文 | 葉勝男 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院副庭長

　　網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，和其他數(shù)字內(nèi)容文化產(chǎn)業(yè)一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲在國內(nèi)外的蓬勃發(fā)展不斷彰顯我國的文化軟實力。2020年11月11日，最新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》經(jīng)第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過，將于2021年6月1日施行。新修訂的著作權(quán)法給游戲產(chǎn)業(yè)帶來的影響是深遠(yuǎn)的，尤其是呼應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展所作出的與時俱進(jìn)的修改，更將為網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)相關(guān)領(lǐng)域的版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來積極影響。

　　一、網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

　　網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)中最為復(fù)雜、最為重要的問題之一，網(wǎng)絡(luò)游戲的作品歸類與保護(hù)問題涉及多元主體，也影響網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)與合理使用之爭。

　　（一）司法對網(wǎng)絡(luò)游戲的了解加深

　　首先，司法深入游戲開發(fā)流程探尋思想與表達(dá)分界，關(guān)于游戲設(shè)計、游戲規(guī)則能否通過著作權(quán)法保護(hù)，我國司法經(jīng)歷了一個從完全否定到部分肯定的變遷過程，可版權(quán)化之路仍在探索之中。從《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案、《奇跡MU》訴《奇跡神話》案、網(wǎng)易《夢幻西游》訴多益《神武》案、《太極熊貓》訴《花千骨》案到杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的《率土之濱》游戲模擬器案，可知法院“一涉及到游戲規(guī)則就一概劃到思想的范疇而不予著作權(quán)法保護(hù)”的觀念正在轉(zhuǎn)變。游戲設(shè)計中的“游戲規(guī)則”并不能簡單納入著作權(quán)法“思想-表達(dá)二分法”中的“思想”，游戲設(shè)計中的“規(guī)則”僅頂層規(guī)則部分可確定被納入“思想-表達(dá)二分法”中的“思想”，其他規(guī)則部分則需要具體情況具體分析。無論何種作品類型，其實“思想”和“表達(dá)”的界限都是模糊的，它們的關(guān)系并不是黑與白的關(guān)系，而是“量變——質(zhì)變”的關(guān)系，當(dāng)思想的描述具體到一定程度，那么它就構(gòu)成了表達(dá)；同理，當(dāng)表達(dá)抽象到一定程度，它就淪為了思想。其次，在游戲元素的保護(hù)中亦采用整體保護(hù)思路，“率土之濱”游戲模擬器案中闡述武將戰(zhàn)法文字內(nèi)容用以說明戰(zhàn)法在游戲中所具備的技能或功能，將其組合成一個整體，勾勒出一個以三國角色作為人物主體，三國典故體現(xiàn)其技能特點，三國文學(xué)作品及史料作為武將戰(zhàn)法依托的架空幻想開荒游戲世界，具備了著作權(quán)法對文字作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。

　?。ǘ﹪L試探索互動設(shè)計要素的保護(hù)

　　“全民槍戰(zhàn)”訴“穿越火線”案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為游戲場景地圖符合《著作權(quán)法》關(guān)于圖形作品中“說明事物原理或結(jié)構(gòu)”的“示意圖”類型。而游戲地圖縮略圖（小地圖）與相對應(yīng)的游戲場景地圖均屬于同一類作品，即示意圖，其功能也是對游戲場景地圖的具體反映，小地圖不能獨(dú)立于游戲場景地圖成為另一類需要單獨(dú)保護(hù)的作品，最終法院認(rèn)定“全民槍戰(zhàn)”游戲中的6副游戲地圖侵害了“穿越火線”游戲地圖著作權(quán)。游戲場景地圖的表達(dá)分為兩個層次，第一層表達(dá)是游戲用戶能夠直觀看到地圖場景，包括地圖的色彩、線條、圖案等元素，第二層表達(dá)是游戲地圖的布局、內(nèi)部路徑等，這些元素能夠帶給游戲用戶玩法體驗，也是用戶最為關(guān)注并選擇完成任務(wù)的關(guān)鍵因素?？芍?，游戲場景地圖不僅在色彩、線條和圖案上具有獨(dú)創(chuàng)性空間，在布局、結(jié)構(gòu)安排等元素上同樣具有獨(dú)創(chuàng)性空間?！按┰交鹁€”的游戲地圖不僅具有美感，同時也向游戲玩家傳遞“戰(zhàn)場”信息，好像地圖、產(chǎn)品設(shè)計圖一樣滿足了玩家的認(rèn)知需求。

