文 | 宋健 江蘇省高級人民法院二級高級法官 全國審判業(yè)務專家

　　近年來，在嚴格保護知識產(chǎn)權的背景下，知識產(chǎn)權領域懲罰性賠償問題日益引發(fā)關注。自2013年《商標法》第63條明確規(guī)定懲罰性賠償后，2019年商標法第四次修正以及反不正當競爭法第三次修正都已將懲罰性賠償由一倍以上三倍以下提高到了一倍以上五倍以下，而目前已公開征求意見的專利法第四次修正案草案、著作權法第三次修正案草案也緊隨其后將懲罰性賠償規(guī)定為一倍以上五倍以下。 【1】在立法不斷提高懲罰性賠償倍數(shù)的同時，有關懲罰性賠償?shù)挠懻撘踩諠u深入。筆者認為，在知識產(chǎn)權領域適用懲罰性賠償，對于制裁嚴重侵權行為必將發(fā)揮作用，但如果適用過度，也極易引發(fā)負面效果，從而影響創(chuàng)新，因此，從實證研究角度出發(fā)，對已有司法實踐經(jīng)驗進行梳理總結，并進一步探討懲罰性賠償?shù)倪m用條件，具有相當程度的必要性。

　　一、懲罰性賠償案件基本情況

　　資料顯示，盡管2013年《商標法》第63條已經(jīng)明確規(guī)定懲罰性賠償制度，但從總體上看，司法實踐中適用懲罰性賠償?shù)陌讣?shù)量并不多見。以江蘇法院為例，據(jù)統(tǒng)計，自2016-2018年間，江蘇法院認定被告行為構成重復侵權、惡意侵權的案件為158件（三年間分別為42件、52件和64件），但適用懲罰性賠償?shù)陌讣H10件，即2016年3件、2017年2件、2018年5件，占比不足1%?！?】經(jīng)查閱最高人民法院及主要地區(qū)法院公布的《2019年度知識產(chǎn)權司法保護狀況報告》（簡稱“報告”），只有很少數(shù)法院在“報告”中特別提及適用懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐?。例如，江蘇法院在“報告”中提及“小米公司等訴中山奔騰公司等商標侵權及不正當競爭案”，【3】二審法院適用三倍懲罰性賠償全額支持小米公司5000萬元賠償額的訴訟請求，這是目前法院適用懲罰性賠償確定判賠數(shù)額最高的一起商標侵權典型案件；上海法院在“報告”中提及“美國平衡身體公司訴永康一戀運動器材有限公司侵犯商標權糾紛案，該案系上海法院首例適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償案件，全額支持原告300萬元訴訟請求；【4】福建法院在“報告”中稱，審結“‘九牧王’商標糾紛案和‘博力謀’商標及不正當競爭糾紛案，探索適用懲罰性賠償制度，大幅提高賠償金額”。【5】

　　需要說明的是，對于懲罰性賠償?shù)睦斫?，一些法院及公眾在很多情況下并不限于依倍數(shù)確定判賠額的案件，還包括一些在法定賠償或酌定賠償中明確考量“懲罰性因素”而加重判賠額的案件，有觀點稱其為“隱性懲罰性賠償”，筆者將之稱為“加重性賠償”。例如，江蘇法院在“報告”中提及：“依法適用懲罰性賠償，從嚴懲治惡意侵權、重復侵權、群體性侵權、以侵權為業(yè)等嚴重侵權行為。據(jù)不完全統(tǒng)計，江蘇法院逾41件案件在判決中適用了懲罰性賠償，而據(jù)筆者了解，這其中有相當部分案件實屬前述加重性賠償，即法院僅是在確定判賠額時明確考量了“懲罰性因素”。例如，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結的北京字節(jié)跳動科技有限公司、北京微播視界科技有限公司訴相關被告不正當競爭糾紛、著作權侵權糾紛一案，法院綜合考量本案被控商標侵權及不正當競爭行為持續(xù)時間較長，相關品牌價值較高，且侵權主體主觀惡意較大等因素，一審判決字節(jié)跳動旗下知名品牌“抖音”勝訴獲賠200萬元。對此，不少媒體在報道時采用了諸如“杭州互聯(lián)網(wǎng)法院首例適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償案件”的提法?！?】這說明，關于懲罰性賠償，有時需要在個案語境下加以理解。不過，無論是懲罰性賠償，還是加重性賠償，僅就“懲罰性因素”而言，兩者并無本質差異，因為“懲罰性因素”是確定懲罰性賠償/加重性賠償?shù)幕A，本文重點對“懲罰性因素”進行梳理和分析。

　　二、“懲罰性因素”的梳理

　　由于司法實踐中明確適用懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐⒉欢嘁?，本文仍將以北京等八地法?019年度十大知識產(chǎn)權案件中七件千萬元以上高判賠額案件為樣本，【7】重點觀察分析法院在個案確定高判賠額時，系基于何種原因決定適用懲罰性賠償，或雖未適用懲罰性賠償?shù)鞔_闡述考量“懲罰性因素”加重判賠額的具體情形。筆者選擇高判賠額案件作為分析樣本，原因在于高判賠額本身意味著司法認定權利人損失較大或被告侵權獲利較大，應予高額判賠，且被告多數(shù)系故意侵權，因而分析法院確定高判賠額時考量/不考量“懲罰性因素”的原因，或許可以獲得一些有益啟示。該七件案件具體情形如下：

