作者：湯茂仁 江蘇省高級人民法院審判委員會專職委員、二級高級法官

　　我主要從宏觀上介紹涉及網(wǎng)絡(luò)存儲和傳播技術(shù)的案件中，司法認(rèn)定主要考量的幾個因素。

　　總體上講，司法實踐中，在處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件過程中，和其他的案件一樣，都需要兼顧兩方面的關(guān)系。第一是版權(quán)保護和公共利益的關(guān)系，這一點從《著作權(quán)法》的合理使用、法律許可等制度中也可體現(xiàn)，要讓公眾能夠合理合法地接觸到最新的創(chuàng)作成果。第二是版權(quán)保護與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)系，一方面要保護版權(quán)，保護版權(quán)本身便可以保護行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展；另一方面，在部分案件中，當(dāng)認(rèn)定被訴行為不侵權(quán)時，也可能是從有利于增進公共福祉、推動文化和版權(quán)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的角度去考慮的。

　　針對未經(jīng)許可的被訴行為，司法實踐可能主要考慮這兩方面的因素：一是行為人的主觀過錯，二是對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成的影響。行為人的主觀過錯對應(yīng)版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，過錯原則是侵權(quán)行為認(rèn)定的基本原則。根據(jù)《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該條在版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為認(rèn)定中同樣適用，在主觀過錯的具體認(rèn)定方面，針對直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)/幫助傳播行為，相關(guān)證明責(zé)任與證明內(nèi)容不同。

　　對于直接侵權(quán)行為，主觀過錯體現(xiàn)為未經(jīng)許可直接向公眾提供侵權(quán)作品的行為?！吨鳈?quán)法》明確規(guī)定：未經(jīng)許可復(fù)制、修改、發(fā)行、演繹、網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品構(gòu)成侵權(quán)行為。尊重他人創(chuàng)作成果、尊重版權(quán)，經(jīng)許可后使用他人享有著作權(quán)的作品系法定義務(wù)。

　　在證明責(zé)任及內(nèi)容上，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明行為人未經(jīng)許可使用其作品。未經(jīng)許可為消極事實，著作權(quán)人進行說明或聲明即可，轉(zhuǎn)由行為人證明其使用已經(jīng)許可或系法定許可、合理使用等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！?/p>

　　關(guān)于間接侵權(quán)/幫助傳播侵權(quán)作品等行為，主觀過錯體現(xiàn)為：明知或應(yīng)知侵權(quán)行為。權(quán)利人必須證明行為人實施網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為時存在主觀過錯以及過錯的表現(xiàn)，而不僅僅是簡單聲明。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)作品設(shè)置榜單、索引、首頁置頂、誘導(dǎo)搜索詞等，直接從侵權(quán)內(nèi)容的傳播中獲取利益以及接到權(quán)利人通知后未采取必要措施等，助力侵權(quán)傳播、擴大損害后果。根據(jù)《民法典》第一千一百九十七條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　關(guān)于具體案件，《延禧攻略》案中涉及長視頻切片、推薦視頻行為的侵權(quán)認(rèn)定。該類案件中，若服務(wù)商存在如下情形，可以認(rèn)定其有過錯：一是干預(yù)算法，包括對算法糾偏、設(shè)計、監(jiān)督算法模型，如萬詞霸屏案。二是接到權(quán)利人通知后，未采取任何有效措施。三是采取的措施不徹底，未能有效制止和預(yù)防侵權(quán)行為的持續(xù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否采取有效措施，以及采取什么樣的有效措施與其服務(wù)的性質(zhì)、技術(shù)水平、管控能力等相匹配。該案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主張其已經(jīng)采取一定措施，但仍持續(xù)出現(xiàn)大量侵權(quán)內(nèi)容，一定時間段內(nèi)出現(xiàn)峰值，如單日推薦量超過百萬等。由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商即便采取措施，也應(yīng)當(dāng)有效、到位，才能夠被認(rèn)定為沒有過錯。有效措施應(yīng)與服務(wù)商的服務(wù)水平、服務(wù)性質(zhì)和技術(shù)水平等相匹配，使得侵權(quán)內(nèi)容在平臺上難以發(fā)現(xiàn)，實際達(dá)到制止侵權(quán)的效果。

　　另外在百度網(wǎng)盤侵權(quán)糾紛案中，片方發(fā)現(xiàn)百度網(wǎng)盤中存儲了一部電視劇，遂向百度發(fā)出告知函，無果后訴諸法院，主張百度公司侵權(quán)。百度公司辯稱自己沒有實施相應(yīng)的傳播、分享的行為，所以不構(gòu)成侵權(quán)。此種情況下，需要進一步證明百度公司對侵權(quán)內(nèi)容構(gòu)成明知或應(yīng)知，并為其傳播、分享提供了幫助。但在有些情況下，網(wǎng)盤服務(wù)商就需承擔(dān)較高注意義務(wù)，比如針對熱播影視作品，如果權(quán)利人提前預(yù)警并已經(jīng)采取較為嚴(yán)密的保護措施防止作品非法傳播，普通公眾一般也難以取得許可傳播該作品時，網(wǎng)盤服務(wù)的提供者便應(yīng)提高注意，如果網(wǎng)盤平臺中出現(xiàn)此類作品的侵權(quán)內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主觀過錯。

　　最后向大家介紹一下產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的判斷因素。比如涉《狂飆》侵權(quán)糾紛案，由于侵權(quán)情形嚴(yán)重，所以該案中法院判決賠償3000萬元，對相應(yīng)影視行業(yè)的長期發(fā)展起到了一定的激勵和推動作用。還有南京地區(qū)的一個案件中，主要涉及酒店電視里播放了中央電視臺的音樂作品，集體管理組織向法院起訴，主張酒店的相關(guān)行為侵害了涉案作品的表演權(quán)和廣播權(quán)。該案中，法院認(rèn)為其不屬于背景音樂，不構(gòu)成侵權(quán)，主要理由包括：音樂不在公共場所播放且是由正當(dāng)通道業(yè)務(wù)提供等，同時還考慮到若認(rèn)定為侵權(quán)，將會對整個酒店行業(yè)的發(fā)展造成很大的沖擊。

　　另外，賓館設(shè)置電視屏、投影儀等設(shè)備提供點播服務(wù)的侵權(quán)認(rèn)定案，曾經(jīng)產(chǎn)生很大爭論，在三網(wǎng)融合政策實施背景下，如果認(rèn)定侵權(quán)，則會對酒店、民宿等產(chǎn)業(yè)造成較大沖擊，并且也難以認(rèn)定酒店提供播放設(shè)備存在過錯。因此，當(dāng)前法院一般認(rèn)定，區(qū)別于提供視聽作品會員賬號或侵權(quán)軟件的情形，酒店購買網(wǎng)絡(luò)電視、投影儀等視聽播放設(shè)備或合法軟件，不存在侵權(quán)過錯的，不構(gòu)成侵權(quán)。

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