人重大損失”調(diào)整為“情節(jié)嚴重”，這或許預示著侵犯商業(yè)秘密罪由結(jié)果犯轉(zhuǎn)為行為犯的可能性，即將“造成權(quán)利人重大損失”作為“情節(jié)嚴重”的情節(jié)之一；同時，將侵犯商業(yè)秘密罪有期徒刑的第二檔刑期由“三年以上七年以下”修改為“三年以上十年以下”[23]。尤其是，增加了商業(yè)間諜罪，即在《刑法》第219條后增加一條：“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”此外，商業(yè)秘密行政保護也有加強的趨勢，國家市場監(jiān)管總局于2020年9月4日公布了《商業(yè)秘密保護規(guī)定(征求意見稿)》，目前正在公開向社會征集意見中。

　　（四）強化行政執(zhí)法向刑事司法的移送

　　2020年8月7日，國務院發(fā)布了《關于修改〈行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定〉的決定》（國務院第730號令）。其中，增加第3條第2款：“知識產(chǎn)權(quán)領域的案件，行政執(zhí)法機關根據(jù)調(diào)查收集的證據(jù)和查明的基本事實，認為存在犯罪的合理嫌疑，需要公安機關采取措施進一步獲取證據(jù)以判斷是否達到刑事立案標準的，應當向公安機關移送”。該規(guī)定在未來的具體落實以及執(zhí)行效果，仍有待觀察。

　　值得關注的是，2020年11月6日，最高人民檢察院宣布以內(nèi)部綜合辦案組織形式組建知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室，整合刑事、民事、行政檢察職能，推動形成檢察辦案、監(jiān)督合力，統(tǒng)籌加強檢察機關知識產(chǎn)權(quán)保護的制度設計和研究指導，加強知識產(chǎn)權(quán)全方位綜合性司法保護。據(jù)了解，該辦公室主要負責知識產(chǎn)權(quán)檢察工作的頂層設計和戰(zhàn)略規(guī)劃，負責法律規(guī)定由檢察機關辦理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政案件的辦案、監(jiān)督和業(yè)務指導等工作。最高人民檢察院強調(diào)，檢察機關既要辦好涉知識產(chǎn)權(quán)檢察監(jiān)督案件，也要通過知識產(chǎn)權(quán)檢察辦案、監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)、總結(jié)普遍性問題，積極提出立法建議，促進完善相關法律、制度，降低知識產(chǎn)權(quán)保護維權(quán)成本，提高違法侵權(quán)犯罪成本。[24]檢察機關加強知識產(chǎn)權(quán)檢察監(jiān)督的重要舉措，對于嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施可能產(chǎn)生的作用和影響，還有待觀察。

　　四、小結(jié)

　　本輪全面集中修法、制訂并出臺司法解釋及規(guī)范性文件即將告一段落，常言道：“徒法不足以自行”，未來則需要各方面更進一步深化理解，并加以貫徹落實。如前所述，嚴格知識產(chǎn)權(quán)不僅是為了全面回應來自國際社會的壓力，更是為了通過全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作，激發(fā)全社會創(chuàng)新活力，推動構(gòu)建新的發(fā)展格局。可見，在當前國際、國內(nèi)形勢面臨重大轉(zhuǎn)折關頭，以更高視野、更高格局來理解認識本輪全面集中修法的重大意義，無論如何強調(diào)都不為過。（本文僅代表作者個人觀點）

　　注釋：

　　[1]背景資料：我國商標法于1982年8月23日通過，前三次修正分別為1993年2月22日、2001年10月27日和2013年8月30日。

　　[2]背景資料：我國反不正當競爭法于1993年9月2日通過，前一次修正為2017年11月4日。

　　[3]背景資料：我國專利法于1984年3月12日通過，前三次修正分別為1992年9月4日、2000年8月25日和2008年12月27日。

　　[4]背景資料：我國著作權(quán)法于1990年9月7日通過，前兩次修正分別為2001年10月27日和2010年2月26日。

　　[5]刑法修正案（十一）涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的條款是《刑法》第213、214、215、217、218和219條。