　　（一）適用懲罰性賠償?shù)陌讣?/b>

　　在七件案件中，唯一明確適用懲罰性賠償?shù)陌讣辞笆觥靶∶住鄙虡税??！?】在該案中，一審法院以被控侵權產(chǎn)品76153888.8元的銷售總額為基礎，乘以33.35%（格力公司和美的公司年度報告顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值），計算出中山奔騰公司、獨領風騷公司的侵權獲利為27733071.6元，適用兩倍懲罰性賠償確定的賠償額為55466143.2元，已超過小米公司5000萬元一審訴請賠償額，故一審全額支持小米公司的訴訟請求，判決賠償額為5000萬元（另行判賠合理開支414198元）；二審法院根據(jù)新證據(jù)，在扣減被控侵權產(chǎn)品數(shù)量后確定被控侵權產(chǎn)品的銷售總額為61158213.3元，再乘以33.35%（格力公司和美的公司年度報告顯示小家電行業(yè)29.69%-37.01%毛利率的中間值），計算出中山奔騰公司、獨領風騷公司的侵權獲利為20396264.1元，適用三倍懲罰性賠償確定賠償額為61188792.4元，仍超過小米公司5000萬元訴請賠償額，故二審維持原判。

　　對于適用懲罰性賠償，法院認為：“中山奔騰公司、獨領風騷公司的侵權行為具有極為明顯的惡意，情節(jié)極為惡劣，所造成的后果亦十分嚴重，應當適用懲罰性賠償。”一、二審法院裁判理由可歸納為以下幾點：1.“小米”商標為馳名商標。在中山奔騰公司申請注冊“小米生活”商標之前，“小米”商標已達馳名程度，具有較高的市場知名度、美譽度和影響力，具有較強的顯著性；2.被告實施了全面摹仿小米公司的商標、宣傳語、粉絲昵稱、品牌配色、域名的行為，刻意強化與小米公司及其商標的近似程度，其攀附意圖極為明顯?！?】3.根據(jù)小米公司在一審提交的數(shù)份公證書記載，其在涉案大部分線上店鋪中僅公證購買一款商品，以該款商品評論數(shù)計算銷售額，并未將店鋪中所有侵權商品銷售額計算在內。而被告通過多家電商平臺、眾多店鋪在線銷售，網(wǎng)頁展示的侵權商品多種多樣，數(shù)量多，侵權規(guī)模大，這一情節(jié)亦應作為確定懲罰數(shù)額的考量因素；４.“小米生活”注冊商標于2018年8月8日被國家商評委宣告無效，2019年9月9日北京知識產(chǎn)權法院作出行政判決，駁回中山奔騰公司的訴訟請求。而小米公司一、二審提供的證據(jù)顯示，直到二審期間，被告仍在持續(xù)宣傳、銷售被控侵權商品，具有明顯的侵權惡意。５.被控侵權商品“小米生活”M i001電磁爐螺釘和連接M W -806手持式掛燙機分別于2018年、2019年被上海市市場監(jiān)督管理局認定為不合格產(chǎn)品。且從涉案店鋪商品評價可知，部分用戶亦反映被控侵權商品存在一定的質量問題。被告在被控侵權商品上使用“小米生活”商標，在一定程度上會降低消費者對于“小米”馳名商標的信任，導致該商標所承載的良好聲譽受到損害，對于涉案侵權行為應加大司法懲處力度。

　?。ǘ┻m用加重性賠償?shù)陌讣?/b>

　　在七件案件中，法院雖非依懲罰性賠償確定判賠額，但明確考量懲罰性因素加重判賠額的案件為兩件。

　　1．“格力”專利案?！?0】在該案中，一審法院認定，“格力公司索賠4000萬元合法有據(jù)，并未超出合理范圍，故予以全額支持”,一審判賠額為4000萬元（包括合理開支），二審維持原判。

