文 | 袁田 上海市浦東新區(qū)人民法院審判員

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)評論傳播迅速、涉及面廣，對于市場競爭秩序產(chǎn)生了較大的影響。其中互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中商業(yè)詆毀的表現(xiàn)形式日趨增多，其規(guī)制的尺度和界限是審判中亟須解決的問題。本文梳理了關(guān)于商業(yè)詆毀的立法，結(jié)合案例對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)詆毀的認定進行分析。

　　一、新《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)詆毀的修訂

　　1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》中涉及商業(yè)詆毀的具體內(nèi)容為第14條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽”。據(jù)此，構(gòu)成商業(yè)詆毀的行為方式為捏造、散布虛偽事實。從字面意義來看，虛偽事實主要側(cè)重于捏造的虛假事實。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭主體行為日益多樣化，引發(fā)商業(yè)詆毀的信息并不僅限于捏造的虛假事實，還包括其他不適當(dāng)?shù)难哉摶虿划?dāng)散布的具有一定事實基礎(chǔ)的信息，都可能引發(fā)商業(yè)詆毀，舊法的規(guī)定顯然過于狹隘。在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭糾紛案【1】中，最高人民法院認為，《反不正當(dāng)競爭法（1993年）》第14條規(guī)定的“虛偽事實”包括片面陳述真實的事實而容易引人誤解的情形。奇虎公司宣傳“在QQ運行過程中，會掃描您電腦里的文件，為避免您的隱私泄露，您可以禁止QQ掃描您的文件”具有片面性和不準(zhǔn)確性，還會導(dǎo)致對競爭者商業(yè)信息或商品聲譽的損害，故屬于《反不正當(dāng)競爭法》第14條應(yīng)予規(guī)范的應(yīng)有之義。除了司法實踐作出如上認定，亦有學(xué)者認為，在商業(yè)詆毀案件中，虛偽事實的含義應(yīng)擴大解釋為足以引起消費者誤認的信息及信息表達【2】。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》中也提出，商業(yè)詆毀行為有兩種：一是采取虛假說法的行為；二是采取不當(dāng)說法的行為，即不公正、不準(zhǔn)確、不全面的陳述客觀事實?；诖耍斗床徽?dāng)競爭法（修訂草案）》（一次審議稿）第十一條將“虛偽事實”的表述替代為“虛假信息”、“惡意評價信息”以及“不完整或者無法證實的信息”，并且將商業(yè)詆毀的對象范圍由“競爭對手”擴大為“他人”?？赡苁腔趯Α皭阂庠u價信息”和“不完整或者無法證實的信息”表述不夠周延【3】以及對不正當(dāng)競爭行為中必要的競爭要素【4】的考慮，在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（二次審議稿）中再次將該條修改為“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者傳播誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，該表述在后續(xù)的修訂修改中未有實質(zhì)性變化，僅刪除了部分重復(fù)詞語，即“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者傳播誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)詆毀的表現(xiàn)形式及責(zé)任認定

　　互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)詆毀除了借助互聯(lián)網(wǎng)實施傳統(tǒng)商業(yè)詆毀行為，還出現(xiàn)了很多新形式。

