文 | 葉勝男 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院

　　2020年7月29日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)了首例涉游戲模擬器侵權(quán)案，該案在如何界定游戲元素構(gòu)成作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、如何界定游戲功能及其商業(yè)模式的保護(hù)邊界、如何認(rèn)定游戲中的不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件等方面進(jìn)行了積極的探索，此案再次引發(fā)了產(chǎn)業(yè)及法律對于游戲黑產(chǎn)帶來的新型侵權(quán)模式法律問題的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)游戲作為綜合作品，其中諸多要素可以分別獲得法律保護(hù)或評價，與之有關(guān)的侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定較之一般知識產(chǎn)權(quán)案件也更為復(fù)雜。而隨著相關(guān)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，游戲作品的知識產(chǎn)權(quán)價值越來越高，侵權(quán)者的侵權(quán)手段也越來越隱蔽。個案中的游戲黑灰產(chǎn)的種類、形態(tài)和特征差異很大，網(wǎng)游黑灰產(chǎn)有一套復(fù)雜的運作系統(tǒng)，根據(jù)性質(zhì)和作用的不同，法律界一般將網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)分為上游、中游、下游三個部分。行業(yè)普遍認(rèn)為“上游”是指為網(wǎng)游黑灰產(chǎn)提供基礎(chǔ)工具、素材和渠道的主體，“中游”是指具體網(wǎng)游黑灰產(chǎn)產(chǎn)品服務(wù)的提供者，而“下游”主要是網(wǎng)游黑灰產(chǎn)的銷售商、需求方和為網(wǎng)游黑灰產(chǎn)提供各類幫助的主體，本文所討論的“游戲模擬器”大體屬于網(wǎng)游黑灰產(chǎn)的“中游”，而“游戲模擬器第一案”為新型游戲模式侵權(quán)認(rèn)定提供了新的思路。

　　一、簡要案情

　　游戲行業(yè)中，“模擬器”通常代指針對特定游戲平臺的“虛擬機(jī)”，通過軟件模擬的手段完全虛擬另一臺不同硬件架構(gòu)游戲平臺的軟硬件環(huán)境，而“游戲模擬器”第一案中的“模擬器”并不涉及任何計算機(jī)平臺和操作系統(tǒng)的模擬，而是一種游戲輔助軟件，通過H5鏈接以微信小程序方式在網(wǎng)絡(luò)中傳播。

　　《率土之濱》是網(wǎng)易雷火于2015年推出的一款策略類手機(jī)游戲。其游戲主要機(jī)制借鑒至世嘉（SEGA）于2012年推出的《三國志CONQUEST-群雄爭覇-》?！堵释林疄I》主要的玩法為：同一服務(wù)器的數(shù)千玩家共同存在于一張大圖中，每個玩家擁有自己的主城與土地，通過搭配武將和武將戰(zhàn)法不斷戰(zhàn)勝土地上的敵方守軍，實現(xiàn)領(lǐng)土擴(kuò)張并獲取更多的資源，和同盟成員一起攻城掠地，在賽季結(jié)束時占領(lǐng)城池，獲得一統(tǒng)天下勝利的策略類游戲。在整個游戲互動機(jī)制中，“武將戰(zhàn)斗系統(tǒng)”作為核心，主要由武將的數(shù)值體系、“戰(zhàn)法”的技能體系以及戰(zhàn)斗機(jī)制構(gòu)成。其中武將的數(shù)值和戰(zhàn)法以三國歷史中的知名人物為藍(lán)本制作，有超過300名武將，每名武將都根據(jù)其人物特點在兵種、兵力上限、攻擊、防御、謀略、速度、攻城、攻擊范圍、COST等屬性上有一定的差異，并自帶專屬的戰(zhàn)法。除了自帶的戰(zhàn)法外，每名武將還能從472種戰(zhàn)法中額外學(xué)習(xí)兩個戰(zhàn)法。而在戰(zhàn)斗體系中的不僅涉及到步兵、騎兵、弓兵三兵種克制，還涉及部隊陣型、攻擊范圍等多方面的要素。可以看到，作為策略游戲，《率土之濱》的游戲要素龐大、機(jī)制復(fù)雜，玩家需要從游戲初期開始針對該賽季的武將和戰(zhàn)法的強(qiáng)度順序（Tier list）培養(yǎng)武將和戰(zhàn)法。在戰(zhàn)斗中，玩家還需要根據(jù)對手的不同在COST值限制內(nèi)最大效率地搭配武將和陣容，形成最有效的可選戰(zhàn)術(shù)（Most effective available tactic，簡稱Meta），游戲的學(xué)習(xí)和試錯成本較高。而被告呂某某、林某以及杭州某公司所開發(fā)的“率土模擬器”正是通過對《率土之濱》整個武將和戰(zhàn)法數(shù)值系統(tǒng)的全盤復(fù)制和對戰(zhàn)斗系統(tǒng)最大程度還原，提供了隊伍配置、模擬對戰(zhàn)、陣容評分和模擬配將等功能。通過這些功能，玩家可任意組合不同等級和兵力的武將、戰(zhàn)法并預(yù)測對戰(zhàn)結(jié)果，甚至可以為玩家如何搭配武將提供建議。此外，為了直觀展示游戲中的武將，“率土模擬器”通過以線稿還原主要特征和神態(tài)的方式復(fù)制了《率土之濱》相應(yīng)的武將形象。網(wǎng)易公司認(rèn)為三被告所開發(fā)的“率土模擬器”對“武將戰(zhàn)法文字內(nèi)容”和“武將卡牌角色形象”的使用侵害了著作權(quán)，模擬對戰(zhàn)系統(tǒng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，將三被告訴至杭州互聯(lián)網(wǎng)法院。經(jīng)審理，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)可了《率土之濱》游戲武將戰(zhàn)法的文字內(nèi)容和卡牌角色形象構(gòu)成文字作品和美術(shù)作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，但模擬對戰(zhàn)系統(tǒng)不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判令杭州某公司立即停止侵權(quán)行為并賠償150萬元的經(jīng)濟(jì)損失。

