文 | 邱越 武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所研究人員

　　縱向合并的反競爭性影響正逐步挑戰(zhàn)現(xiàn)有的競爭監(jiān)管環(huán)境，競爭法律制度未能跟上數(shù)字經(jīng)濟時代經(jīng)濟學(xué)理論的迅猛發(fā)展，對縱向合并審查具有指導(dǎo)意義的新近案例寥寥無幾。世界各國的競爭監(jiān)管機構(gòu)對于縱向合并控制的審查尺度經(jīng)歷著由寬松至審慎的整體轉(zhuǎn)變趨勢，縱向合并的監(jiān)管路徑將逐漸成為反壟斷法關(guān)注的新焦點之一。

　　2020年6月30日，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《縱向合并指南》便是鮮明例證，該指南取代了1984年的《非橫向合并指南》，為美國縱向合并案件審查提供了詳盡的指導(dǎo)意見。這對我國完善《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中審查制度，構(gòu)建適合國情的合并指南具有重要的借鑒意義。

　　一、美國2020年《縱向合并指南》的出臺背景

　　美國縱向合并反壟斷規(guī)制的法律淵源主要包括制定法和判例法，具體規(guī)制制度主要依靠不同年份發(fā)布的合并指南在實施中加以細化，即司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定的有關(guān)縱向合并的指南文件等?！?】美國縱向合并規(guī)制制度的相關(guān)法律依據(jù)包括《克萊頓法》第7條、《謝爾曼法》第1條和第2條以及《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條，《克萊頓法》第7條總體確立了美國合并規(guī)制制度的實體標準——實質(zhì)減少競爭標準?！度?凱弗維爾修正法》《哈特-斯科特-諾迪羅反托拉斯改進法》《反托拉斯訴訟程序改進法》均對《克萊頓法》作出修訂和進一步細化【2】。

　　《非橫向合并指南》應(yīng)運而生時，美國司法部描述道：“縱向合并比橫向合并更不可能導(dǎo)致競爭問題?！弊源艘院?，競爭監(jiān)管機構(gòu)與合并各方以協(xié)議方式處理了幾乎所有的縱向合并問題。競爭監(jiān)管機構(gòu)平均每年處理兩至三宗重大的縱向合并案件，而其中絕大多數(shù)合并交易都以競爭監(jiān)管機構(gòu)的放棄告終，競爭監(jiān)管機構(gòu)通常無條件批準或在達成雙方協(xié)議后即批準了合并交易，除了AT&T收購時代華納案。【3】簡而言之，不同于橫向合并，縱向合并并沒有大量經(jīng)過實踐檢驗的經(jīng)典案例和理論體系，我們只能見到乏善可陳的調(diào)查結(jié)果、執(zhí)法舉措與訴訟判決【4】。

　　數(shù)十年過去，美國經(jīng)濟中的市場結(jié)構(gòu)和企業(yè)行為已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化：多數(shù)經(jīng)濟領(lǐng)域的市場集中度進一步攀升、資本流動性進一步強化、供應(yīng)鏈不再呈現(xiàn)出簡單的線性、多邊平臺促使多方市場參與者直接交互、數(shù)據(jù)成為生產(chǎn)原料、大數(shù)據(jù)和人工智能推動著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并創(chuàng)造新的競爭優(yōu)勢【5】，使得1984年的《非橫向合并指南》不再能滿足日新月異的經(jīng)濟需要。于是，2020年6月美國出臺《縱向合并指南》，取代了1984年的《非橫向合并指南》，旨在對市場的發(fā)展和新的經(jīng)濟現(xiàn)象作出回應(yīng)，為競爭監(jiān)管機構(gòu)提供順應(yīng)時代需要的合并分析工具。2020年《縱向合并指南》對于縱向合并引致的競爭擔憂仍一脈相承地保持樂觀的態(tài)度，但已有些許變化：“競爭監(jiān)管機構(gòu)更經(jīng)常遇到有問題的橫向合并，而不是有問題的縱向合并?！痹撝改享毰c2010年出臺的《橫向合并指南》一并閱讀，因為評估橫縱向合并交易的原理與分析框架在某些部分是異曲同工的?！犊v向合并指南》的落地情況及后續(xù)影響仍取決于其將在何時以及是否將在合并案件訴訟中被法院采納。當然，法院可能選擇不采用該指南，而選擇繼續(xù)援引既有的判例。同時，《縱向合并指南》在聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員投票中，以兩位民主黨委員反對、三位共和黨委員贊成的票數(shù)通過，該指南的出臺或多或少籠罩著黨派之爭的意味，下屆美國政府組成后，《縱向合并指南》被撤銷的可能性不能被排除【6】。但即便如此，該《縱向合并指南》對于國內(nèi)外反壟斷法的理論進步及實務(wù)操作均具有十分重大的借鑒意義。

