文 | 張偉君 浙江大學光華法學院教授、博士生導師

　　2020年11月11日，全國人大常委會通過關于《著作權法》第三次修改的決定，對現(xiàn)行《著作權法》中“與著作權相關的權利”（本文中，與“鄰接權”同義）的規(guī)定作了較大幅度的修改，在鄰接權人享有的權利方面，有了較大的擴張。首先，增加了表演者對錄有其表演的錄音錄像制品享有出租權，與此呼應，進一步規(guī)定錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品許可他人出租時，“被許可人出租錄音錄像制品，還應當取得表演者許可，并支付報酬”；其次，增加了錄音制作者就他人“將錄音制品用于有線或者無線公開傳播（主要是指廣播），或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送（主要是指機械表演）”的報酬請求權；再者，增加了廣播電臺、電視臺將其播放的廣播、電視“通過信息網絡向公眾傳播”的禁止權。此外，如果這次修法就廣播組織享有的“以有線或無線方式轉播”的含義與著作權人享有的廣播權中“轉播權”的含義一致，其實已經使得“轉播權”擴大到對廣播電視的“網絡轉播”行為的控制了?？梢哉f，我國《著作權法》對鄰接權的保護力度基本上達到了世界領先水平。修法已經完成，就鄰接權權利內容的上述擴張是否合理與必要的爭論可以告一段落，下一步的主要任務是正確地理解和適用法律。本文試指出這次修法中有關鄰接權規(guī)則的設計方面存在的幾個疏漏或遺憾之處，以對將來的法律適用有所裨益，不至于在規(guī)則的理解上掉入“陷阱”。

　　一、第四章“與著作權相關的權利”的標題名稱

　　我國《著作權法》不僅僅保護作品的著作權，也保護版式設計、表演、錄音錄像制品以及廣播電視的“鄰接權”（學理概念）或者說“與著作者權相關的權利”（法律概念）。鄰接權是與著作權有關的權利，但不是基于著作權而產生的權利。因為在著作權-鄰接權兩分的法律體系下，鄰接權保護的對象不同于著作權保護的對象，鄰接權的權利基礎不是作品，它不是基于作品的創(chuàng)作而產生的權利，而是對作品進行表演、錄音和廣播之后所產生的人格利益或財產利益的保護。因此，鄰接權是完全獨立的、與著作權平行的權利，甚至可以說是和著作權“無關”的權利。

　　在著作權-鄰接權兩分的體系下，所謂“相關”權利的相關性在于：鄰接權人對享有著作權保護的作品的使用要取得著作權人的許可，并支付報酬。比如，著作權人享有作品的出版權（即復制和發(fā)行權），這不是出版者的權利，反而是他的義務，因此，現(xiàn)行《著作權法》第三十條規(guī)定“圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，并支付報酬”。著作權人對其作品享有表演權，這不是表演者的權利，反而是他的義務，因此，現(xiàn)行《著作權法》第三十七條規(guī)定“使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，并支付報酬”。著作權人對其作品享有錄音錄像的權利（即復制權），這不是錄音錄像制作者的權利，反而是他的義務，因此，現(xiàn)行《著作權法》第四十條規(guī)定“錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬?！敝鳈嗳藢ζ渥髌废碛袕V播權，這不是廣播組織的權利，反而是他的義務，因此，現(xiàn)行《著作權法》第四十三條規(guī)定“廣播電臺、電視臺播放他人未發(fā)表的作品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。”因此，現(xiàn)行《著作權法》第四章的很多規(guī)定，并不都是關于鄰接權人享有的權利的規(guī)定，而是關于鄰接權人“義務”的規(guī)定，也可以說其實依然是關于著作權人享有的專有權利的重申或如何行使其著作權的規(guī)定。所以，雖然我國現(xiàn)行《著作權法》對“與著作權有關的權利”的保護確實規(guī)定在第四章，但是現(xiàn)行《著作權法》第四章的標題并不是“與著作權有關的權利”，而是“出版、表演、錄音錄像、播放”。本文認為，這是當年立法者有意為之，而并非失誤之筆——因為第四章中其實包含了作品的出版權、表演權、錄音錄像（錄制）權以及廣播權的許可使用規(guī)則，而并非僅僅是對鄰接權保護的規(guī)定。