　　二、游戲規(guī)則可版權(quán)化分析

　　關(guān)于武將戰(zhàn)法等游戲規(guī)則能否通過著作權(quán)法保護(hù)，我國司法經(jīng)歷了一個從完全否定到部分肯定的變遷過程，可版權(quán)化之路仍在探索之中。從《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案、《奇跡MU》訴《奇跡神話》案、網(wǎng)易《夢幻西游》訴多益《神武》案、《太極熊貓》訴《花千骨》案到最近的“率土模擬器案”可知法院“一涉及到游戲規(guī)則就一概劃到思想的范疇而不予著作權(quán)法保護(hù)”的觀念正在轉(zhuǎn)變。部分學(xué)者將游戲設(shè)計分為游戲的體驗、構(gòu)成游戲的元素、元素支撐的主題、游戲的改進(jìn)、游戲機(jī)制、游戲中角色、游戲設(shè)計團(tuán)隊、如何開發(fā)好的游戲、如何推銷游戲、設(shè)計者的責(zé)任等不同模塊，幾乎涵蓋了游戲從底層引擎到外部可視化資源在內(nèi)的所有內(nèi)容。由此可知，“游戲設(shè)計”是一個可以總攬游戲從內(nèi)到外，從聲效等直接感官因素到世界觀、玩法規(guī)則等包含邏輯思維因素等設(shè)計要素的全稱。現(xiàn)行著作權(quán)法已經(jīng)將游戲設(shè)計中明顯可以保護(hù)的部分納入保護(hù)范圍，如作為角色形象、游戲場景、游戲大地圖的美術(shù)作品，作為游戲人物對白、角色簡介描述、情節(jié)介紹等的文字作品，作為過場動畫的影視作品以及作為背景音樂的音樂作品，甚至是作為類電影作品、體現(xiàn)一定劇情發(fā)展的游戲整體畫面。相對而言，“游戲規(guī)則”是“游戲設(shè)計”的組成部分，重點體現(xiàn)為玩法規(guī)則，而玩法規(guī)則能否版權(quán)化存在爭議。

　　著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想、方法，只保護(hù)對思想的具體表達(dá)，是著作權(quán)法的基本原則。在許多情況下，作品中的思想與表達(dá)的分界點并不十分清晰，也無法確定一個劃分的基本原則，只能進(jìn)行個案判斷。排除法無疑是一個實踐中可以運用的方法，包括創(chuàng)意、素材或共有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景或有限表達(dá)等，都可視為思想、情感、方法而不屬于表達(dá)。比如王遷在其《知識產(chǎn)權(quán)法教程》一書中就指出“節(jié)目模式”屬于一種節(jié)目的制作方法，其本質(zhì)上仍然屬于思想創(chuàng)意的范疇，因此無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)，故根據(jù)作品實質(zhì)要件判斷，若網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則抽象到一定程度，可類比于節(jié)目模式，顯然無法滿足作品所必需的“表達(dá)”要件，就難以成為著作權(quán)法所保護(hù)的客體。