　　[6]背景資料：最高人民法院于2007年1月12日發(fā)布《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號），其中第9-17條涉及商業(yè)秘密民事案件審理的相關規(guī)定。此次最高人民法院發(fā)布專門的審理商業(yè)秘密民事案件的司法解釋，對上述條款內(nèi)容進行了吸收和修訂。

　　[7]背景資料：2004年12月22日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）；2007年4月4日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二）》（法釋[2007]6號）。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部還于2011年1月10日發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2011]3號，簡稱“三家意見”)。

　　[8]之前，國家藥監(jiān)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年9月11日發(fā)布了《藥品專利糾紛早期解決機制實施辦法（試行）（征求意見稿）》，旨在明確藥品專利糾紛早期解決機制的相關規(guī)則，保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，降低仿制藥的專利侵權(quán)風險，目前也在向社會公開征集意見中?？梢灶A見的是，“藥品專利鏈接制度”必將對我國創(chuàng)新藥及仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。

　　[9]說明：本文所涉我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的歷程，詳見韓秀成、董葆霖、李琛、趙元果、王自強、鄧儀義、趙志彬、馮曉青、劉歡歡、甘紹寧等專家學者就紀念改革開放40周年公開發(fā)表的文章。在此基礎上，筆者亦撰文進行過梳理，詳見宋?。骸陡母镩_放40周年與中國知識產(chǎn)權(quán)審判事業(yè)》，《中國專利與商標》2019年第2期。

　　[10]根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織于2020年12月7日發(fā)布的基準性年度報告《世界知識產(chǎn)權(quán)指標》，2019年全球約有1,150萬件商標申請，據(jù)此可計算出，2019年中國797.7萬件商標申請量約占全球商標申請量的69.37%；2019年全球約5,820萬件有效商標注冊，其中僅中國就有2,520萬件，占比為43.3%；其次是美國有280萬件占比為4.8%，印度有200萬件占比為3.4%。詳見《WIPO：2019年專利申請罕見下降，商標申請增加5.9%》，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年12月7日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/2026.html.

　　[11]四川海底撈餐飲股份有限公司（簡稱“海底撈公司”）訴長沙市雨花區(qū)河底撈餐館侵害商標權(quán)糾紛一案，長沙市天心區(qū)人民法院認為，無論從字體的字形、讀音、構(gòu)圖、顏色，還是從原告、被告經(jīng)營的菜品等方面，均不會使一般的消費者對河底撈的餐飲服務來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標“海底撈”之間有特定的聯(lián)系，故河底撈餐館不構(gòu)成對原告海底撈公司的注冊商標“海底撈”商標權(quán)的侵犯，判決駁回了原告的訴訟請求。詳見錢小莉、吳佳靈：《海底撈告輸“河底撈”后，申請池底撈、渠底撈等263個商標！》，南方都市報2020年11月6日，https://mp.weixin.qq.com/s/Dh_F33DjW_G_Ni6fiw5Ogw.

　　[12]說明：最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]3號）第9條所引用的法條系2001年《商標法》第二次修正第13條。