　　2020年8月8日，全國人大憲法和法律委員會在關于《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》修改情況的匯報中提出：現(xiàn)行《著作權法》第四章的章名為“出版、表演、錄音錄像、播放”。有的部門、專家和社會公眾建議將這一章名修改為“與著作權有關的權利”，以體現(xiàn)這四項權利作為著作權鄰接權的性質，也能與本法第一章的相關條文表述相銜接。憲法和法律委員會經研究，建議采納上述意見，將該章的章名修改為“與著作權有關的權利”。最后，2020年11月11日新修改的《著作權法》將現(xiàn)行法第四章的標題從“出版、表演、錄音錄像、播放”改為“與著作權有關的權利”。

　　確實，從2012年開始起草的《著作權法》第三次修改的有關草案文本，也曾經對該章的標題進行了修改。如在原國家版權局2012年公布的修改草案第一稿和第二稿以及2014年原國務院法制辦公布的修訂草案（送審稿）中，該章的標題就改為了“相關權”。但是，必須注意的是：隨著該章標題的修改，草案對該章的內容也進行了大幅度的調整，將該章中涉及上述著作權許可使用的規(guī)定（如出版事宜）移到了有關著作權合同的章節(jié)中加以規(guī)定，或干脆將重申著作權保護性質的規(guī)定直接刪除。這樣的修改確實使得我國《著作權法》的規(guī)則體系更富有邏輯性，也更清晰和簡潔。

　　但是，目前新修訂的《著作權法》對第四章的標題進行修改后，僅僅將該章中“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬”；“使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬”；“錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，并支付報酬”等三項涉及改編等作品的著作權行使的條款，從該章中移出，合并后成為新法的第十六條規(guī)定在“著作權”一章中，卻沒有考慮到該章中其實依然還有很多條款并不是關于“與著作權有關的權利”的規(guī)定，而是關于“著作權”的規(guī)定。例如，新法第32-36條是關于作品出版事宜的規(guī)定；第38條是關于作品表演權許可的規(guī)定；第42條涉及作品錄制權許可以及法定許可的規(guī)定；第46條是關于作品廣播權許可以及法定許可的規(guī)定；第48條涉及視聽作品電視播放權許可的規(guī)定，而“與著作權有關的權利”則是規(guī)定在新修改《著作權法》的第37條（版式設計的權利）、第39-41條（表演者的權利）、第44-45條（錄音錄像制作者的權利）和第47條（廣播電臺、電視臺的權利）。

　　因此，新修改的《著作權法》如果要把現(xiàn)行法第四章的標題修改為“與著作權有關的權利”，還需要對相關的條文進行大幅度移位，否則會造成公眾對“與著作權有關的權利”的誤解——錯誤地將作品的出版許可、表演許可、制作錄音錄像制品許可和廣播電視臺播放許可，當作“鄰接權”保護規(guī)則來看待，以至于會讓業(yè)內更加分不清作品出版權（包括專有出版權）與版式設計權、作品表演權與表演者權利、作品錄制權（復制權）與錄制者權利、作品廣播權與廣播組織的權利之間的區(qū)別，甚至混為一談。2020年10月29日，筆者曾經在《中國新聞出版廣電報》發(fā)表的《關于著作權法第三次修改的思考》一文中指出：二審稿將現(xiàn)行法第四章的標題從“出版、表演、錄音錄像、播放”改為“與著作權有關的權利”，顯得有些“文不對題”，在第四章有關著作權中的出版權、表演權、錄制權和廣播權許可的條文沒有實質性變化的前提下，這個修改是不適宜的?？上В@個意見未引起重視和采納。

　　二、第一條“與著作權有關的權益”的表述問題

　　我國《著作權法》自1990年頒布以來就在第一條中開宗明義表明是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益”。但是在該法的其他條款中出現(xiàn)了“出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利”的表述（如現(xiàn)行法第22、23、38條）以及“與著作權有關的權利人”的表述，并均使用“權利的保護期”這個概念。于是就令人產生了這樣的疑惑：“與著作權有關的權益”究竟是否等同于“與著作權有關的權利”？