　　游戲設(shè)計中的“游戲規(guī)則”并不能簡單納入著作權(quán)法“思想-表達(dá)二分法”中的“思想”，游戲設(shè)計中的“規(guī)則”僅頂層規(guī)則部分可確定被納入“思想-表達(dá)二分法”中的“思想”，其他規(guī)則部分則需要具體情況具體分析，且大部分與表達(dá)結(jié)合的部分均可以通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。無論何種作品類型，其實“思想”和“表達(dá)”的界限都是模糊的，它們的關(guān)系并不是黑與白的關(guān)系，而是“量變—質(zhì)變”的關(guān)系，當(dāng)思想的描述具體到一定程度，那么它就構(gòu)成了表達(dá)；同理，當(dāng)表達(dá)抽象到一定程度，它就淪為了思想。筆者認(rèn)為，考慮到目前網(wǎng)絡(luò)游戲發(fā)展迅猛，某些游戲規(guī)則的可版權(quán)性尚屬于可探討但需謹(jǐn)慎實踐的狀態(tài)，在部分游戲權(quán)利人已經(jīng)在尋求將游戲規(guī)則作為技術(shù)方案保護(hù)的局勢下，似乎也不需要太糾結(jié)于“表達(dá)”這層表皮。

　　三、游戲模擬對戰(zhàn)系統(tǒng)的不正當(dāng)性分析

　　現(xiàn)代意義上的反不正當(dāng)競爭法被視為市場經(jīng)營活動中的“特殊侵權(quán)行為法”，與生俱來烙上了“行為法”的特質(zhì)，因此既要避免司法過度干預(yù)網(wǎng)游市場經(jīng)營行為，導(dǎo)致網(wǎng)游從業(yè)者因恐懼或無力承擔(dān)所要面臨的額外訴訟成本，而被迫放棄網(wǎng)游市場正當(dāng)競爭的“逐利”行為，即“寒蟬效應(yīng)”的出現(xiàn)，也要防止因固化法律條文本身的理解，導(dǎo)致發(fā)生對新型游戲不正當(dāng)競爭行為司法規(guī)制無所適從情形的出現(xiàn)。反不正當(dāng)競爭法作為一種競爭法，其立足點在于對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，而非如同知識產(chǎn)權(quán)部門法等權(quán)利保護(hù)法一般立足于對私權(quán)的保護(hù)。而網(wǎng)游行業(yè)的發(fā)展有賴于自由競爭和科技創(chuàng)新，網(wǎng)游行業(yè)鼓勵自由競爭和創(chuàng)新，但這并不等于游戲領(lǐng)域是一個可以為所欲為的法外空間。競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，網(wǎng)游行業(yè)的健康發(fā)展需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障。判斷是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍需從行為的目的、手段、后果等因素對其性質(zhì)予以分析，并綜合運用“競爭秩序”、“利益平衡”等基本標(biāo)準(zhǔn)綜合予以判斷。

　　“率土模擬器”的不正當(dāng)性可以從是否破壞游戲的核心玩法、是否破壞游戲的公平基礎(chǔ)、是否干擾玩家的正常選擇等因素考慮，同時也要考量游戲?qū)?zhàn)系統(tǒng)功能所帶來的損害是否是競爭法意義上的損害。原告主張的損害大致有三方面：一是用戶可以在被告的模擬系統(tǒng)中，在短時間內(nèi)測試多種武將和戰(zhàn)法組合的勝率，就不會在原告的游戲中反復(fù)嘗試，從而減少了在游戲中投入的時間；二是這將降低用戶為了在原告游戲中迅速取得勝利而購買各種道具的可能性；三是被告的模擬系統(tǒng)相當(dāng)于幫助部分用戶作弊，從而破壞了游戲的平衡性，損害了其他用戶的利益，降低了游戲整體的吸引力。