　　經(jīng)歸納，一、二審法院確定上述賠償額時，重點考量了以下因素：（1）自2016年至2018年4月，被訴侵權產(chǎn)品線上銷售額合計約13.76億元；（2）根據(jù)奧勝公司自認的3.7%的凈利潤率，奧勝公司制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品的獲利為13.76億元×3.7% =5091.2萬元；（3）涉案專利為實用新型專利，在十年保護期內，被多次提起無效宣告，歷經(jīng)多次無效宣告程序，仍保持法律效力，證明涉案專利具有技術創(chuàng)新價值；涉案專利涉及空調底殼結構，雖然自身成本較低，但其解決了以往技術方案容易漏水、漏風、異響等問題，對實現(xiàn)空調成品利潤具有一定貢獻；奧勝公司曾因侵害本案專利被判決停止侵權和賠償損失，但在本案中仍繼續(xù)侵害同一專利，可佐證本案專利具有相當市場價值；（4）一審法院在庭審時已經(jīng)明確責令奧勝公司限期提交能夠證明八款型號被訴侵權產(chǎn)品獲利情況的財務賬冊和資料，并釋明了逾期、拒絕、虛假、不完整提交相關財務賬冊和資料的法律后果。奧勝公司明知能夠證明其制造的相關產(chǎn)品獲利情況的財務賬冊和資料并非僅指銷售給晶東公司的四款型號被訴侵權產(chǎn)品統(tǒng)計表及明細，但仍僅提交其自行制作的表格，拒絕提交法院責令提交的證據(jù)；（5）格力公司曾在前案訴訟中起訴奧勝公司侵害本案專利權，該案經(jīng)一審、二審，均認定了奧勝公司侵權的事實，最高人民法院亦裁定駁回了奧勝公司的再審申請。奧勝公司對本案專利權保護范圍十分清楚。奧勝公司作為大型專業(yè)空調生產(chǎn)企業(yè)，對于本案被訴侵權產(chǎn)品相對于前案被訴侵權產(chǎn)品輕微的改動仍構成侵權并不難判斷。奧勝公司非但未及時修改侵權技術方案，反而繼續(xù)大量制造銷售本案八款型號侵權產(chǎn)品，主觀惡意十分明顯。對于這種不尊重在先判決、無視國家法律和他人權利的惡意侵權行為，應當受到法律嚴懲。

　　2.“武俠Q傳”游戲案?！?1】在該案中，一審法院認定，被告行為不構成侵犯原告在中國大陸地區(qū)對涉案作品中任意一部作品獨家享有的移動終端游戲軟件改編權，但構成不正當競爭，參照涉案作品在中國大陸市場三年獨家移動終端游戲軟件改編權許可費800萬元的合理倍數(shù)，確定本案賠償數(shù)額為16319650元（包括合理開支319650元）；二審法院認定被訴行為構成侵犯改編權，但認為參照800萬元許可費的合理倍數(shù)即兩倍確定賠償額，該計算方法缺乏直接法律依據(jù)欠妥，鑒于一審最終裁量確定的賠償額并無明顯不當，故二審維持原判。

　　該案中，一審法院加重判賠額的考量因素是：（1）被告合作運營涉案游戲，未經(jīng)權利人許可，無償使用涉案作品中的相關要素，并在權利人開發(fā)出類似題材的游戲前將涉案游戲推向市場，難謂善意；（2）至該案審理終結時，涉案游戲未作相應修改，仍在線運營，被告的不正當競爭行為違背了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，其不正當競爭行為獲利特別巨大，相當程度上擠占了權利人的市場份額，其不正當競爭行為情節(jié)不可謂不嚴重。同時，二審進一步補充認為：首先，上述許可費標準對本案具有一定參照意義，但考慮到涉案侵權行為的持續(xù)時間和對涉案作品的使用情況，本案不宜將上述許可費等同于明河社和完美世界公司因涉案行為遭受的全部損失；其次，根據(jù)在案證據(jù)，火谷網(wǎng)、昆侖樂享公司和昆侖萬維公司因合作運營涉案游戲，于2013年至2015年3月獲得的營業(yè)利潤達人民幣170236250元，盡管上述利潤的取得存在多方面因素，且難以精確量化涉案作品對上述利潤的貢獻率，但即便從低考量，其金額亦逾千萬元。同時，法院參考了“涉案作品的知名度、市場價值，火谷網(wǎng)、昆侖萬維公司和昆侖樂享公司的主觀過錯、行為性質、侵權持續(xù)時間、經(jīng)營規(guī)模以及明河社和完美世界公司為本案支付的合理費用等因素?！?/span>

　?。ㄈ┪从杩剂繎土P性因素的案件

　　1．在“熱血傳奇”游戲案【12】中，法院酌定判賠額2500萬元（另行判賠合理費用25萬元），并在裁判理由中給出了以下概括性酌定因素：“娛美德公司、傳奇IP以欣爍公司、歡游公司、愷英公司、盛和公司的獲利作為損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)。在上述公司未能提交涉案游戲具體營收證據(jù)的情況下，本院推定娛美德公司、傳奇IP主張的《王者傳奇》手游流水收入等具有可參考性。但考慮到游戲流水與實際獲利無法直接等同，本院將結合涉案作品的性質、類型、影響力、實際運營主體及運營情況、被告侵權使用的情況及方式、被告主觀過錯、持續(xù)時間、游戲業(yè)的一般盈利可能性、游戲受眾認知情況等因素綜合考慮，酌情確定賠償數(shù)額?！?/span>