　　二、美國《縱向合并指南》內(nèi)容介評

　　2020年《縱向合并指南》的內(nèi)容分為六大板塊：概述；反競爭效果證據(jù)；市場界定、相關(guān)產(chǎn)品、市場份額與市場集中度；單邊效應(yīng)；協(xié)同效應(yīng)；促進競爭的效果。其較之于2020年1月10日發(fā)布的《縱向合并指南（草案）》而言更為溫和：刪除了極具爭議的“安全港”規(guī)則，分解了獨立的“消除雙重加價”板塊內(nèi)容，并將該指南的適用范圍拓展至對角合并（diagonal mergers）【7】和互補合并（mergers ofcomplements）【8】的縱向交易關(guān)系中【9】。對于縱向合并可能產(chǎn)生的反競爭性影響，《縱向合并指南》并未載明任何重大的政策轉(zhuǎn)變：競爭監(jiān)管機構(gòu)將繼續(xù)關(guān)注可能產(chǎn)生的單邊效應(yīng)（市場封鎖、提高競爭對手成本和交換競爭性敏感信息）以及協(xié)同效應(yīng)。新指南僅總結(jié)和體現(xiàn)了目前競爭監(jiān)管的實踐成果，并未開創(chuàng)性地提出一套系統(tǒng)完整的縱向合并規(guī)制框架。本文總結(jié)與分析了該指南及草案的主要亮點及具有爭議的內(nèi)容。

　　（一）相關(guān)產(chǎn)品的界定

　　《縱向合并指南》在“市場界定、相關(guān)產(chǎn)品、市場份額與市場集中度”中論述了相關(guān)產(chǎn)品的界定，相關(guān)產(chǎn)品即是“由合并后的企業(yè)提供或控制的產(chǎn)品或服務(wù)，其與相關(guān)市場中的產(chǎn)品和服務(wù)形成上下游關(guān)系或互補關(guān)系?！薄?0】《縱向合并指南》載明，當執(zhí)法部門針對縱向合并交易界定市場時，可以適用《橫向合并指南》中描述的相關(guān)市場界定的目的、范圍以及相關(guān)產(chǎn)品和地域市場的界定方法等相關(guān)內(nèi)容。同時，《縱向合并指南》不再要求競爭監(jiān)管機構(gòu)同時界定上游及下游的相關(guān)市場，并說明在某種情形下，競爭監(jiān)管機構(gòu)可以僅界定“相關(guān)產(chǎn)品”所影響的上游或下游的相關(guān)市場。【11】

　　關(guān)注某一特定企業(yè)的特定投入品、分銷渠道、客戶的接觸渠道或者互補品，可能是開始縱向合并分析的一種合理的快捷方式，但依照《縱向合并指南》的規(guī)定，如此簡易地結(jié)束相關(guān)市場界定，而無需嚴格界定上下游的相關(guān)市場，仍尚存爭議。

