作者：孔祥俊（上海交通大學講席教授，法學博士；上海交通大學知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長）

　　出處：《比較法研究》2024年第3期

目 次

　　一、當前學理研究與保護實踐互動關(guān)系的反思和評價

　　二、將數(shù)據(jù)權(quán)益納入知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史與現(xiàn)實邏輯

　　三、將數(shù)據(jù)納入反不正當競爭保護的正當性證成

　　四、數(shù)據(jù)權(quán)益反不正當競爭保護的制度優(yōu)勢

　　五、規(guī)范和發(fā)展的方向：類型化與兩種基本路徑

　　六、結(jié)語

　　摘要：當前盛極一時的數(shù)據(jù)確權(quán)研究與波瀾不驚的數(shù)據(jù)保護實踐形成了強烈的反差，并明顯地在各說各話。理論上的數(shù)據(jù)確權(quán)必要性并未轉(zhuǎn)化為實踐中的現(xiàn)實緊迫性，理論上的完美性未必能夠有效地解決實踐問題。當前數(shù)據(jù)實踐畢竟剛剛展開，系統(tǒng)的理想化的數(shù)據(jù)確權(quán)體系構(gòu)建仍然是一種遠期的愿景，現(xiàn)行的數(shù)據(jù)保護路徑則是更具實操性的理性選擇。數(shù)據(jù)保護與知識產(chǎn)權(quán)有高度近似的類比點，基于信息財產(chǎn)保護的既有路徑適于納入知識產(chǎn)權(quán)法框架體系，并特別契合反不正當競爭法的“額頭汗水說”底層邏輯。當前的數(shù)據(jù)反不正當競爭裁判融確權(quán)于保護之中，基本滿足了數(shù)據(jù)實踐需求，但實踐發(fā)展迅速，有必要在新一輪的我國反不正當競爭法的修訂中設(shè)置數(shù)據(jù)保護專條，創(chuàng)設(shè)更有確定性和可預見性的專門規(guī)則，構(gòu)建定位于類權(quán)利和弱權(quán)利的數(shù)據(jù)保護制度。

　　關(guān)鍵詞：商業(yè)數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)確權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；反不正當競爭法；額頭汗水說；商業(yè)數(shù)據(jù)專條

　　隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨和數(shù)據(jù)重要性的凸顯，圍繞數(shù)據(jù)問題的法學研究盛極一時，數(shù)據(jù)確權(quán)、賦權(quán)或者界權(quán)（以下統(tǒng)稱數(shù)據(jù)確權(quán)）及數(shù)據(jù)保護又是法學研究的核心議題，各種觀點異彩紛呈，令人目不暇接。地方性立法和行政管理對于數(shù)據(jù)問題積極響應，出臺了一些有關(guān)數(shù)據(jù)的地方性法規(guī)，一些地方陸續(xù)出臺數(shù)據(jù)產(chǎn)品登記規(guī)范和開展登記工作。商業(yè)數(shù)據(jù)（下文或簡稱為數(shù)據(jù)）的司法保護基本上納入反不正當競爭法的軌道，且一直循序漸進、波瀾不驚地進行著。這是當前我國數(shù)據(jù)法學理論研究與數(shù)據(jù)保護實踐的大致圖景。

　　總體而言，歐美國家對于數(shù)據(jù)權(quán)益的保護基本上沿用了已經(jīng)形成的法律框架，而未進行更多的或者單獨的立法。如歐盟按照之前已經(jīng)頒布的數(shù)據(jù)庫指令進行保護，而近年來有關(guān)數(shù)字市場等立法更多是立足于個人數(shù)據(jù)保護、數(shù)字市場管制等內(nèi)容，并不著重于集合性數(shù)據(jù)權(quán)益。美國甚至也不存在像歐盟數(shù)據(jù)指令的專門立法，而通過既有的法律保護數(shù)據(jù)權(quán)益。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第127條僅對數(shù)據(jù)保護進行了宣示性和指向性規(guī)定，近年來對于數(shù)據(jù)保護的學理研究更多是立足于單獨（獨立）權(quán)利的體系性建構(gòu)。值得探討的是，理論研究需要前瞻性，但實踐中現(xiàn)實構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利的條件是否成熟，當前對于數(shù)據(jù)權(quán)益的司法保護能否滿足數(shù)據(jù)發(fā)展需求，近期在立法上可以有什么作為，等等，這些問題是本文探討的重點。