　　（一）互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)詆毀的新形式

　　1.自媒體中商業(yè)詆毀的認定

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，微博、微信公眾號甚至個人的微信號都已成為傳播信息的載體。在自媒體時代，員工利用私人的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺發(fā)布的信息是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，已在司法實踐中較多出現(xiàn)。在永晟達公司訴鄭海軍、紅日公司商業(yè)詆毀糾紛案【5】中，永晟達公司與紅日公司存在同業(yè)競爭關(guān)系，鄭海軍系紅日公司的法定代表人。鄭海軍使用其微信賬號與永晟達公司的特定客戶陳龍森聊天時指稱永晟達公司的技術(shù)圖紙系從紅日公司處竊取、“機器只管賣不管修”等，法院認為言論屬于捏造并散布虛偽事實，損害了永晟達公司的商業(yè)信譽及商品聲譽，構(gòu)成商業(yè)詆毀。該案中，被告以微信私聊屬于言論自由抗辯。法院認為，《反不正當(dāng)競爭法》對于虛偽事實的散布方式并未作限制性規(guī)定?！拔⑿潘搅摹币嗑哂小吧⒉肌毙袨樗蟮墓娦蕴攸c。還有通過微信朋友圈發(fā)布詆毀言論的金嘉利珠寶店商業(yè)詆毀糾紛案【6】、通過微信公眾號推送詆毀文章的夢潔家紡公司訴富安娜公司商業(yè)詆毀糾紛案等。在此類案件的審理中，法院的審理應(yīng)把握兩點：一是區(qū)分其行為屬于職務(wù)行為還是個人行為。具體的認定需結(jié)合案件的具體情況進行整體判斷。一般而言，如果被訴侵權(quán)的朋友圈中以宣傳公司內(nèi)容為主，則傾向于認定為職務(wù)行為。如果被訴侵權(quán)的朋友圈中以個人生活言論為主，則更傾向于個人言論。二是把握言論自由與商業(yè)詆毀界限。言論自由應(yīng)具有一定的邊界，違反公序良俗原則超越自由的邊界，對其他權(quán)利造成侵害的，可以構(gòu)成侵權(quán)行為【7】。

　　2.網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀案件中網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的認定

　　侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。但是商業(yè)詆毀的情形比較復(fù)雜，注意義務(wù)的認定具有一定難度。在開德阜公司訴藍鯨人公司商業(yè)詆毀糾紛案【8】中，原告從事各類PPR水管及配件的銷售，于2002年2月在第17類塑料管等商品上注冊“潔水”商標(biāo)。2017年5月之前，原告與百安居保持合作關(guān)系。后出于正常的商業(yè)戰(zhàn)略考量，雙方終止合作關(guān)系。同年6月26日，一篇名為《百安居建材連鎖超市全面下架“潔水”牌水管》的文章出現(xiàn)于被告經(jīng)營的美篇網(wǎng)上，稱“上海、蘇州、南京等地百安居建材超市‘潔水’牌水管已遭到全面下架”“存在品牌標(biāo)識打印不清晰、絲口嚴重注塑包覆等重大質(zhì)量問題”等內(nèi)容。同年7月8日、8月12日、8月20日，上述文章多次出現(xiàn)在美篇網(wǎng)上，均由同一ID號的用戶上傳。同年7月1日，原告向被告發(fā)送律師函，要求刪除上述文章并提供百安居發(fā)送原告的終止通知等。被告回函稱用戶已刪除。同年8月10日，原告再次發(fā)函要求刪除7月8日的文章。被告回函稱已刪除。同年8月12日，原告第三次發(fā)函。被告隨后回函稱已刪除。同年8月21日，原告第四次發(fā)函要求刪除，當(dāng)日被告回函稱已刪除。原告認為被告的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。浦東法院經(jīng)審理后認為，涉案文章構(gòu)成對原告企業(yè)商譽及商品商譽的詆毀。原告在8月10日發(fā)送的郵件中，提供了其處理涉案文章侵權(quán)事宜的授權(quán)、相關(guān)文章的侵權(quán)網(wǎng)頁或者鏈接地址，這些信息足以使被告找到相關(guān)文章，因此，原告第二次發(fā)送的通知為合法有效的通知。被告在接到通知后，未采取任何措施，導(dǎo)致涉案文章兩次發(fā)布在其網(wǎng)站，給原告造成非常不良的影響，故被告應(yīng)就8月10日之后網(wǎng)絡(luò)用戶兩次發(fā)布文章的行為承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