　　首先，在縱向合并的競爭評估中，評估替代性問題的適當時機是在上下游相關(guān)市場界定階段。任何最終評估反競爭性影響的過程中均必須考慮合并企業(yè)生產(chǎn)的“相關(guān)產(chǎn)品”是否有替代產(chǎn)品或替代供應(yīng)商。即使上述替代產(chǎn)品尚未在市場中供應(yīng)或上述替代供應(yīng)商尚未提供銷售，其具備潛在的替代性，并很可能落入《橫向合并指南》載明的相關(guān)市場的范疇。但在存在實際或潛在的替代產(chǎn)品的情形下，《縱向合并指南》沒有說明哪些產(chǎn)品屬于或不屬于“相關(guān)產(chǎn)品”的范疇。【12】同時競爭監(jiān)管機構(gòu)進行縱向合并分析時可能將考慮上述實際或潛在的替代性，但《縱向合并指南》并未就如何開展“相關(guān)產(chǎn)品”的替代性分析作出說明。其次，此前發(fā)布的《縱向合并指南（草案）》曾指出，“競爭監(jiān)管機構(gòu)還要考慮相關(guān)市場、相關(guān)產(chǎn)品的市場份額和市場集中度”，但并未解釋在未界定相關(guān)市場的情形下，應(yīng)如何計算“相關(guān)產(chǎn)品”的市場份額和市場集中度。遭受批評后，正式發(fā)布的《縱向合并指南》中刪除了與“相關(guān)產(chǎn)品”的市場份額和市場集中度相關(guān)的表述，但這個問題的答案仍不得而知。再者，學(xué)界和實務(wù)界普遍認為，縱向合并不會對有效競爭構(gòu)成威脅，除非合并企業(yè)在上下游的相關(guān)市場中均具有相當程度的市場力量。正因如此，歐盟構(gòu)建了30%的市場份額和2000 HHI指數(shù)的市場集中度的篩選制度。上下游兩個層次的市場結(jié)構(gòu)的重要性，是即便界定了“相關(guān)產(chǎn)品”所影響的上游或下游的相關(guān)市場，也不能忽視對合并企業(yè)的上下游相關(guān)市場進行界定的另一個原因。

　　相關(guān)市場界定通常都是合并分析的第一步。在某些情形下，合并企業(yè)生產(chǎn)的“相關(guān)產(chǎn)品”的確足夠明顯，因此將縱向分析限制在該“相關(guān)產(chǎn)品”上是有意義的。但在其他情況下，界定的“相關(guān)產(chǎn)品”的必要性、意義以及對于“相關(guān)產(chǎn)品”的分析方法仍不明晰。

　　（二）安全港制度構(gòu)建與否

　　《縱向合并指南》較之于《縱向合并指南（草案）》，刪去了最具爭議的安全港制度。新發(fā)布的《縱向合并指南》載明，“執(zhí)法部門在評估競爭效果時可以考慮對相關(guān)市場中的市場份額和市場集中度進行測算”【13】，但并未聲明市場份額和市場集中度為決定性因素，由此替代了《縱向合并指南（草案）》中設(shè)置的準安全港（quasisafe harbor），即“如果合并雙方在相關(guān)市場的市場份額低于20%，并且相關(guān)產(chǎn)品在相關(guān)市場的使用率低于20%，那么執(zhí)法機構(gòu)不太可能對縱向合并予以禁止?！薄?4】《縱向合并指南（草案）》的該條款因其含糊的措辭而飽受爭議，批評的觀點稱：

　　第一，審查門檻設(shè)置過低，不符合各國普遍立法和司法經(jīng)驗。2000年至2020年2月，在美國競爭執(zhí)法機構(gòu)作出的縱向合并決定中，雖然很多時候執(zhí)法機構(gòu)并未明確聲明企業(yè)的市場份額，但是美國競爭監(jiān)管機構(gòu)從未否決過市場份額低于40%的縱向合并案件?！?5】在美國競爭監(jiān)管機構(gòu)公布的多數(shù)否決案例中，市場份額通常超過了70%。安全港制度的規(guī)定也與美國其他指南文件（市場封鎖低于30-40%的交易通常為合法）和國際通常規(guī)定（如歐盟、巴西和法國審查縱向合并案件的市場份額起點為30%，日本為35%）不一致?！?6】綜合比較各國審查縱向合并案件的規(guī)定，美國《縱向合并指南（草案）》中20%的審查門檻相對較低，該審查門檻的有效性遭到了廣泛的質(zhì)疑?！?7】