　　01、當前學理研究與保護實踐互動關(guān)系的反思和評價

　　總體上看，我國當前數(shù)據(jù)確權(quán)理論研究與司法保護實踐似乎更多是各說各話，理論研究對于司法實踐沒有更深更多的關(guān)注，而數(shù)據(jù)司法保護一直按照自己的邏輯發(fā)展。由此形成了我國數(shù)據(jù)確權(quán)理論與保護實踐互動關(guān)系的一種特殊現(xiàn)狀和現(xiàn)象，大體上可以歸納如下：

　?。ㄒ唬?shù)據(jù)確權(quán)的理論研究從早期對物權(quán)理論的路徑依賴，到近來的政策路徑依賴，通常都以建構(gòu)一套系統(tǒng)的數(shù)據(jù)確權(quán)體系為目標

　　有關(guān)數(shù)據(jù)確權(quán)的法理研究大多停留在基礎(chǔ)理據(jù)和民事權(quán)利構(gòu)造的構(gòu)建層面，多立足于數(shù)據(jù)權(quán)利的屬性及權(quán)利結(jié)構(gòu)，且對于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的設(shè)想眾說紛紜。前些年比較典型的進路是基于物權(quán)的路徑依賴，比照物權(quán)架構(gòu)進行描摹，如提出建立數(shù)據(jù)所有權(quán)與數(shù)據(jù)用益權(quán)協(xié)同的二元結(jié)構(gòu)等。隨著《中共中央國務院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“《數(shù)據(jù)二十條》”）提出建立“數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)”的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置制度，此后諸多學術(shù)研究開始圍繞這種數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的政策設(shè)計構(gòu)想數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度。例如，有學者提出，數(shù)據(jù)立法要在區(qū)分數(shù)據(jù)來源者和數(shù)據(jù)處理者權(quán)利的基礎(chǔ)上，構(gòu)建數(shù)據(jù)確權(quán)的雙重權(quán)益結(jié)構(gòu)，尊重和保護數(shù)據(jù)來源者的在先權(quán)益，確認和保護數(shù)據(jù)處理者的財產(chǎn)權(quán)益，包括持有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)以及數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)遭受侵害或者妨礙時的停止侵害、排除妨礙和消除危險請求權(quán)。有學者提出，需要在數(shù)據(jù)來源者與數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與數(shù)據(jù)使用者之間，以數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的數(shù)據(jù)持有權(quán)為樞紐，向前向后分別構(gòu)建數(shù)據(jù)來源者權(quán)和數(shù)據(jù)使用權(quán)及相應的權(quán)利關(guān)系結(jié)構(gòu)，從而在數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流通利用兩大階段漸次展開，形成“數(shù)據(jù)來源者權(quán)+數(shù)據(jù)持有權(quán)”和“數(shù)據(jù)持有權(quán)+數(shù)據(jù)使用權(quán)”的“雙階二元結(jié)構(gòu)”。這些理論研究的著力點都涉及數(shù)據(jù)權(quán)利的體系化構(gòu)建。

　?。ǘW理研究的非實證性及其與司法實踐的基本脫節(jié)

　　數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究更多停留在基礎(chǔ)理據(jù)和民事權(quán)利的構(gòu)建，通常都是宏大敘事，一般都不針對當前進行的具體數(shù)據(jù)保護實踐，與現(xiàn)實的司法實踐有明顯的脫鉤。司法實踐通常不關(guān)注或者未受理論爭論的影響，而基于訴爭數(shù)據(jù)的可保護性及被訴行為的正當性，對于數(shù)據(jù)權(quán)益進行具體場景下的針對性保護。而且，數(shù)據(jù)保護的案件總數(shù)不多，只是因?qū)儆谇把胤蓡栴}而受到較大關(guān)注并經(jīng)常成為熱點。實務人員針對司法實踐進行的應用法學研究，也明顯區(qū)別于民法學領(lǐng)域的數(shù)據(jù)確權(quán)研究。