　　鑒于網(wǎng)絡(luò)信息海量，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的內(nèi)容不可能也不應(yīng)當(dāng)負有主動審查的義務(wù)，其對侵權(quán)內(nèi)容已盡到合理注意義務(wù)，在接到侵權(quán)通知后及時采取措施的，應(yīng)當(dāng)受到避風(fēng)港原則的保護，但在以下情形下，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任：1.對侵權(quán)信息進行了編輯修改；2.知道侵權(quán)信息存在，仍不采取措施：知道包括明知或應(yīng)知，如網(wǎng)站對侵權(quán)信息進行了推薦、排名、置頂?shù)龋?.接到侵權(quán)通知后，仍然未采取有效措施，應(yīng)當(dāng)對擴大損失的部分承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。

　　（二）商業(yè)詆毀認定的難點問題

　　1.需要把握的幾個界限

　　在商業(yè)詆毀的認定中，需要把握商業(yè)詆毀和正當(dāng)言論的界限、商業(yè)詆毀和虛假宣傳的界限。

　　關(guān)于商業(yè)詆毀和正當(dāng)言論的界限。反不正當(dāng)競爭法對于詆毀商譽行為進行規(guī)制，是為了避免市場主體通過不適當(dāng)?shù)难哉摯驌魧κ?，牟取競爭?yōu)勢，并造成對良性市場競爭秩序的損害。然而對于競爭性商業(yè)言論的限制過于嚴苛，又可能傷害“商業(yè)性的言論自由”，并為市場信息的傳遞帶來負面影響。因此，對于某種言論或行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)性言論自由與維護市場秩序之間取得價值的平衡，而并非簡單地應(yīng)用主觀道德評價標(biāo)準(zhǔn)進行衡量【9】。

　　實踐中，對于商業(yè)詆毀和虛假宣傳的區(qū)分常有疑惑，筆者認為，其認定需要把握如下四點：第一，主觀上，構(gòu)成虛假宣傳的行為人主觀希望通過宣傳擴大自己的影響力；商業(yè)詆毀的行為是希望貶損競爭對手。第二，對象上，虛假宣傳沒有明確的針對對象，所涉及的是同類競爭的多數(shù)企業(yè)；商業(yè)詆毀通常有針對對象，它以同類競爭對象中的某一個作為對比，一般采取比較廣告的方式進行宣傳。第三，內(nèi)容上，虛假宣傳一般是對自己的商品或服務(wù)進行各種形式的、虛假的和引人誤解的宣傳；商業(yè)詆毀除了涉及自己的商品或服務(wù)，還涉及其他經(jīng)營者的商品和服務(wù)【10】。第四，結(jié)果上，虛假宣傳的結(jié)果是強調(diào)突出宣傳者；商業(yè)詆毀的結(jié)果主要是貶低競爭對手的商品聲譽或商業(yè)信譽，或者通過貶損競爭對手提升自己的商品信譽。

　　2.是否需要考量主觀因素及舉證責(zé)任分配

　　對虛假宣傳的認定是否需要考量主觀因素，筆者認為，首先，從立法目的而言，虛假宣傳作為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的重要行為之一，此類行為的規(guī)制不僅涉及相關(guān)競爭者的利益和相關(guān)消費者的利益，還關(guān)涉商業(yè)言論自由、市場的透明度和消費者的知情權(quán)等。企業(yè)宣傳是一種廣告行為，也是企業(yè)的一種商業(yè)言論。對商業(yè)言論的干預(yù)應(yīng)當(dāng)有其正當(dāng)?shù)膬r值和利益追求，且應(yīng)該符合法治原則與市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展。因此在實踐中判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時，應(yīng)該綜合考察各種因素，包括主觀過錯，并考量判決的示范效果【11】。其次，從侵權(quán)構(gòu)成要件出發(fā)，過錯是認定侵權(quán)的必要條件。不正當(dāng)競爭行為作為一類特殊的侵權(quán)行為，被追究法律責(zé)任也應(yīng)有主觀過錯這項條件。在風(fēng)行公司訴聚力公司、長江龍公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認為，經(jīng)營者在其與他人發(fā)生合同糾紛后，在法院尚未作出終審判決前，發(fā)布其對合同效力的聲明，其主觀上并無進行虛假宣傳的故意，該行為不構(gòu)成虛假宣傳【12】。