　　2．在“英利”商標案中，一審法院在查明“博華公司銷售被控侵權商品的總貨值金額16,597,803.59美元”的基礎上，綜合考慮相關因素，認定英利公司光伏組件產(chǎn)品的銷售利潤率平均值為16%，并由此確定被告賠償經(jīng)濟損失及合理開支16,914,391.02元。同時，一審法院認定博華公司存在主觀過錯，“博華公司成立于2013年，晚于天威公司和英利公司的注冊成立時間，博華公司與天威公司和英利公司的主要經(jīng)營范圍相同，屬于同業(yè)經(jīng)營者，王梓寒作為博華公司的股東、國際業(yè)務特別是涉案產(chǎn)品買賣業(yè)務的主要聯(lián)系人，其在天威公司工作多年，從事銷售工作并擔任重要職務，博華公司與王梓寒理應知曉天威公司和英利公司及其‘英利’品牌的太陽能光伏產(chǎn)品的知名度。博華公司與王梓寒庭審中稱涉案產(chǎn)品是其從中國國內市場串貨取得的‘英利’品牌正品，但是博華公司與王梓寒并未提交合法有效的證據(jù)證明涉案產(chǎn)品的來源?！倍彿ㄔ哼M一步認為，“天威公司、英利公司主張應考慮博華公司侵權惡意明顯、后果嚴重等因素支持其全部訴訟請求，但上述因素是法院在無法確定權利人的損失及侵權人獲利的情況下，適用法定賠償方式確定賠償數(shù)額時考慮的因素，而本案中，能夠查明博華公司侵權獲利，因此，一審法院未再考慮上述因素并無不當?！?/span>

　　3．在“夢幻西游”游戲案【13】、“花千骨”游戲案【14】中，法院均采取計算＋酌定方式綜合確定了判賠額。在該兩案中，法院重點分析了確定判賠額的個案考量因素，但并未涉及“懲罰性因素”的考量。

　　在“花千骨”游戲案中，一審法院認為：依照估算，被告開發(fā)、運營《花千骨》游戲所獲的利潤已明顯超過原告主張的賠償額，在此基礎上綜合考慮被告的侵權行為性質、侵權情節(jié)等因素，對原告主張的3000萬元訴訟主張全額予以支持。二審判決維持原判。

　　在“夢幻西游”游戲案中，法院的裁判意見更具典型性。一審中，網(wǎng)易公司訴請賠償額包括合理費用為1億元。但一審判決以“估算結果1893萬元為基礎，再考慮涉案作品類型、權利種類、華多公司持續(xù)侵權的情節(jié)、規(guī)模和主觀故意，以及網(wǎng)易公司的合理維權支出等因素，酌情確定華多公司賠償網(wǎng)易公司經(jīng)濟損失2000萬元?！倍徴J為：“華多公司持續(xù)多年實施侵權行為，尤其是在網(wǎng)易公司發(fā)函要求華多公司停止侵權的情況下，拒絕停止有關行為，侵權主觀故意明顯。華多公司經(jīng)營的直播平臺是國內最大的游戲直播平臺之一，主播人員眾多，涉案游戲直播最高在線人數(shù)達10萬人，侵權規(guī)模較大”，但二審同時亦認為：“基于平衡作品創(chuàng)作者、傳播者、使用者各方利益的原則，尤其從促進游戲及其衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度考慮，應合理認定涉案游戲因素對于被訴游戲直播平臺獲利的價值貢獻?！贝送?，二審還特別指出：“本案糾紛緣起于游戲直播興起所引發(fā)的經(jīng)營者之間的利益之爭，權利邊界、相關行業(yè)規(guī)則尚待明晰，在司法未終局裁判之前，互有爭論在所難免?！?/span>

　　三、總結與思考

　　（一）總結

　　通過對上述七件高判賠額典型案例進行梳理可見，在我國司法實踐中，對于懲罰性賠償以及懲罰性因素，大致可作如下歸納：

　　首先，被告主觀上具有惡意。在“小米”商標案中，法院對被告的主觀狀態(tài)表述為“具有極為明顯的惡意”；在“格力”專利案中，法院表述為“侵權惡意明顯”；在“武俠Q傳”游戲案中，法院表述為“難謂善意”。從上述案件看，當法院認定被告主觀狀態(tài)為“惡意”，再結合個案中的侵權行為性質、規(guī)模、后果等因素，基本上法院就必然會給出懲罰性賠償或者加重性賠償?shù)牟门薪Y果。這在“小米”商標案中尤為明顯，因為法院在裁判理由中直接稱“對于侵權行為應加大司法懲處力度”，這也是二審法院給出三倍懲罰性賠償?shù)脑?。相反，在其他四件案件中，盡管法院也作出千萬元以上的高判賠額，但并沒有認定被告存在“主觀惡意”。例如，在“花千骨”游戲案和“英利”商標案中，根據(jù)兩案事實完全可以推定兩案被告均具有“主觀故意”，但法院在裁判理由中并未對此直接作出認定；而在“熱血傳奇”游戲案中，盡管法院認定“被告主觀過錯”，在“夢幻西游”游戲案中認定被告“侵權主觀故意明顯”，但兩案亦僅是將此作為確定判賠額的考量因素之一，而從裁判理由看，并未顯示法院因此而顯著加重了判賠額。