　　（三）數(shù)據(jù)確權(quán)構(gòu)想的理論必要性似乎并未轉(zhuǎn)化為實踐緊迫性，當前保護實踐沒有顯得明顯過時或者跟不上時代發(fā)展

　　數(shù)據(jù)權(quán)利的理論研究多以數(shù)據(jù)確權(quán)的極為必要和迫切為立論前提，并試圖提出系統(tǒng)的理論方案。但是，理論上所認為的現(xiàn)實必要性似乎并未轉(zhuǎn)化為實踐緊迫性。當前保護實踐沒有顯得捉襟見肘或者明顯跟不上時代發(fā)展。首先，民法學者經(jīng)常強調(diào)數(shù)據(jù)確權(quán)是數(shù)據(jù)權(quán)益保護和數(shù)據(jù)交易的前提和基礎(chǔ)，且現(xiàn)有法律制度如反不正當競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法、個人信息保護法等無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的全面保護，因此數(shù)據(jù)確權(quán)立法勢在必行。但是，另起爐灶的數(shù)據(jù)確權(quán)立法是否具有現(xiàn)實的必要性和緊迫性仍有待觀察。事實上，我國立法規(guī)劃并未將其納入緊迫項目。“十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃”將“數(shù)據(jù)權(quán)屬和網(wǎng)絡治理等方面的立法項目”納入第三類項目，即“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目”。這表明數(shù)據(jù)權(quán)屬專門立法的條件并不成熟。其次，司法實踐對于數(shù)據(jù)權(quán)益的保護并未因為我國民法典對于數(shù)據(jù)界權(quán)的付諸闕如而受到實質(zhì)性影響，而是按部就班地回應數(shù)據(jù)保護的現(xiàn)實需求。

　　究其原因是，首先，數(shù)據(jù)確權(quán)是否需要單獨的或者集中的立法仍有待觀察，當前分散的法律調(diào)整或許能夠滿足多層次多角度的現(xiàn)實需要，使得單獨進行確權(quán)立法沒有緊迫性。其次，市場具有強大的自我調(diào)節(jié)功能。數(shù)據(jù)匯集、管理、共享和交易通過平臺的進入?yún)f(xié)議、平臺的自我管理、交易合同等自治方式有序進行，這是數(shù)據(jù)運行的日常狀態(tài)，并未出現(xiàn)嚴重的混亂。再次，在市場機制和自治措施能夠提供基本的保障機制的前提下，司法再通過在甄別的前提下承認各類場景下的數(shù)據(jù)權(quán)益，并制止特定的相應侵權(quán)行為，已足以滿足數(shù)據(jù)權(quán)益保護需求。當前的數(shù)據(jù)權(quán)益保護已實現(xiàn)了確權(quán)與保護的大致統(tǒng)一。市場機制下的自我保護與司法實踐中的法律保護相結(jié)合，已在很大程度上滿足了數(shù)據(jù)流通確定性和可預見性、降低流通成本和消除流通障礙的現(xiàn)實需求。司法實踐中對于數(shù)據(jù)權(quán)益的保護是在摸索中前行，過程中不乏爭議，但爭議的焦點主要不在于數(shù)據(jù)集合之類的權(quán)利歸屬，而在于如何認定不正當獲取和利用數(shù)據(jù)的侵害行為，聚焦于侵害行為的是非判斷，當然也涉及數(shù)據(jù)集合的保護要件、數(shù)據(jù)集合與其中的個人信息等組成部分之間的關(guān)系。因此，理論界與司法界的關(guān)注焦點并不相同。