　　《守望先鋒》訴《英雄槍戰(zhàn)》《槍戰(zhàn)前線》兩案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，結(jié)合《伯爾尼公約》及我國《著作權(quán)法》等有關(guān)規(guī)定，射擊類游戲整體畫面是否可以視為類電作品，應(yīng)衡量此畫面是否由一系列有伴音或無伴音的具有獨(dú)創(chuàng)性的畫面組成?！妒赝蠕h》是主創(chuàng)人員付出大量勞動、團(tuán)隊合作的智慧結(jié)晶，符合獨(dú)創(chuàng)性要求，游戲時無論是英雄的移動還是使用武器釋放技能的過程，呈現(xiàn)出來的都是連續(xù)的動態(tài)畫面，因此可以認(rèn)定為類電作品。同時以快節(jié)奏為特點的第一人稱視角即時射擊游戲中，玩家追求的是完美的配合、精準(zhǔn)的打擊、高效的取勝。一旦進(jìn)入游戲，英雄人物的美術(shù)形象、建筑物的外觀造型、色彩的運(yùn)用等有美學(xué)效果的外部呈現(xiàn)均被淡化和抽離，而地圖的行進(jìn)路線、進(jìn)出口位置的設(shè)計、射擊點和隱藏點的位置選擇、所選人物的技能在當(dāng)局戰(zhàn)斗中的優(yōu)勢和缺陷、自己和隊友的人物選擇搭配、對方人物的選擇搭配以及血包的擺放等游戲設(shè)計要素則被凸顯，恰恰是這些要素構(gòu)成了對游戲規(guī)則的具體表達(dá)。

　　（三）換皮式抄襲得到一定遏制

　　網(wǎng)游行業(yè)迅速發(fā)展的同時，游戲“換皮”等無序競爭行為對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成一定障礙。所謂“換皮游戲”，本質(zhì)就是在全面改變原游戲外部表達(dá)基礎(chǔ)上，保留原游戲核心資源的制作和核心資源彼此之間的串聯(lián)關(guān)系，從而最大限度地簡化最耗費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本和時間成本的核心游戲資源制作及功能調(diào)試階段，直接實現(xiàn)游戲的邏輯自洽?！皳Q皮游戲”的模仿對象多為具有一定知名度或關(guān)注度的游戲，因此抄襲者可以借助原游戲的知名度和玩法獲得利益。“換皮游戲”制造商也可以通過改變美術(shù)、音樂、文字表達(dá)等設(shè)計元素輕松規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)。

　　《太極熊貓》訴《花千骨》一案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為當(dāng)游戲設(shè)計者對游戲玩法的呈現(xiàn)使玩家能產(chǎn)生感知作品來源的特定體驗時，可以認(rèn)為設(shè)計者的呈現(xiàn)方式是游戲規(guī)則的具體表達(dá)。該案中，原告將游戲不同系統(tǒng)的玩法規(guī)則通過不同游戲界面結(jié)合文字描述以及預(yù)定好的連續(xù)游戲界面切換等方式向玩家敘述，類似于拍攝電影時根據(jù)劇本攝制分鏡頭的創(chuàng)作行為，體現(xiàn)了游戲設(shè)計者對不同游戲界面排列、組合的個性化選擇，構(gòu)成作品的具體表達(dá)。該案中，法院未將視角局限于對玩法規(guī)則的文字性描述，而是從游戲玩家體驗游戲的過程切入，合理地確定游戲設(shè)計者呈現(xiàn)游戲?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容的基本元素，區(qū)分了玩法規(guī)則的思想與表達(dá)。