　　第二，安全港制度設(shè)計存在缺陷，經(jīng)濟學(xué)支撐理論缺失?！犊v向合并指南（草案）》未釋明構(gòu)建安全港制度依據(jù)的經(jīng)濟學(xué)原理。對于任何安全港制度而言，僅根據(jù)合并企業(yè)的市場份額作為判斷標準是不嚴謹?shù)?。首先，在市場份額低于20%的情形下，市場封鎖依舊可以帶來利潤并引致嚴重的競爭損害。例如，在縱向合并引起的原料封鎖中，下游企業(yè)面臨的關(guān)鍵問題在于其是否會引致重大的競爭分化；上游企業(yè)面臨的關(guān)鍵問題是，原料封鎖是否會導(dǎo)致下游產(chǎn)品價格上漲，進而導(dǎo)致下游競爭者的生產(chǎn)成本上升，從而導(dǎo)致重大的競爭分化。即便該下游或上游企業(yè)的市場份額低于20%，也有可能產(chǎn)生上述情形。另外，即便合并企業(yè)的市場份額低于20%，若其為“背離的”（maverick）或具有破壞性的原料購買者，縱向合并也很有可能會產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。其次，退一步而言，即使安全港制度是必要的，競爭性審查測算的也應(yīng)該是上下游相關(guān)市場的集中度，而不僅是合并企業(yè)的市場份額。若競爭監(jiān)管機構(gòu)采取以市場集中度為基礎(chǔ)的安全港制度，則上游和下游的相關(guān)市場都需要界定，因為安全港制度將適用于對所有相關(guān)市場的競爭損害的衡量中?！?8】

　　第三，安全港制度未考慮特定行業(yè)的特殊情形。大型科技和醫(yī)療行業(yè)經(jīng)常收購創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)，又被稱為“殺手收購”（Killer Acquisitions），這些合并交易通常能夠逃出《哈特-斯科特-諾迪羅反托拉斯改進法》勾勒的監(jiān)管門檻，并且有相當一部分合并交易被證明是反競爭的，因此這些特定行業(yè)的反壟斷監(jiān)管仍有待考量。【19】有學(xué)者表達了對縱向合并的反壟斷監(jiān)管存在盲點的擔憂，其指出，正是這個盲點的存在，使得大型科技企業(yè)和醫(yī)療巨頭能夠?qū)⑵涫袌隽α繚B透到縱向的關(guān)聯(lián)市場中，收購潛在的競爭對手，以保持其對市場的掌控，并巧妙地逃避競爭監(jiān)管。學(xué)者提出，可以為數(shù)字和制藥行業(yè)等特定行業(yè)的縱向合并交易設(shè)置獨立的安全港制度，又稱為特定行業(yè)的審查門檻（Sector Specific Thresholds）?！?0】

　　（三）消除雙重加價（EDM）、提高競爭對手成本（RRC）及其舉證責任

　　《縱向合并指南》在“促進競爭的效果”中詳細論述了縱向合并將產(chǎn)生的消除雙重加價效果，并在“單邊效應(yīng)”中論述縱向合并可能導(dǎo)致提高競爭對手成本的效應(yīng)?？梢姡v向合并除了會產(chǎn)生效率外，還會產(chǎn)生一系列有利于競爭的效應(yīng)，如消除雙重加價（Elimination of Double Marginalization，簡稱為EDM），同時也會產(chǎn)生反競爭性效應(yīng)，如提高競爭對手成本（Raising Rivals’Costs，簡稱為RRC）。如《縱向合并指南》中所述，競爭監(jiān)管機構(gòu)必須同時分析“提高競爭對手成本”效應(yīng)與“消除雙重加價”效應(yīng)，由此對縱向合并交易作出合理評價?！?1】這兩種效應(yīng)本質(zhì)上是同一枚硬幣的兩面，只是其中一種是促進競爭的，另一種是反競爭性的【22】，但其大小卻不一定總是相等的。研究表明，在大多數(shù)縱向合并案件中，縱向合并產(chǎn)生的促進競爭效應(yīng)將大于反競爭性效應(yīng)?！?3】