　　在2023年度以“數(shù)字技術(shù)與實體經(jīng)濟融合賦能數(shù)字中國”為主題的第五屆數(shù)字發(fā)展論壇上，國務院發(fā)展研究中心副主任陳昌盛先生以“關(guān)于當前促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的幾點認識”為題的演講中，首先提出“數(shù)據(jù)的可及性優(yōu)于數(shù)據(jù)的確權(quán)”，認為社會各界對此已經(jīng)達成了一定共識，且《數(shù)據(jù)二十條》淡化所有權(quán)，提出建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度框架。“數(shù)據(jù)交易的一大特點是，確權(quán)不是交易的前提?？扑苟ɡ砀嬖V我們，如果沒有交易成本，確權(quán)本身并不重要。很多法學家認為，交易的發(fā)生與責任的認定建立在數(shù)據(jù)確權(quán)的基礎(chǔ)之上，但實踐表明，即便在當前世界各國都沒有對數(shù)據(jù)進行確權(quán)的情況下，仍然存在責任追究機制，而只要形成了較好的責任認定和懲獎機制，數(shù)據(jù)確權(quán)就不一定是必須環(huán)節(jié)。當前，不少地方政府發(fā)文稱地方公共數(shù)據(jù)屬于當?shù)卣?，這是需要警惕的，其中的權(quán)屬問題還有待商榷，數(shù)據(jù)的可及性比確權(quán)更重要，要先把數(shù)據(jù)用起來。”至少就我國現(xiàn)有數(shù)據(jù)權(quán)益保護實踐來看，這種觀點符合當前數(shù)據(jù)確權(quán)和保護的需求和實際，本文贊同這種對數(shù)據(jù)確權(quán)的態(tài)度。特別是，有學者提出，當前數(shù)據(jù)交易發(fā)展不起來主要是因為自身的一些先天問題，和有沒有確權(quán)關(guān)系并不大；數(shù)據(jù)確權(quán)雖然有利于數(shù)據(jù)交易的一面，但我們也要看到數(shù)據(jù)確權(quán)不利于數(shù)據(jù)交易的另一面，這是數(shù)據(jù)確權(quán)里的悖論。同時，過早地確定權(quán)屬，反而會自己捆住自己的手腳，限制數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用；在現(xiàn)階段，數(shù)據(jù)確權(quán)還面臨一些難以克服的障礙。因此，盡管有必要對于數(shù)據(jù)權(quán)益保護的新課題進行跟蹤性和未雨綢繆的前瞻性研究，但也應正視當前研究中對于數(shù)據(jù)確權(quán)的緊迫性有明顯的渲染夸大之辭和紙上談兵之嫌。

　?。ㄋ模├碚撋系谋娬f紛紜并未導致實踐中的莫衷一是，司法實踐按照自己的軌道在反思中不斷進行提升性發(fā)展

　　理論學說強調(diào)邏輯自洽完美和自圓其說，強調(diào)制度構(gòu)建的體系性和完整性。司法實踐則講究解決實際問題的有效性，強調(diào)嘗試。實踐中不是沒有爭論，而是通過試錯和調(diào)適不斷地完善調(diào)整，以自己的邏輯解決問題和消除爭論。這些現(xiàn)象很值得反思。

　?。ㄎ澹?shù)據(jù)權(quán)益保護持續(xù)進入深水區(qū)，且一直呈現(xiàn)案件類型和數(shù)據(jù)保護場景的多樣性，在客體的可保護性、侵害行為的判斷以及合理使用等諸多領(lǐng)域進行了及時嘗試和探索