　　其次，被告侵權行為情節(jié)嚴重。在“小米”商標案中，被告侵權行為情節(jié)嚴重，具體表現(xiàn)為：從侵害客體看，“小米”商標為馳名商標，具有較高的知名度、美譽度和市場影響力；而從侵權行為看：1.被告惡意注冊了“小米生活”的近似商標，且在該商標被國家商評委宣告無效后，在二審期間其仍持續(xù)宣傳、銷售被訴產(chǎn)品；2.被告銷售被訴產(chǎn)品侵權規(guī)模大，但公證購買的僅涉及一款被訴產(chǎn)品，并沒有將所有被訴產(chǎn)品銷售額計算在內；3.被訴產(chǎn)品曾被認定為不合格商品，對“小米”商標的商譽造成損害。

　　在“格力”專利案中，被告侵權行為情節(jié)嚴重，主要表現(xiàn)為：1.被告系反復侵權。因為被告曾在前案中經(jīng)一、二審法院認定構成侵權，且經(jīng)過最高人民法院駁回再審申請后，被告仍大量制造侵害原告同一專利權的被訴侵權產(chǎn)品，再次侵害同一專利權。法院特別指出，被告對被訴產(chǎn)品技術方案的改進，相對于專利權利要求而言僅是作了簡單替換，而被告作為大型專業(yè)空調企業(yè)，對于本案被訴侵權產(chǎn)品相對于前案被訴侵權產(chǎn)品輕微的改動仍構成侵權并不難判斷；2.被告在一審法院明確責令的情況下，無正當理由拒不提供全部獲利數(shù)據(jù)及賬冊資料，導致侵權獲利無法查明，構成舉證妨礙。

　　3.在“武俠Q傳”游戲案中，被告侵權行為情節(jié)嚴重表現(xiàn)為：被告獲利特別巨大，在原告開發(fā)出類似題材的游戲前將被訴游戲推向市場，相當程度上擠占了權利人的市場份額。

　　（二）思考

　　以上分析表明，我國司法實踐對于懲罰性賠償以及懲罰性因素的認定，實際具有相當程度的共識，即明確將懲罰性賠償?shù)闹饔^要件確定為“惡意侵權”。在我國知識產(chǎn)權領域，最早規(guī)定懲罰性賠償?shù)姆墒?013年商標法第三次修正，第63條規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”。之后，2019年商標法第四次修正將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)由原規(guī)定的“一倍以上三倍以下”提高為“一倍以上五倍以下”，但并未改變“惡意侵權”為懲罰性賠償主觀要件的規(guī)定。而2019年《反不正當競爭法》第17條第3款就懲罰性賠償也作出了完全相同的規(guī)定。由此可見，本文作為分析樣本的七件高判賠額案中,無論是商標侵權案，還是專利侵權案、著作權侵權案，均系以“惡意侵權”作為懲罰性賠償以及認定懲罰性因素的要件，這既符合既定法相關規(guī)定，亦符合司法實踐的共識?！?5】

　　然而，值得關注的是，隨著2020年5月我國民法典的頒布，對于懲罰性賠償及懲罰性因素的認定或許會發(fā)生變化。《民法典》“侵權責任篇”第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。對此，較為普遍的觀點認為，鑒于民法典系基本法，《民法典》第1185條對于知識產(chǎn)權領域中懲罰性賠償具有統(tǒng)領作用，因此知識產(chǎn)權領域中懲罰性賠償?shù)闹饔^要件均應明確為“故意”?！?6】在此背景下，正在送審的《專利法第四次修正案草案（第二次審議稿）》第71條第1款規(guī)定：“對故意侵犯專利權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”，而《著作權法第三次修正案草案（第二次審議稿）》第54條第1款規(guī)定也采取了“對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”的基本相同的表述。

　　但是，筆者認為，僅就主觀要件而言，民法典之后如何準確把握懲罰性賠償及“懲罰性因素”的認定標準，仍是司法實踐面臨的難題。具體闡述如下：

　　1.關于“故意”與“惡意”。在傳統(tǒng)民法理論中，通說認為，“故意”是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，并且希望或者放任損害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。根據(jù)行為人意志因素的強弱，故意又區(qū)分為直接故意和間接故意，直接故意是指行為人希望損害結果發(fā)生的心理狀態(tài)，間接故意則是指行為人放任損害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。而“惡意”是相對于善意”的法律概念。據(jù)介紹，商標法最早規(guī)定懲罰性賠償是參考了英美法系相關理論，惡意通常提指行為不但侵害了權利人的合法權益，而且行為本身是“邪惡”的，在道德上應當予以譴責。【17】盡管有觀點認為，“即便結合美國法的經(jīng)驗，將‘惡意’理解為類似大陸法系侵權理論中的直接故意和間接故意也是適當?shù)摹薄翱梢灾苯优c民事侵權理論和實踐關于主觀故意的理解相契合，同時將侵權行為的惡性因素的判斷交給‘情節(jié)嚴重’這一客觀要件，進而實現(xiàn)兩法律要件之間的條件區(qū)分和功能分隔，避免要件模糊和評價疊合”?！?8】但也有觀點從著作權法第三次修正草案角度分析，認為“惡意具有明顯的道德譴責感，比故意在主觀嚴重程度上更高。而針對著作權侵權的懲罰性，并不必然要求侵權人具有侵權的主觀惡意，只要達到具有侵權的主觀故意即可落入懲罰性賠償?shù)姆秶?，即故意比惡意的主觀標準要低?！薄?9】由此可見，對于惡意能否涵蓋直接故意和間接故意，還是如北京高院《關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省分械?.3條所稱“‘惡意’一般為直接故意”，目前在認識上仍是存在分歧的。