　　全國人大法工委胡康生主編的《著作權法釋義》（1990年版以及2001年版）解釋此條意在“保護傳播者因傳播作品而產生的正當權益”，但又將其與“出版者、表演者、錄音錄像制作者和廣播電臺、電視臺的權利”相提并論，甚至同時使用了“傳播者因傳播作品而產生的權利”的表述，似乎釋義者并不在意“權利”與“權益”的區(qū)分，而將兩者混為一談。但是，無論在傳統(tǒng)民法中還是在知識產權法中，民事“權益”不應該和民事“權利”劃等號。2020年11月1日，筆者在《對著作權法第三次修改的若干思考》一文中對二審稿第一條仍保留“與著作權有關的權益”這個表述提出過質疑，如果《著作權法》中“與著作權有關的權利”和“與著作權有關的權益”并不存在實質差異，應該統(tǒng)一表述為“與著作權有關的權利”，否則將導致兩個概念之間的沖突，產生兩者究竟有何不同的困惑?？上У氖?，最后通過的“修改決定”依然在第一條保留了“與著作權有關的權益”的表述，雖然新修改的《著作權法》其他條款中無不使用“與著作權有關的權利”的概念?？磥?，這個存在多年的“紕漏”只能留給下次修法去解決了。

　　三、視聽作品表演者權利的規(guī)則缺失問題

　　2012年，在我國關于《著作權法》第三次修改的工作緊鑼密鼓進行的同時，6月下旬世界知識產權組織在北京召開“保護音像表演外交會議”，成功締結《視聽表演北京條約》（簡稱為《北京條約》）?！耙暵牨硌荨狈g自Audiovisual Performance，但WIPO的中文官方文件也有翻譯成“音像表演”的?！侗本l約》的最大亮點并不在于賦予表演者更多權利，而是在于提出了一個“視聽錄制品”的概念。根據(jù)《北京條約》第2條的定義，“視聽錄制品”系指活動圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過某種裝置可感覺、復制或傳播該活動圖像。可以看出，這里的“活動圖像”是一個具有寬泛意義的法律概念，既指不具有獨創(chuàng)性的視聽圖像（錄像制品），也包括具有獨創(chuàng)性的視聽圖像（視聽作品）。由于我國現(xiàn)行《著作權法》第38條已經規(guī)定了表演者就“錄有其表演的錄音錄像制品”所享有的權利，法律修改中所需要補充的法律規(guī)范主要是目前尚未明確的視聽作品中表演者的權利，因此，2012年7月，國家版權局公布的《修改草案（第二稿）》在“第一稿”的基礎上擬定了第三十六條：“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權利（即表演者就其表演的錄制品所享有的復制、發(fā)行、出租、信息網絡傳播的權利）由制片者享有，但主要表演者享有署名權。主要表演者有權就他人使用該視聽作品獲得合理報酬?！痹摗暗诙濉边€對此草擬的條款做了說明：“參考2012年6月26日世界知識產權組織外交會議通過的《視聽表演北京條約》第十二條規(guī)定，并與前述視聽作品著作權規(guī)定的調整保持一致，本次修改將視聽作品中表演者的權利賦予制片者，同時規(guī)定主要演員享有署名權和二次獲酬權”。

　　需要注意的是，上述規(guī)定是建立在我國《著作權法》第三次修改過程中考慮刪除現(xiàn)行有關“錄像制品”鄰接權保護的規(guī)定，同時，將現(xiàn)行法中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”基礎上的，這意味著《北京條約》中所稱的“以視聽錄制品錄制的表演”將在我國法律中簡單地替換為“視聽作品中的表演”了，于是，“視聽錄制品”將在我國法律中幾乎與“視聽作品”劃等號了，這顯然會導致法律概念的混亂。有意思的是，也許是考慮到了這個問題，2020年4月26日提交全國人大常委會審議的《著作權法修正案（草案）》中最終并沒有刪除“錄像制品”的規(guī)定，并繼續(xù)規(guī)定了現(xiàn)行法中表演者就“錄有其表演的錄音錄像制品”的各項權利（僅增加一項出租權）。因此，按照體系解釋的話，錄有其表演的“錄像制品”和后面的“錄像制品”的含義應該是一致的：僅僅限于不具有獨創(chuàng)性的視聽圖像，不能包括具有獨創(chuàng)性的視聽作品。于是，現(xiàn)行法中存在的問題再次出現(xiàn)了：該如何落實《北京條約》中有關視聽表演（包括視聽作品中的表演）的權利？