　　《三國殺》訴《三國Kill》一案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為原告游戲中用以描述“出牌規(guī)則、勝負(fù)條件、模式等文字內(nèi)容”屬于思想。但是原告將屬于公有領(lǐng)域的典故、人物名字等用于卡牌的名稱，需要從上千個歷史人物和典故中選取數(shù)十個詞匯，并通過設(shè)置屬性和技能賦予這些詞匯特殊含義，在盡量還原人物性格、典故寓意的同時，還要向玩家傳達(dá)游戲的玩法信息。原告對不同卡牌名稱和屬性內(nèi)容的設(shè)計具有獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)了卡牌游戲設(shè)計者“個性化的選擇、創(chuàng)作、編排和設(shè)計......包含了作者基于史料、民間故事而對某些三國人物的藝術(shù)化再加工”，因此原告對卡牌的設(shè)計構(gòu)成具體表達(dá)。

　?。ㄋ模┮跃W(wǎng)絡(luò)游戲為中心的周邊產(chǎn)業(yè)侵權(quán)多發(fā)

　　在泛娛樂產(chǎn)業(yè)細(xì)分領(lǐng)域中，游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值巨大，巨大的經(jīng)濟(jì)誘惑使得游戲侵權(quán)者屢屢不惜以身試法，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)頻發(fā)。隨著移動游戲的火爆，游戲版權(quán)問題層出不窮，不少廠商為了縮減成本、快速獲利，不愿意付出授權(quán)費(fèi)用，而采取忽視版權(quán)或者打“擦邊球”的方式試圖蒙混過關(guān)。

　　二、《著作權(quán)法》第三次修訂的新內(nèi)容

　　（一）作品類型開放化

　　《著作權(quán)法》第三次修訂最大的改動之一是將作品封閉式定義改為開放式定義，只要是“符合作品特征的智力成果”，即“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”就能被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“作品”。因此網(wǎng)絡(luò)游戲整體保護(hù)的難點便是不存在“游戲”或“網(wǎng)絡(luò)游戲”這一作品類型，很長一段時間內(nèi)通過著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行保護(hù)時，只能采取拆分保護(hù)的路徑，作為文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等進(jìn)行保護(hù)，就單獨(dú)作品類型進(jìn)行保護(hù)而言，游戲其他要素就很難按照著作權(quán)法路徑進(jìn)行保護(hù)。被拆分的單個作品雖然能夠受到保護(hù)，但是也容易被規(guī)避。從損害賠償角度來看，單個作品的損害賠償也有限。作品類型開放之后，更多網(wǎng)絡(luò)游戲元素有可能被認(rèn)定為作品，比如游戲角色體系、技能體系、數(shù)值設(shè)計等本身也屬于玩法規(guī)則的范疇，但具體到一定程度可能構(gòu)成作品。通過對網(wǎng)絡(luò)游戲各種元素的利用而形成的“產(chǎn)品”，比如電競賽事畫面也有可能被認(rèn)定為作品，這對游戲相關(guān)產(chǎn)業(yè)的影響也必將是深遠(yuǎn)的。