　　筆者以為，從上述實證研究分析看，目前司法實踐中對“惡意”標準的把握通常高于“故意”。具體而言，在“花千骨”“熱血傳奇”“夢幻西游”游戲三案和“英利”商標案中，根據(jù)案件事實，均可以認定/推定被告存在侵權的直接故意或者間接故意，法院最終也作出了千萬元以上的高判賠額，且至少從侵權行為情節(jié)看，亦符合侵權行為導致權利人損失嚴重或侵權人侵權獲利巨大的認定，然而法院為何并沒有適用懲罰性賠償或加重性賠償呢？這的確值得認真思考。筆者以為，法官在作出判斷時，應該是對以下討論的問題進行了權衡與思考。

　　2.關于“權利”與“行為”。首先，除非極為明顯的侵權，通常情況下，知識產(chǎn)權侵權判定屬于復雜的法律判斷。原因在于，一是知識產(chǎn)權權利客體具有無形性。除一般作品著作權采取自動取得主義，即創(chuàng)作完成作品享有著作權外，專利權、商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權等知識產(chǎn)權的取得，需要通過法定授權。而與有形財產(chǎn)通常具有明確的物理邊界不同，知識產(chǎn)權客體的無形性決定了無論是權利邊界還是侵權行為邊界都具有一定的模糊性。二是知識產(chǎn)權相關法律本身具有原則性、概括性與滯后性的特點。盡管法律解釋應當遵循嚴謹?shù)慕忉屢?guī)范，然而受限于法官個體差異及其他原因，法律解釋甚至文義解釋也可能出現(xiàn)多個解釋結果，因而對于相同爭議的裁判，不同地區(qū)的法院或者同一地區(qū)不同審級的法院，得出不同裁判結果實屬難免。三是知識產(chǎn)權始終與新技術革命密切相關，當前及其未來在人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術領域，因缺乏明確的法律規(guī)定，加之裁判者認知不同，亦極易導致不同法院之間發(fā)生裁判結果的沖突?！?0】鑒于此，不僅個案中侵權判定需極為審慎，適用懲罰性賠償以及認定具有懲罰性因素加重判賠額，則更需審慎。例如，在“格力”專利案中，法院就再三強調，鑒于前案已經(jīng)一審、二審和申請再審認定奧勝公司侵權的事實，則“奧勝公司作為大型專業(yè)空調生產(chǎn)企業(yè)，對于本案被訴侵權產(chǎn)品相對于前案被訴侵權產(chǎn)品輕微的改動仍構成侵權并不難判斷。”反之，在“夢幻西游”游戲案中，二審法院則認為：“值得關注本案糾紛緣起于游戲直播興起所引發(fā)的經(jīng)營者之間的利益之爭，權利邊界、相關行業(yè)規(guī)則尚待明晰，在司法未終局裁判之前，互有爭論在所難免。”在“花千骨”游戲案中，鑒于被訴游戲實施的“換皮”行為是否構成侵犯著作權，本身爭議很大，故而法院在裁判理由中對于被告是否構成“故意”侵權，并未作出具體分析。

　　筆者以為，通過以上案例分析可見，目前司法實踐對于懲罰性賠償以及懲罰性因素的把握標準，實際上是較為恰當?shù)?，即對于一些新類型疑難復雜案件，重在裁判的定性分析，并通過深入探討侵權判定尺度，推進司法實踐以及法學研究向前發(fā)展，而并非急于通過懲罰性賠償體現(xiàn)嚴格保護的司法態(tài)度。因為，賠償標準與司法保護強度密切相關，更與創(chuàng)新發(fā)展密切相關，如果司法保護不足，不利于激勵創(chuàng)新，相反如果保護過度，亦會阻礙創(chuàng)新。

　　3.關于“補償”與“懲罰”。傳統(tǒng)觀點認為，知識產(chǎn)權損害賠償以補償性為主，懲罰性為輔。通常認為，懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕w現(xiàn)為補償、遏制與懲罰。盡管在某些案件中，懲罰性賠償具有相當程度的補償作用，例如在“小米”商標案中，法院認定“被告銷售被訴產(chǎn)品侵權規(guī)模大，但公證購買的僅涉及一款被訴產(chǎn)品，并沒有將所有被訴產(chǎn)品銷售額計算在內”，故即便二審法院最終適用三倍懲罰性賠償，就該案侵權規(guī)模而言，似乎補償效應仍應大于懲罰效應。因此，如果過于強調懲罰性賠償?shù)亩糁婆c懲罰功能，但凡構成故意侵權，動輒適用懲罰性賠償，則以近年來我國知識產(chǎn)權民事一審案件每年幾十萬件的總量以及年案件量40%以上的增速，【21】則將很快演變?yōu)橹R產(chǎn)權民事賠償以懲罰性為主、以補償性為輔的局面。