　　至于過錯的具體內(nèi)容，因商業(yè)言論中涉及的公共利益較為有限，因此故意和過失都應(yīng)具有可責(zé)性。至于主觀因素的舉證責(zé)任，部分案件中可通過事實查明確定心證。如在風(fēng)行案中，某衛(wèi)視將節(jié)目“一女二嫁”，被授權(quán)的雙方均通過網(wǎng)絡(luò)宣稱自己擁有權(quán)利，可通過對合同的簽訂時間、約定內(nèi)容推斷當(dāng)事人的主觀狀態(tài)。對于主觀不明的案件，如果由原告承擔(dān)被告主觀存在過錯的舉證責(zé)任，則其需證明被告未盡注意義務(wù)，其陳述與現(xiàn)實不符，其所要證明的是消極事實。而若由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，則其需證明其盡到注意義務(wù)，陳述與事實相符。司法實踐中的情況較為復(fù)雜，通常雙方都會盡力舉證證明己方觀點。筆者認為，應(yīng)對被告舉證作出要求，要求其提交證據(jù)證明其已盡到注意義務(wù)。

　　3.編造和傳播的關(guān)系：選擇還是兼具

　　《反不正當(dāng)競爭法》第11條規(guī)定了商業(yè)詆毀的行為模式，即“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”。雖然新法中使用了“編造、傳播”來代替舊法中的“捏造、散布”，但上述表述并未有任何實質(zhì)性的重大差異。如上表述引起的困惑為：其中的“編造、傳播”應(yīng)理解為“編造或者傳播”，還是“編造且傳播”。有學(xué)者認為，單純的編造行為并不構(gòu)成商業(yè)詆毀，而單純的傳播行為則可以成立商業(yè)詆毀，故商業(yè)詆毀條款中的“編造、傳播”行為模式應(yīng)該包括“編造+傳播”遞進式以及單純“傳播”【13】。筆者也認同該觀點，“傳播”應(yīng)為構(gòu)成商業(yè)詆毀的必備要件。“傳播”行為的對象范圍不僅針對不特定的公眾，對于特定的客戶群體，如競爭對手、經(jīng)銷商、代理商等，也應(yīng)認定為符合“傳播”行為的范圍。

　　注釋：

　　1.一審案號：廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書二審案號：最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

　　2.李雙利、何震，《商業(yè)詆毀案件中“虛偽事實”的認定》，載于《法律適用》2016年第4期。

　　3.參見陳健淋：《論商業(yè)詆毀訴訟中的誤導(dǎo)性信息》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第96頁。

　　4.參見龍俊：《商業(yè)詆毀構(gòu)成要件研究——兼評新反不正當(dāng)競爭法第11條》，《河北法學(xué)》2019年第37卷第4期，第132頁。

　　5.一審：衢州市中級人民法院（2016）浙08民初87號；二審：浙江省高級人民法院（2016）浙民終719號。

　　6.湖南省高級人民法院（2018）湘民終360號民事判決。

　　7.浙知析法|“微信私聊”在特定情形下構(gòu)成商業(yè)詆毀。

　　8.浦東新區(qū)法院（2017）滬0115民初66271號民事判決。

　　9.沈沖：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭關(guān)系與商業(yè)詆毀行為的認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年11期。

　　10.祝建軍：《如何認定引人誤解的虛假宣傳行為》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年6月1日第9版。

　　11.李芬蓮：《虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為判定的新思考》，載《法學(xué)》2013年第5期。

　　12.邵勛、袁田：《正當(dāng)商業(yè)言論與虛假宣傳或商業(yè)詆毀的界限》，載《人民法院案例選》2019年第12輯。

　　13.龍?。骸渡虡I(yè)詆毀構(gòu)成要件研究——兼評新反不正當(dāng)競爭法第11條》，載《河北法學(xué)》2019年4月。