　　就促進競爭的“消除雙重加價”效應(yīng)以及反競爭性的“提高競爭對手成本” 效應(yīng)的舉證責任分配，存在由競爭監(jiān)管機構(gòu)承擔和合并企業(yè)承擔兩種觀點?！犊v向合并指南》則指出，“參與合并的企業(yè)有義務(wù)為交易因消除雙重加價而受益的主張?zhí)峁┳C據(jù)”，替代了《縱向合并指南（草案）》中“競爭監(jiān)管機構(gòu)通常依靠合并企業(yè)來查明合并是否以及如何產(chǎn)生消除雙重加價效應(yīng)”的表述，似乎將舉證責任分配給了合并企業(yè)。而聯(lián)邦貿(mào)易委員會的克里斯汀·威爾遜在2020年的一次演講中對該舉證責任作出了不同的解讀：“基于‘消除雙重加價’和‘提高競爭對手成本’的對稱性，要求合并企業(yè)承擔一項縱向合并的‘消除雙重加價’效應(yīng)的舉證責任，可能將要求其提出對合并交易競爭性效應(yīng)的完整分析，這是不合理的。我認為在對任何競爭效應(yīng)的分析中，合并各方應(yīng)當承擔提出證據(jù)的責任（burden ofproduction），競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當承擔證明責任（burdenof proof）?！薄?4】

　　據(jù)此，由競爭監(jiān)管機構(gòu)承擔初步舉證責任，由合并企業(yè)反駁和進一步承擔舉證責任的舉證責任分配制度，似乎更為合理。

　　由競爭監(jiān)管機構(gòu)承擔初步舉證責任。若競爭監(jiān)管機構(gòu)認為縱向合并案件中存在“提高競爭對手成本”的反競爭性效應(yīng)，則其必須在初步舉證中，提出反競爭性的“提高競爭對手成本”效應(yīng)超過了促進競爭的“消除雙重加價”效應(yīng)的證據(jù)。該制度設(shè)計基于如下原因：第一，競爭監(jiān)管機構(gòu)通?？梢猿浞肢@取合并各方的所有信息以確定初步證據(jù)，如合并各方的競爭者、市場份額、市場進入情況以及研發(fā)、生產(chǎn)、銷售、投標、廣告投入情況等信息。競爭監(jiān)管機構(gòu)也可以獲取合并交易的原因，包括預(yù)期產(chǎn)生的效率和雙方的財務(wù)狀況，并可以通過質(zhì)詢來收集信息，以支持其競爭損害的論點。另外，競爭監(jiān)管機構(gòu)很少信任合并企業(yè)提供的“有利于競爭的效應(yīng)”抗辯，其通常對抗辯賦予了過高的證明標準，實踐中僅少數(shù)合并企業(yè)提出的抗辯足以使競爭監(jiān)管機構(gòu)信服。帶著“橫豎都是失敗”的想法，大多合并企業(yè)于是不愿意費心去收集必要的數(shù)據(jù)來實現(xiàn)成功的抗辯。為解決這個問題，競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當明確“有利于競爭的效應(yīng)”抗辯的內(nèi)容和標準，并要求合并企業(yè)提供競爭監(jiān)管機構(gòu)需要的數(shù)據(jù)和信息。第二，如果競爭監(jiān)管機構(gòu)初步審查后，認為“提高競爭對手成本”的效應(yīng)大于“消除雙重加價”的效應(yīng)，其通常會對該縱向合并提出質(zhì)疑。但縱向合并的訴訟案件極其罕見，大多數(shù)受到質(zhì)疑的縱向合并案件都以競爭監(jiān)管機構(gòu)的放棄或和解收場，這使得競爭監(jiān)管機構(gòu)的縱向合并審查成為分析的第一步和最后一步。第三，如果該合并案件進入訴訟程序，合并各方則須在法庭上再次對政府的競爭擔憂作出回應(yīng)，而這為合并企業(yè)增添了不必要的負擔，因其已在起訴前對競爭監(jiān)管機構(gòu)作出過回應(yīng)。