　　筆者以為，如果知識產(chǎn)權民事賠償以懲罰性為主、以補償性為輔，一方面不符合民事賠償制度以“填平原則”為主的基本原理，另一方面也不符合我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際。首先，現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權案件數(shù)量眾多，其中約70%左右為著作權案件，這足以說明，盡管我國強調要大力發(fā)展內容產(chǎn)業(yè)，促進經(jīng)濟轉型升級，但同時我國著作權許可使用機制又嚴重失靈，導致侵權使用泛濫，而有些內容企業(yè)既是權利人同時也是侵權人，在此情形下，如果不重視許可使用機制的建設，而是一味大量適用懲罰性賠償，則對內容產(chǎn)業(yè)發(fā)展并無益處；二是根據(jù)經(jīng)濟學家的分析，“當侵權人向權利人支付的賠償金額恰好等于權利人所遭受的損失時，侵權行為量達到社會最優(yōu)水平。換言之，‘填平原則’規(guī)定的損害賠償金額恰好可以為我們帶來社會最優(yōu)的侵權行為量”“一個社會對應的理想侵權數(shù)量不是零，因為消除所有侵權行為的成本將是無窮大，其中既包括過度賠償導致的小微企業(yè)破產(chǎn)、倒閉，也包括高額的司法訴訟費用。這些成本的付出，同樣也會減少社會總福利?！薄?2】三是近年來強調懲罰性賠償，首要原因是侵權案件中對權利人的損害補償不足，而深層次原因則是司法實踐中損害賠償計算的理念及計算方式均較為落伍，【23】導致陷入似乎只有懲罰性賠償才是實現(xiàn)嚴格保護主要途徑的認識誤區(qū)。

　　總結而言，筆者認為：首先，知識產(chǎn)權領域適用懲罰性賠償或者加重性賠償，以“惡意侵權”為主觀要件是符合實際的，換言之，對于《民法典》第1185條規(guī)定的“故意侵害他人知識產(chǎn)權”，必須結合“情節(jié)嚴重”加以綜合判斷，只有達到“惡意侵權”的嚴重程度時，懲罰性賠償才能真正發(fā)揮“對于故意侵權行為的威懾作用”；【24】其次，對于尚未達到惡意侵權程度的案件，應當著重于損害賠償?shù)木毣嬎悖M可能將賠償額計算清楚，足以彌補權利人的損失，同樣可以達到嚴格保護知識產(chǎn)權的目的；最后，從筆者對高判賠額案件所做實證分析看，現(xiàn)在已有一些精細化計算高判賠額的成功案例，目前知識產(chǎn)權損害賠償已不是能不能計算而是要不要計算的問題，對此答案已經(jīng)清晰。

　　注釋：

　　【1】 詳見2019年《商標法》第63條規(guī)定、《反不正當競爭法》第17條第3款規(guī)定；《專利法第四次修正案草案（第二次審議稿）》第71條第1款、《著作權法第三次修正案草案（第二次審議稿）》第54條第1款。

　　【2】 詳見北京知產(chǎn)寶網(wǎng)絡科技發(fā)展有限公司：《江蘇法院知識產(chǎn)權司法保護數(shù)據(jù)分析報告（2016年-2018年》。

　　【3】《2019年江蘇法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》，http://www.jsfy.gov.cn/art/2020/04/22/25_100050.html.

　　【4】 詳見《2019上海法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》，https://mp.weixin.qq.com/s/JHd5ntifzWHSbus2wz1q5A.

　　【5】 詳見《福建法院知識產(chǎn)權司法保護狀況白皮書（2019）》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1664917490709037843.

　　【6】 《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院首判懲罰性賠償“抖音”獲賠200萬元》，“光明網(wǎng)”2019年3月27日，http://m.gmw.cn/sogou/202003/27/33691724.html.

　　【7】 筆者跟蹤研究了北京、上海、廣東、江蘇、浙江、山東、福建、天津等八地法院于2020年“4.26世界知識產(chǎn)權日”宣傳周期間公布的十大案件中高判賠額案件情況，并圍繞高判賠額裁判情況進行了實證研究分析。詳見宋?。骸?019年度高判賠額案件分析報告―以北京等八地法院高判賠額案件為樣本》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第2期，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1291.html.