　　由于針對數(shù)據(jù)保護的專門規(guī)范的缺失，司法對于數(shù)據(jù)權(quán)益的反不正當競爭保護是反應性的，按照具體對象和個案場景進行裁判，因而以裁判的靈活性和多樣性應對了數(shù)據(jù)權(quán)益保護的復雜性和動態(tài)性。特別是，作為保護對象的數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品日趨多樣化；數(shù)據(jù)保護中的各類利益交織和平衡漸趨復雜化。例如，在騰訊計算機公司、騰訊科技公司訴浙江某網(wǎng)絡公司、杭州某科技公司不正當競爭糾紛案中，一審判決明確了網(wǎng)絡平臺對于其所控制的用戶信息享有不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)權(quán)益，同時厘清了網(wǎng)絡平臺不同數(shù)據(jù)權(quán)益之間既能夠析分又相互制約的交織關(guān)系和權(quán)利邊界。深圳智某服務有限公司與深圳前海融某有限責任公司不正當競爭糾紛案二審判決認為，對于涉及公共利益的原始、公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理人僅對數(shù)據(jù)附加簡單勞動予以收集，未作出新的實質(zhì)性貢獻的，其對該等數(shù)據(jù)一般不享有單獨權(quán)益。本案針對港股孖展原始數(shù)據(jù)集合這一樣本，著眼于數(shù)據(jù)作為信息社會重要生產(chǎn)要素這一定位，從有利于數(shù)字經(jīng)濟長遠發(fā)展和粵港澳大灣區(qū)產(chǎn)業(yè)整體創(chuàng)新的高度出發(fā)，在數(shù)據(jù)處理者勞動價值和社會公眾獲取信息的自由之間進行合理利益平衡，指出對于涉及公共利益的原始、公開數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)處理者的勞動尚未作出實質(zhì)性貢獻的情況下不應輕易賦權(quán)，以免發(fā)生反公地悲劇。本案對該類企業(yè)數(shù)據(jù)的賦權(quán)問題提出符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律的解決思路，合理認定了企業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)的例外情況，豐富了現(xiàn)有數(shù)據(jù)權(quán)益保護規(guī)則的探索和研究，展示了法院保護粵港澳大灣區(qū)數(shù)字金融產(chǎn)業(yè)整體發(fā)展的有益探索。

　　綜上，雖然數(shù)據(jù)權(quán)利體系的理論構(gòu)建具有前瞻性和重要價值，但若不盡符合現(xiàn)實實踐需求，則應當重視發(fā)掘?qū)嵺`中的現(xiàn)實保護及其背后的邏輯，進行符合實際的可操作性制度設(shè)計。

　　02、將數(shù)據(jù)權(quán)益納入知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史與現(xiàn)實邏輯

　　當前數(shù)據(jù)保護的糾紛案件被納入知識產(chǎn)權(quán)糾紛，主要為著作權(quán)、商業(yè)秘密和不正當競爭糾紛，且因主張數(shù)據(jù)構(gòu)成作品的認定標準較高，主張數(shù)據(jù)構(gòu)成商業(yè)秘密需要承擔較重的舉證責任。因此，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“《反不正當競爭法》”）第2條及第12條（互聯(lián)網(wǎng)專條）成為保護數(shù)據(jù)持有方數(shù)據(jù)權(quán)益的依據(jù)。將數(shù)據(jù)保護納入知識產(chǎn)權(quán)（含不正當競爭）范疇，有其必然的內(nèi)在邏輯。

　?。ㄒ唬W界對于數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)架構(gòu)的討論

　　在我國民法總則制定過程中，《中華人民共和國民法總則草案（征求意見稿）》第108條第2款曾把“數(shù)據(jù)信息”列為知識產(chǎn)權(quán)的一類新客體。在我國民法典制定過程中，圍繞“數(shù)據(jù)信息”是否屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體，曾產(chǎn)生過爭議，最終意見認為，“數(shù)據(jù)信息”不宜一概作為知識產(chǎn)權(quán)的客體。與知識產(chǎn)權(quán)相比，數(shù)據(jù)權(quán)利并不一定以獨創(chuàng)性或者原創(chuàng)性等特殊要求為前提條件，只要是數(shù)據(jù)處理者收集的數(shù)據(jù)，均可以成為數(shù)據(jù)權(quán)利的客體。有學者指出，數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)品確有一定的相似之處，但知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則不能給予數(shù)據(jù)完全的權(quán)益保護，因為兩者的權(quán)益結(jié)構(gòu)不同、是否有期限限制不同、保護理念不同、是否涉及個人信息保護不同以及權(quán)利客體要件不同。如果以知識產(chǎn)權(quán)保護替代數(shù)據(jù)確權(quán)，將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則照搬到數(shù)據(jù)確權(quán)中，既無法準確地確定數(shù)據(jù)權(quán)益，會給數(shù)據(jù)確權(quán)帶來有害影響，又通過知識產(chǎn)權(quán)保護替代數(shù)據(jù)確權(quán)，難以解決數(shù)據(jù)確權(quán)中涉及的公共利益、國家利益等方面的問題。