　　由合并企業(yè)反駁和進一步承擔舉證責任。若競爭監(jiān)管機構(gòu)在一一考量了合并企業(yè)提供的“提高競爭對手成本”或“消除雙重加價”的信息，承擔了初步舉證責任后，仍能提出任何反對合并的意見，那么舉證責任就轉(zhuǎn)移給了合并企業(yè)，由合并企業(yè)證明縱向合并交易是有利于競爭的。【25】因為要求競爭監(jiān)管機構(gòu)在證明縱向合并可能導(dǎo)致競爭損害的同時，證明該合并可能不會導(dǎo)致競爭損害，而這最終會消解其對縱向合并的挑戰(zhàn)，這聽起來像是個悖論。

　　（四）救濟路徑的缺位

　　救濟措施分為結(jié)構(gòu)性救濟措施和行為性救濟措施。結(jié)構(gòu)性救濟措施通常為向非合并方出售資產(chǎn)，包括整個公司或部分業(yè)務(wù)。可能出售給相關(guān)市場或相鄰市場上合并企業(yè)的競爭者，或者是擬通過收購合并企業(yè)資產(chǎn)進入市場的企業(yè)。相比之下，縱向合并的行為性救濟措施則多種多樣。行為性救濟措施涵蓋：禁止性義務(wù)，禁止合并企業(yè)從事可能損害競爭的特定行為（如禁止歧視性、報復(fù)性或限制性的合同條款）；肯定性義務(wù)，強制合并企業(yè)采取某些特定措施（如強制許可、強制供應(yīng)協(xié)議和透明度條款）；混合性義務(wù)，結(jié)合禁止性和肯定性義務(wù)內(nèi)容（如信息防火墻，旨在防止合并企業(yè)的一個單位將從第三方獲得的競爭敏感信息與該企業(yè)的其他單位共享，是常見的行為性救濟措施）；補充性義務(wù)，旨在作為配套保障措施，促進其他救濟措施的實施（如要求以仲裁方式解決對不歧視條款的爭議）?！?6】

　　救濟路徑可能是縱向合并執(zhí)法方面最需要健全政策指導(dǎo)的領(lǐng)域，但2020年《縱向合并指南》和2010年《橫向合并指南》卻均保持緘默。美國《橫向合并指南》修訂時，學(xué)界曾就是否將合并救濟制度納入合并指南展開討論，但由于主流意見認為，合并救濟制度的靈活性將影響指南的穩(wěn)定性，因此作罷。目前，美國與歐盟于此方面的立法實踐保持一致?！?7】在美國的競爭執(zhí)法實踐中，縱向合并案件的執(zhí)行主要是通過行為性救濟措施得以實施的。近年來，對于合并補救措施的討論日益熱烈，部分原因在于美國出臺的指南文件未明確區(qū)分橫向合并和縱向合并，并傾向于認為：橫向合并中，競爭損害都是由結(jié)構(gòu)性整合直接引致的，行為性救濟措施通常是無效的；縱向合并中，競爭損害通常是由特定行為引致，例如信息共享或市場封鎖，這些特定行為可以被識別和禁止或通過其他救濟行為來救濟。由于相應(yīng)法律規(guī)范的缺失，競爭監(jiān)管機構(gòu)有時會將上述針對橫向合并的救濟措施和執(zhí)法理念錯誤地應(yīng)用于縱向合并的案件中。【28】

　　美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于合并救濟態(tài)度存在的差異，特別是在結(jié)構(gòu)性救濟與行為性救濟的取舍以及行為性救濟的監(jiān)督執(zhí)行方面的模糊不清，是導(dǎo)致諸多美國合并執(zhí)法文件在救濟路徑方面空缺的重要原因，而這兩家執(zhí)法機構(gòu)的不同態(tài)度讓市場難以把握?！?9】美國司法部一向偏好于結(jié)構(gòu)性救濟措施。2020年9月，美國司法部發(fā)布修訂版《合并救濟手冊》，重申了司法部的觀點：結(jié)構(gòu)性救濟措施是首選，因為它們是確定的、有效的，并且有助于避免政府對市場的持續(xù)監(jiān)管。行為性救濟措施僅限于在下列情形適用：（1）該救濟措施有助于促進結(jié)構(gòu)性救濟，或者（2）若適用結(jié)構(gòu)性救濟將顯著喪失效率，而行為性救濟措施能夠完全有效彌補競爭性損害，并能夠得以有效實施?！?0】美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會則認為，結(jié)構(gòu)性救濟措施更適合橫向合并，在某些情形下可以附加適用行為性救濟措施，以救濟縱向合并引致的反競爭性影響，如信息防火墻和非歧視條款【31】，行為性救濟措施也能在保證縱向整合帶來的經(jīng)濟效益的同時，防范競爭損害【32】。