　　筆者認(rèn)為，第一，被告的游戲模擬對戰(zhàn)系統(tǒng)雖然會減少用戶在原告游戲中反復(fù)嘗試武將與戰(zhàn)法組合所耗費的時間，但是也會使不少事先了解武將與戰(zhàn)法組合勝率的用戶，更有意愿繼續(xù)運行原告的游戲。換言之，對于那些喜歡原告游戲的模式，但又不愿意耗費大量時間反復(fù)嘗試組合，而是希望以較快的進(jìn)度運行游戲的用戶而言，如果沒有被告的模擬系統(tǒng)，這部分用戶有可能會較早地放棄原告的游戲。被告的模擬系統(tǒng)反而增加了原告的游戲?qū)@部分用戶的可玩性。第二，至于被訴不正當(dāng)競爭行為是否會破壞游戲的平衡性、導(dǎo)致原告用戶流失的問題，需要指出的是，任何以向用戶出售道具為盈利模式的游戲，本質(zhì)上都是不平衡的，或者說不公平的，因為只有那些付費購買道具的用戶，才能獲得更好的游戲體驗，如因為購買了頂級道具而能在極短時間內(nèi)過關(guān)斬將、快速升級并獲得最終的勝利。而那些沒有購買游戲道具的用戶在具有相同的操作水平和相同時間投入的情況下，明顯處于競爭上的劣勢。第三，如果對游戲平衡性的干擾達(dá)到了一定的程度，確實有可能會使大量用戶感到不公平而導(dǎo)致用戶的流失，需要證明被訴不正當(dāng)競爭行為是否具有和此類“外掛”程序類似的效果。但是應(yīng)當(dāng)從行為的影響程度去考量游戲的這種公平性、平衡性，部分“良性外掛”的案例顯示自動點擊、數(shù)值轉(zhuǎn)換、自動生成等行為僅僅是一種游戲輔助功能，這能否認(rèn)定已經(jīng)對游戲正常運營產(chǎn)生了顛覆性破壞還有待商榷。

　　需要指出的是，隨著網(wǎng)游行業(yè)競爭局面的加劇，網(wǎng)游產(chǎn)品的形態(tài)愈加豐富，而競爭的邊界也愈加模糊，因此越來越多的網(wǎng)游競爭已經(jīng)從單一要素、產(chǎn)品中跳脫，而形成生態(tài)型競爭，即在網(wǎng)游生態(tài)環(huán)境構(gòu)筑者和網(wǎng)游生態(tài)參與者之間發(fā)生，這兩者之間既可能締結(jié)有合同關(guān)系，也可能無直接關(guān)系，網(wǎng)游產(chǎn)品和服務(wù)已經(jīng)不再“具像化”。網(wǎng)游競爭糾紛逐漸開始不再援引“互聯(lián)網(wǎng)專條”中第二款第（一）、（二）和（三）項類型化條款，一方面是因為這些條款有其可得以適用的比較狹窄場景，另一方面更多的網(wǎng)游爭議開始泛化并援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般條款進(jìn)行“逃逸”。因此《反不正當(dāng)競爭法》“一般條款”的適用可以保持一定的謙抑性，雖然司法可以適用一般條款維護(hù)市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制。尤其是網(wǎng)游行業(yè)的技術(shù)和商業(yè)模式的更新發(fā)展很快，對其所涉不正當(dāng)競爭的類型應(yīng)當(dāng)格外慎重，需要給市場自我調(diào)節(jié)和技術(shù)創(chuàng)新留足空間。

　　四、著作權(quán)保護(hù)和不正當(dāng)競爭規(guī)制之間的博弈

　　在現(xiàn)行法律體系中，通常認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法對于著作權(quán)法起到補(bǔ)充作用，倘若被訴行為可以納入著作權(quán)法予以保護(hù)，就不宜再適用反不正當(dāng)競爭法予以救濟(jì)。如果被訴不正當(dāng)競爭行為與著作權(quán)侵權(quán)行為系同一行為，其主張被訴不正當(dāng)競爭行為所產(chǎn)生的損害后果亦未超出著作權(quán)侵權(quán)損害范圍，在被訴行為不構(gòu)成獨立行為及獨立后果前提下，該損害結(jié)果僅是著作權(quán)侵權(quán)的損害后果之一，司法不宜再給予雙重評價與雙重保護(hù)。同時，在反不正當(dāng)競爭法上，一種利益應(yīng)受保護(hù)并不構(gòu)成該利益的受損方獲得民事救濟(jì)的充分條件，受反不正當(dāng)競爭法所包含的法益本身并非一種法定權(quán)利，交易的達(dá)成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機(jī)會。競爭對手之間彼此進(jìn)行商業(yè)機(jī)會的爭奪是競爭的常態(tài)，也是市場競爭所鼓勵和提倡的，對于同一交易機(jī)會而言，競爭對手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟(jì)，還必須證明競爭對手的行為具有不正當(dāng)性。反不正當(dāng)競爭法只對那些破壞而不是促進(jìn)競爭的行為進(jìn)行規(guī)制。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機(jī)會時不遵循誠實信用的原則，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A(yù)期獲得的合法權(quán)益，實質(zhì)性替代競爭對手時，方為反不正當(dāng)競爭法所禁止。