　　[13]在百度在線網(wǎng)絡技術(shù)(北京)有限公司訴深圳市億百度餐飲管理有限公司、孫璐明、宋玉霞侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，最高人民法院認為：深圳億百度公司、孫璐明與宋玉霞實施了不正當競爭行為與侵害商標權(quán)行為，依法應當承擔相應的民事責任。在孫璐明投資設立相關企業(yè)和申請注冊相關商標時，百度在線公司涉案第1579950號商標已經(jīng)為中國境內(nèi)相關公眾所熟知，深圳億百度公司和孫璐明也自認其最初以“百度”為字號，就是為了“跟百度網(wǎng)站齊名”，且在經(jīng)營活動中億百度公司在招牌、菜單及經(jīng)營場所裝潢，網(wǎng)站宣傳頁面或交易文書上使用了“百度”“百度烤肉”“百度一口牛”“百度秘制肉”“百度加盟”“百度精華”等標識的事實，前述相關行為目的均是使相關公眾誤認為被訴標識與“百度”這一馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，不正當?shù)乩谩鞍俣取边@一馳名商標的市場聲譽，因此其申請再審稱不具有攀附“百度”商譽意圖沒有事實依據(jù)。一審：深圳中院(2013)深中法知民初字第348號；二審：廣東高院（2019）粵民終1615號；申請再審：最高人民法院（2020）最高法民申4068號。詳見：“‘百度烤肉’等標識侵害‘百度’商標，法院駁回再審申請”，知產(chǎn)寶2020年12月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/kfYcB3Upj-kQWkj9q6Nx6w.

　　[14]關于在相同或類似商品上保護馳名商標，“歐洲共同體法院2003年1月9日在C-292/00DAVIDOFF訴GOFKID一案的初步裁決中發(fā)表意見。該院認為，雖然一號指令第5條第2款所規(guī)定的對聲譽商標的保護是授權(quán)性而不是強制性的規(guī)定，但實際適用這一規(guī)定立法的國家在執(zhí)法過程中，不能導致著名商標在相同或類似商品上所獲得的保護反而少于非相同或類似商品上所獲得的保護的結(jié)果。”詳見黃暉著：《商標法》（第二版），法律出版社2016年1月第2版，第257頁。

　　[15]1982年《商標法》及1993年《商標法》第一次修正第39條規(guī)定：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門要求處理。有關工商行政管理部門有權(quán)責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失；對情節(jié)嚴重的，可以并處罰款。當事人不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。對侵犯注冊商標專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。”

　　[16]2001年《商標法》第二次修正第56條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”。

　　[17]詳見：宋健：《懲罰性賠償實證研究分析與思考》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》雜志2020年第5期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年10月29日，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1693.html.

　　[18]2019年《反不正當競爭法》第二次修正第32條規(guī)定：“在侵犯商業(yè)秘密的民事案件審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應當證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的秘密。商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯?！?/span>

　　[19]關于該問題，詳見筆者專文闡述。宋健：《<反不正當競爭法>第32條對商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件審理思路的影響》，《中國專利與商標》2020年第4期，“知產(chǎn)財經(jīng)”2020年10月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/Z8_jwJ_V49a5aYAZpf16tw. 

　　[20]兩高刑事司法解釋（三）第5條：“實施《刑法》第二百一十九條規(guī)定的行為造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認定：（一）以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定；（二）以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費的，根據(jù)合理許可使用費確定；（三）違反約定、權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定；（四）明知商業(yè)秘密是不正當手段獲取或者是違反約定、權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求披露、使用、允許使用，仍獲取、使用或者披露的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷售利潤的損失確定；（五）因侵犯商業(yè)秘密行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定；（六）因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財物或者其他財產(chǎn)性利益，應當認定為違法所得。”

　　[21]林廣海、許常海：《＜關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）＞的理解與適用》，《人民法院報》2020年10月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/B7-QHSCBEkROQ-SPb4foDw.

　　[22]“《刑法修正案（十一）（草案二審稿）》全文發(fā)布（附修改情況報告）”，最高人民法院司法案例研究院2020年10月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/qdGuDOk0lpj69s9nejunYg.

　　[23]《刑法修正案十一（草案）（二次審議稿）》第17條將《刑法》第二百一十九條修改為：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金：(一)以盜竊、利誘、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；(三)違反保密義務或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的,以侵犯商業(yè)秘密論?！?/span>

　　[24]“重磅！最高檢組建知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室”，IPRlearn 2020年11月7日，https://mp.weixin.qq.com/s/N8ITs9L4ncZA4680MkBzsw.