　　三、美國《縱向合并指南》對我國的借鑒意義

　?。ㄒ唬┛v向合并反壟斷法規(guī)制制度的構(gòu)建與完善

　　我國應(yīng)當明確合并行為的類型，制定有效的縱向合并規(guī)制制度。

　　國內(nèi)的立法現(xiàn)狀落后于國際前沿?？v觀域外實踐，20世紀80年代以來，美國為突出對橫向合并的關(guān)注，直接將企業(yè)合并劃分為橫向合并和非橫向合并，并將縱向合并和混合合并歸入非橫向合并的范疇。【33】美國早在1984年公布了《合并指南》，后拆分為《橫向合并指南》和《非橫向合并指南》，經(jīng)過歷次修訂和調(diào)整，美國現(xiàn)行的合并反壟斷法審查依據(jù)由2010年《橫向合并指南》和2020年《縱向合并指南》構(gòu)成。2020年的《縱向合并指南》將指南的適用范圍擴展至非橫向交易中，包括嚴格意義上的縱向合并、對角合并（diagonal mergers）和互補性合并（mergers ofcomplements）中可能出現(xiàn)的縱向問題。歐盟也采取了這種分類，早在2004年即公布了《橫向合并指南》，并于2007年公布了《非橫向合并指南》。澳大利亞于2008年11月頒布的《合并指南》中也包含了對企業(yè)非橫向合并的規(guī)制內(nèi)容。我國基于非橫向合并無害于競爭的指導(dǎo)理念，制定了《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中控制制度，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》及市場監(jiān)管機構(gòu)出臺的行政規(guī)章中絕大多數(shù)不區(qū)分橫向合并和非橫向合并，統(tǒng)稱為經(jīng)營者集中，對于經(jīng)營者集中申報審查等標準不加區(qū)別地作統(tǒng)一規(guī)定?！?4】我國的經(jīng)營者集中立法文件尚未明確合并行為的類型，進而導(dǎo)致對應(yīng)的法律分析和規(guī)制手段的缺失，已落后于國際的立法前沿和監(jiān)管實踐。

　　國內(nèi)的立法現(xiàn)狀不符合理論及實踐要求。我國反壟斷法控制經(jīng)營者集中的重點落在橫向合并方面，對縱向合并的規(guī)制顯非重點。但橫縱向合并具有不同的特點，其對于競爭的影響方式和程度不同，因而受反壟斷法規(guī)制的程度也應(yīng)當不盡相同。理論上，縱向合并將產(chǎn)生不同于橫向合并的反競爭性單邊效應(yīng)（如封鎖效應(yīng)以及提高競爭對手的成本、獲取競爭性敏感信息）、協(xié)同效應(yīng)，以及促進競爭的效果，因此競爭監(jiān)管機構(gòu)在調(diào)查縱向合并案件時，也應(yīng)當采取不同于橫向合并的研究思路的規(guī)制方法。同時，隨著實踐中數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展和市場環(huán)境的不斷變化，新興的產(chǎn)業(yè)平臺和交易模式層出不窮，數(shù)字經(jīng)濟下的縱向合并案件也呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，其反競爭性影響正逐步挑戰(zhàn)現(xiàn)有的競爭監(jiān)管環(huán)境。結(jié)合上述，我國著手研究和制定有效可行的縱向合并指導(dǎo)文件，具有理論和實踐方面的必要性。