　　（二）權(quán)利歸屬認(rèn)定規(guī)則變化

　　第三次修訂的著作權(quán)法將現(xiàn)行著作權(quán)法下的作品類型“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”統(tǒng)一為“視聽作品”，但是關(guān)于“視聽作品”的具體定義還有待于著作權(quán)法實施條例的修訂。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面一般是由有伴音或無伴音的連續(xù)畫面組成的，實踐中圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲畫面引發(fā)的著作權(quán)案件也占到游戲侵權(quán)糾紛的絕大多數(shù)，游戲角色、形象涉及美術(shù)作品，背景音樂涉及音樂作品，網(wǎng)絡(luò)游戲往往是復(fù)雜作品集合，出于作品傳播的需要，應(yīng)對權(quán)屬規(guī)制進(jìn)行明確。第三次修訂的《著作權(quán)法》基本解決網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的客體問題，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以屬于電影作品、電視劇作品之外的視聽作品或錄音錄像制品，第17條對視聽作品進(jìn)行區(qū)分主要是為了避免將短視頻之類的作品也納入和電影作品、電視劇作品同樣的保護(hù)強(qiáng)度。第三次修訂的《著作權(quán)法》第17條第1款視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報酬，這與傳統(tǒng)署名推定規(guī)則并無不同。第17條第2款的權(quán)屬認(rèn)定規(guī)則是合同約定優(yōu)先，即認(rèn)定視聽作品網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)人認(rèn)定首先需要審查合同有無約定，只有在沒有合同約定或約定不明的情況下，才能把制作人作為著作權(quán)人。需要審查被控侵權(quán)游戲的合同內(nèi)容，在合同約定或約定不明的情況下，才能將游戲開發(fā)商作為被告。如果游戲開發(fā)商惡意抄襲、惡意逃脫法律責(zé)任，在合同中作出特殊約定會給游戲權(quán)利人維權(quán)帶來障礙。修訂后的著作權(quán)法體系下，網(wǎng)絡(luò)游戲通常會被認(rèn)定為電影、電視劇以外的視聽作品，著作權(quán)應(yīng)當(dāng)由“當(dāng)事人”約定，只有在“沒有約定或者約定不明確的情況下，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利”。這里的“當(dāng)事人”指的就是電影、電視劇以外視聽作品的作者和制作者，這將帶來兩個問題：一是針對網(wǎng)絡(luò)游戲中可拆分作品的作者較為容易確定，但其他在網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計、策劃等方面有重大創(chuàng)作類貢獻(xiàn)的人員能否作為作者較難確定，這將給網(wǎng)絡(luò)游戲確權(quán)帶來不確定性；二是制作者和作者之間的合同約定內(nèi)容較難明確，目前通過合同方式約定共有的，其權(quán)利行使通常是按照合作作品進(jìn)行的。對于不可分割的合作作品來說，“合作作品的著作權(quán)由合作作者通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者?！薄霸S可他人專有使用”是第三次《著作權(quán)法》修訂新增的限制方式，而專有許可本身可以說是游戲產(chǎn)業(yè)最有價值的交易方式之一?？梢?，游戲交易一方要就某一款游戲去獲取授權(quán)，無論是獲得該游戲在某個渠道的發(fā)行權(quán)，還是獲得將該游戲改編為另一種類型的作品的改編權(quán)，或是對游戲類企業(yè)的投資、收購，在確定權(quán)利歸屬時考慮因素都會大大增加，交易的復(fù)雜性和成本也會相應(yīng)增加。

　　（三）網(wǎng)絡(luò)直播類行為的明確化

　　游戲賽事以無線方式進(jìn)行傳播，或者在接收到某一廣播組織的無線傳播之后再進(jìn)行無線或有線轉(zhuǎn)播，涉及著作權(quán)法保護(hù)的廣播權(quán)。而廣播權(quán)即以有線或無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權(quán)利。可見，第三次修訂的《著作權(quán)法》第10條將網(wǎng)絡(luò)直播在內(nèi)的“非交互式傳播行為”納入廣播權(quán)范疇中，保證了網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為被歸于明確的權(quán)利類型，不再落入兜底條款或不正當(dāng)競爭法兜底保護(hù)的尷尬境地。

　　（四）引入懲罰性賠償

　　第三次修訂的《著作權(quán)法》一方面是將法定賠償額由50萬元上限提升至500萬元，大大擴(kuò)展了司法實踐中法院判決對于賠償金額的自由裁量范圍，有利于權(quán)利人得到有效補(bǔ)償，另一方面引入著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償，意味著對惡性侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為不再僅僅適用填平原則，表明對打擊、遏制著作權(quán)侵權(quán)的決心。

　　綜上，作品類型開放、廣播權(quán)擴(kuò)張、法定賠償上限提高屬于著作權(quán)法第三次修訂對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的利好，但是電影、電視劇以外視聽作品的權(quán)屬由當(dāng)事人約定可能提高了網(wǎng)絡(luò)游戲的交易復(fù)雜性。