　　【8】 “小米”商標案：小米科技有限責任公司、小米通訊技術有限公司訴中山奔騰電器有限公司、中山獨領風騷生活電器有限公司、麥大亮侵害商標權及不正當競爭糾紛案，一審：南京中院(2018)蘇01民初3207號；二審：江蘇高院(2019)蘇民終1316號。

　　【9】在“小米”商標案中，法院認定，中山奔騰公司、獨領風騷公司的商標侵權行為及不正當競爭行為包括：被告申請注冊“小米生活”商標，其后又申請注冊小米科技公司、小米通訊公司已注冊的“”“米家”等商標，還在不同類別注冊“生活小米”“”“MI LIFE”“智米米家”“智米生活”等商標，更申請注冊“蓋樂世”“百事可樂PAPSIPAPNE”“威猛先生WEIMENG”等知名商標；小米產(chǎn)品的宣傳語“為發(fā)燒而生”“做生活中的藝術品”，而被告在其產(chǎn)品及包裝上使用“小米生活――為品質而生”的廣告語，在宣傳展板及小米生活電器選購目錄上使用“我們只做生活電器中的藝術品”宣傳語；原告在品牌LOGO、廣告宣傳、商品包裝及官網(wǎng)上均采用了橙白配色的方式，而被告在其產(chǎn)品包裝上亦使用橙色與白色相配的配色方式等。

　　【10】 “格力”專利案：珠海格力電器股份有限公司訴寧波奧勝貿易有限公司、廣州晶東貿易有限公司侵害實用新型專利權糾紛案，一審：廣州知識產(chǎn)權法院(2017)粵73民初390號；二審：廣東高院（2018）粵民終1132號。寧波奧勝貿易有限公司二審更名前名稱為寧波奧克斯空調有限公司。

　　【11】 “武俠Q傳”游戲案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)軟件有限公司訴北京火谷網(wǎng)絡科技股份有限公司、北京昆侖樂享網(wǎng)絡技術有限公司、北京昆侖萬維科技股份有限公司侵犯改編權及不正當競爭糾紛案，一審：北京一中院(2014)一中民初字第5146號；二審：北京高院(2018)京民終226號。

　　【12】 “熱血傳奇”游戲案：娛美德娛樂有限公司、株式會社傳奇IP訴上海欣爍網(wǎng)絡科技有限公司、浙江歡游網(wǎng)絡科技有限公司、上海愷英網(wǎng)絡科技有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛案，一審：上海普陀區(qū)法院(2017)滬0107民初24009號（已生效）。

　　【13】 “夢幻西游”游戲案：廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案,一審：廣州知識產(chǎn)權法院(2015)粵知法著民初字第16號；二審：廣東高院(2018)粵民終137號。

　　【14】 “花千骨”游戲案：蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司訴成都天象互動科技有限公司、北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權糾紛案，一審：蘇州中院(2015)蘇中知民初字第00201號；二審：江蘇高院（2018）蘇民終1054號。

　　【15】 例如：《北京市高級人民法院關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴剩?020年）》（簡稱北京高院指導意見）1.13【懲罰性賠償?shù)倪m用條件】“懲罰性賠償?shù)倪m用，應當依照法律的規(guī)定。惡意實施侵害商標權或者侵犯商業(yè)秘密等行為，且情節(jié)嚴重的，適用懲罰性賠償?！異阂狻话銥橹苯庸室?。‘情節(jié)嚴重’一般是指被訴行為造成了嚴重損害后果。”

　　【16】 朱理：《專利侵權懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用政策》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期；李揚、陳曦程：《論著作權懲罰性賠償制度－兼評《民法典知識產(chǎn)權懲罰性賠償條款》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期。

　　【17】 參見袁宏曙主編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年5月第一版，第76頁，轉引自朱理：《專利侵權懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用政策》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期。

　　【18】 朱理：《專利侵權懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用政策》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期。

　　【19】 李揚、陳曦程：《論著作權懲罰性賠償制度－兼評《民法典知識產(chǎn)權懲罰性賠償條款》，《知識產(chǎn)權》2020年第8期。

　　【20】 詳見宋?。骸斗蛇m用的不確定性與司法裁判的價值指引－兼議法官應當如何裁判案件》，《中國專利與商標》2020年第1期。

　　【21】 據(jù)統(tǒng)計，自2017年至2019年，我國地方法院每年受理知識產(chǎn)權民事一審案件數(shù)量分別為：201039件、283000件、399031件，年增幅分別為：47.24%、40.77%、41%。其中，著作權民事一審案件數(shù)量分別為：137267件、195000件、293066件，占比分別為68.28%、68.90%、73.44%。

　　【22】 龍小寧：《懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟學思考》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第2期，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/628.html.

　　【23】 宋?。骸端痉ㄅ匈r額的高與低——兼議高額賠償為何需要經(jīng)濟學計算》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第1期，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/288.html；龍小寧、宋健：《關于損害賠償額計算的對談之一》，《科技·知產(chǎn)財經(jīng)》2020年第3期，http://www.gtkf.cn/index.php/index/article/content/id/1022.html.

　　【24】 《最高人民法院關于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見》（法發(fā)〔2020〕33號）第10條規(guī)定：“對于故意侵害他人知識產(chǎn)權， 情節(jié)嚴重的，依法支持權利人的懲罰性賠償請求，充分發(fā)揮懲罰性賠償對于故意侵權行為的威懾作用?！?/span>