　　如果最后通過的修改《著作權法》的決定能夠像原來的草案一樣就視聽作品的表演所享有的權利做出專門的規(guī)定，那么，上述問題自然可以迎刃而解。但是，2020年4月26日提交全國人大常委會審議的《著作權法修正案（草案）》卻刪除了2014年送審稿第37條關于“視聽作品中的表演者”的規(guī)定，即“視聽作品中的表演者根據(jù)第三十四條第（五）項和第（六）項規(guī)定的財產權及利益分享由制片者和主要表演者約定。如無約定或者約定不明的，前述權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權和分享收益的權利”，最后也沒有出現(xiàn)在11月11日通過的修改決定中，這樣，我國《著作權法》對“視聽作品中的表演者”的權利究竟如何保護和行使又成了一個懸而未決的問題?！侗本l約》的核心內容在這次《著作權法》的修改中并沒有得到充分體現(xiàn)，司法實踐中，法院恐怕不得不依然按照視聽作品中作者的權利的行使規(guī)則來類推適用，這是非常令人遺憾的。

　　四、對已經錄制的表演的公開傳播權的缺失問題

　　近十多年來，在音像行業(yè)和部分學界人士的反復呼吁下，我國《著作權法》第三次修改最終賦予了錄音制品所謂的“二次獲酬權”（相對于制作、發(fā)行錄音制品的“一次獲酬”而言），即新修改的《著作權法》第四十五條規(guī)定：將錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送的，應當向錄音制作者支付報酬。其中，“有線或者無線公開傳播”應該與“廣播權”中相關表述的含義一致，是指任何非交互式的遠距離傳播行為，包括廣播、有線播放、網絡播放等行為，甚至不排除錄音制作者對廣播、有線播放、網絡播放的錄音制品的轉播行為也可以主張報酬。至于“通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送”，應該與我國《著作權法》中“用各種手段公開播送作品的表演”的含義類似，其實是指“機械表演”錄音制品的行為。因此，大致說來，修改后的我國《著作權法》已經賦予錄音制作者廣播和機械表演的報酬請求權，與著作權人享有的廣播權和機械表演權已經所差無幾。

　　雖然筆者對錄音制作者權利的擴張一直持保留態(tài)度，但是既然立法者已經做出了決定，就無需對此再做過多評論。但是，從《著作權法》應有的利益平衡和體系協(xié)調來看，上述規(guī)定存在著明顯的問題：著作權法既然賦予了錄音制作者和音樂作品著作權人幾乎一樣的權利，那么，為何獨獨不賦予音樂作品表演者分享其中收益的權利呢？難道在錄音制品中，只有音樂作品作者和錄音制作者的貢獻，卻沒有表演者的貢獻嗎？

　　其實，在《著作權法》第三次修改的草案文本中，曾經允許表演者也分享上述報酬。比如，2012年公布的修改草案（第一稿）的第三十六條曾經規(guī)定：將錄音制品用于無線或者有線播放，或者通過技術設備向公眾傳播，表演者和錄音制品制作者共同享有獲得合理報酬的權利；修改草案（第一稿）的第三十九條曾經規(guī)定：以下列方式使用錄音制品的，其表演者和錄音制作者享有獲得合理報酬的權利：(一)以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉播該錄音制品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該錄音制品的播放；(二)通過技術設備向公眾傳播錄音制品。但后來的草案中，不知何原因卻拒絕表演者分享收益。本文認為，這會造成新的利益不平衡。在剛剛生效的《北京條約》大聲呼吁和強調保護表演者權利的背景下，立法做出這樣的安排，恐怕更加不合時宜和有失公允。

　　五、公開傳播錄音制品報酬請求權與錄像制品電視播放權的邊界

　　如前所述，對于錄音制作者來說，這次修法的一個重大成果是賦予其就“有線或者無線公開傳播錄音制品”的報酬請求權，而這顯然意味著廣播電臺、電視臺播放錄音制品，除了應該向著作權人支付報酬（適用播放已發(fā)表作品的法定許可規(guī)則）外，還應該向錄音制作者支付報酬。那么，錄像制作者是否也享有這樣的權利？