　　（二）縱向合并競爭分析的理論革新

　　構(gòu)建縱向合并反壟斷法分析框架，明確不同于橫向合并的縱向合并分析理論。首先，結(jié)合美國《縱向合并指南》提出的針對縱向合并的反壟斷法分析框架及其他各國的立法實踐，我國亟待建立一套寬嚴得當、適合國情、標準明確的縱向合并監(jiān)管制度，涵蓋相關(guān)市場的界定、審查標準的設(shè)計、競爭損害效果的分析、反競爭效果抗辯、舉證責任的分配、救濟路徑的設(shè)置等方面內(nèi)容，作為我國競爭監(jiān)管機構(gòu)對于縱向合并案件的評估基礎(chǔ)和審查依據(jù)。其次，應(yīng)當明確競爭損害效果的分析框架。如美國《縱向合并指南》明確了縱向合并中不同于橫向合并的競爭損害理論，點明了橫向合并分析未包含的消除雙重加價等效率因素【35】，并明確縱向合并不得導(dǎo)致：原料或客戶封鎖；提高價格的動機和能力；市場信息的交換；構(gòu)筑雙重市場進入需求；削弱創(chuàng)新；降低商品或服務(wù)的質(zhì)量?！?6】再者，也應(yīng)當明確反競爭效果抗辯的構(gòu)成要件和衡量標準，以及舉證責任的分配問題。

　　適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和新興市場需要。在對縱向合并進行反壟斷法分析時，競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)考慮數(shù)字經(jīng)濟轉(zhuǎn)型背景下的不同企業(yè)、生產(chǎn)模式、交易架構(gòu)、合并方式等的特殊性，并將價格因素和非價格因素納入考量范圍。例如合并前后，企業(yè)在數(shù)據(jù)隱私方面作出的承諾是否存在差異；又如不僅應(yīng)該關(guān)注合并后上游或下游相關(guān)市場中的競爭者成本是否增加，還應(yīng)該關(guān)注企業(yè)是否能獲得更豐富的資源，如作為生產(chǎn)原料的數(shù)據(jù)。特別在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)縱向合并的分析中，數(shù)據(jù)將是重要的考量因素，這在微軟收購領(lǐng)英等案件中已初現(xiàn)端倪。

　　（三）縱向合并救濟路徑的重新審視

　　當前，合并救濟制度已與合并反競爭效果認定制度、反競爭效果抗辯制度一并成為企業(yè)合并體系的三大組成部分，而我國于此三方面的制度建設(shè)都不甚完善?！?7】在合并救濟的制度建設(shè)方面，僅有商務(wù)部2014年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》予以規(guī)范。在救濟路徑的實踐選擇方面，由于實施結(jié)構(gòu)性救濟的配套保障措施（如先行修正與買家前置條款、皇冠寶石條款、資產(chǎn)分持條款）缺失等原因，我國競爭執(zhí)法機構(gòu)對于行為性救濟的適用呈現(xiàn)極高的偏好，歷年采取行為性救濟的比例已遠超其他國家，與世界主流執(zhí)法實踐相偏離。長期以來，美國、歐盟等多數(shù)國家更青睞于結(jié)構(gòu)性救濟，因為結(jié)構(gòu)性救濟通常更為有效和能夠確保競爭效果，而行為性救濟通常難以確定、執(zhí)行和監(jiān)督成本高昂、容易被規(guī)避?！?8】

　　但近年來，行為性救濟呈現(xiàn)漸受重視的趨勢，獲得了一定適用空間，成為國外執(zhí)法機構(gòu)的又一重要選項。對于縱向合并案件，行為性救濟措施的效益日漸顯現(xiàn)。因為除了傳統(tǒng)的資產(chǎn)剝離的結(jié)構(gòu)性救濟措施外，縱向合并產(chǎn)生的封鎖效應(yīng)可以通過具體的行為性救濟措施解決，同時禁止合并企業(yè)交換競爭敏感信息這一行為性救濟措施也得以廣泛適用。

　　我國對于行為性救濟措施的廣泛適用“誤打誤撞”地契合了這一新興趨勢，但選擇合適的合并救濟路徑，還需要競爭監(jiān)管機構(gòu)具體問題具體分析。必須承認，結(jié)構(gòu)性救濟或行為性救濟措施均存在一定缺陷，競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)將現(xiàn)行有效的監(jiān)測和救濟機制、特定縱向合并案件的競爭損害和潛在效率均納入考量范圍，結(jié)合具體救濟措施的相對效益和實施成本作出適宜于各個縱向合并案件的決策。