　　如果僅僅從我國《著作權法》關于“錄音錄像”一節(jié)的規(guī)定中去尋找答案，錄音錄像制作者的權利只有“復制、發(fā)行、出租、通過信息網絡傳播”等四項專有權利（現(xiàn)行法第42條，新法第44條），因此，即便錄音制作者按照新修改的《著作權法》享有了就廣播電視播放的報酬請求權，錄像制作者似乎并沒有就此享有什么權利。但是，必須注意到：現(xiàn)行《著作權法》第46條（新法第48條）中其實隱含了錄像制作者的“電視播放權”，即“電視臺播放他人的......錄像制品，應當取得......錄像制作者許可，并支付報酬”。所以，錄像制作者其實領先于錄音制作者早就在我國現(xiàn)行《著作權法》中擁有了“電視播放”行為的控制權，其實質就是廣播權。

　　需要進一步思考的是：我國《著作權法》在關于作品廣播權的規(guī)定中，已經賦予著作權人以有線或無線方式轉播廣播作品的專有權利；在關于廣播組織權利的規(guī)定中，也已經賦予廣播電臺、電視臺禁止將其播放的廣播、電視“轉播”（包括有線或無線方式）的權利，那么錄音或錄像制作者是否可以依據(jù)其就廣播電視播放享有的權利，而對轉播行為提出權利主張呢？本文認為，轉播權本質上是對初始廣播的進一步傳播，在傳播行為的性質以及對權利人利益造成的影響上，與初始廣播并無實質區(qū)別。所以，在著作權人以及廣播組織都可以禁止“轉播”行為的情況下，我國《著作權法》既然在賦予錄音制作者和錄像制作者的權利中已經包含了“廣播、電視播放權（傳播權）”，那么，從利益平衡和體系協(xié)調的角度看，這里的“廣播、電視播放權（傳播權）”未必不可以涵蓋“廣播、電視轉播權”。比如，如果有一家廣播、電視機構擅自轉播另一家廣播電視播出的音樂節(jié)目或者視聽圖像，這時，除了音樂作品、視聽作品的著作權人以及初始廣播組織可以主張權利外，錄音制作者也應該可以從轉播中獲得報酬，錄像制作者也應該可以禁止這樣的轉播，而不必拘泥于“傳播”或“播放”的字眼，認為其似乎僅限于初始傳播，這才是比較合理的體系化解讀。

　　六、音樂作品作者、表演者和錄音制品制作者出租權的體系化

　　根據(jù)《北京公約》，新修改的《著作權法》賦予了表演者一項新的專有權利，即對錄有其表演的錄音錄像制品的“出租權”。雖然出租權在當下的中國似乎并不具有實際意義，但是立法還是應該盡力保持法律邏輯上的統(tǒng)一性。

　　在現(xiàn)行《著作權法》中，只有錄音制作者可以就錄音制品的出租享有權利，而音樂作品作者無法就錄音制品的出租享有什么權利，這已經是異乎尋常的規(guī)定。而按照新修改的《著作權法》，就錄音制品而言，不僅錄音制作者享有了出租權，連錄音制品中的表演者也享有了出租權，卻依然拒絕賦予音樂作品作者出租權，這非常不合乎邏輯，也沒有什么適當?shù)睦碛?。這不僅不合乎《著作權法》首先保護作者權利的基本法理，也可能與國際公約的要求不符。根據(jù)《WIPO因特網條約評注》一書對《世界知識產權組織版權條約（WCT）》第７條規(guī)定的出租權以及關于WCT第7條的議定聲明的解釋，“如果締約方給予以錄音制品體現(xiàn)的作品的作者其他所有的權利，則該締約方也必須將出租權給予這些作者”?！耙凿浺糁破敷w現(xiàn)的作品”主要就是指音樂作品，因此，在我國《著作權法》已經規(guī)定音樂作品作者對錄有該音樂作品的錄音制品享有復制、發(fā)行、表演、廣播、網絡傳播制品等各項專有權利的情況下，當然也應該賦予其對錄有音樂作品的錄音制品享有出租權，否則有違WCT的規(guī)定。