　　其實，知識產(chǎn)權(quán)的歷史和現(xiàn)實都可以說明，這些否定性理由未必是在知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)保護數(shù)據(jù)的必然障礙。知識產(chǎn)權(quán)主要以創(chuàng)造性為保護要件并通常有一定的期限性，但并不盡然。例如，商業(yè)秘密并不以創(chuàng)造性和期限性為保護條件，且保護客觀事實性的信息；注冊商標要求的不是創(chuàng)造性，且因續(xù)展制度而可以永久存續(xù)；在知識產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)納入公共利益等保護的情形不乏其例。而且，就知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史而言，在18世紀和19世紀上半葉的前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法時期，創(chuàng)造性智力勞動是其最有影響力的組織原則，知識產(chǎn)權(quán)以智力勞動或者創(chuàng)造性為其定義性特征，法律關(guān)注的主要焦點是創(chuàng)造的過程，它假定作者、發(fā)明人或者設(shè)計人是具有某種天生的自治意志的承受者，法律所保護和促進的是這種意志或者智力勞動。智力勞動（或者創(chuàng)造性）不僅形成了各個范疇的組織方法、界限劃定，還影響到知識財產(chǎn)的保護期限、范疇以及本質(zhì)特征?！爸橇趧踊蛘邉?chuàng)造性勞動、腦力貢獻而非體力支出，就擔當著公約數(shù)的角色，它把那些在習慣上被當作知識產(chǎn)權(quán)法組成部分的法律領(lǐng)域連接起來?！钡?，在19世紀下半葉開始轉(zhuǎn)入現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法之際，法律已將注意力從智力勞動和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)移開來，不再評價某一特定對象中所體現(xiàn)的勞動，更多地集中于知識產(chǎn)權(quán)的對象，即將注意力從其保護對象上所體現(xiàn)的勞動價值，轉(zhuǎn)移到該對象本身的價值，該對象的宏觀價值，它對于知識和進步或者對于現(xiàn)在所謂的國民生產(chǎn)總值（GNP）和生產(chǎn)力的貢獻，也即轉(zhuǎn)移到該特定對象為公眾、經(jīng)濟等所作出的貢獻上，趨向于更加依賴于使用政治經(jīng)濟學和功利主義的話語和概念。隨著經(jīng)濟學主張的定位更加突出以及評論者日益把知識財產(chǎn)說成是讓發(fā)明者獲得回報的一種方式，作為一種刺激創(chuàng)新和鼓勵個人貢獻才智的方法，投資論這種現(xiàn)在為人所耳熟能詳?shù)睦碚摚_始在知識產(chǎn)權(quán)法的討論中占據(jù)主導地位。商標法等非創(chuàng)造性保護對象的法律也被納入知識產(chǎn)權(quán)法體系?！霸?9世紀下半葉，創(chuàng)造性和智力勞動實質(zhì)上就從知識產(chǎn)權(quán)法中消失了?！苯又吹降氖?，它突出了無體財產(chǎn)在知識產(chǎn)權(quán)法形成過程中的持久作用；雖然今天的教科書通常以是否存在登記、保護期限或者保護形式作為區(qū)別不同知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的依據(jù)，但這些在19世紀確實無論如何不起任何作用。因此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法不再以智力勞動和創(chuàng)造性為所有知識產(chǎn)權(quán)的必要特征，知識產(chǎn)權(quán)有其自身的本質(zhì)屬性和深層邏輯，對此不能望文生義。即便就知識產(chǎn)權(quán)本身而言，“現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的出現(xiàn)既不是自然的，也并非不可避免，它也不是一個用來說明該法律實現(xiàn)其適當之哲學地位的法律例。毋寧說，知識產(chǎn)權(quán)法分裂成它現(xiàn)在為人所熟知的范疇，是一系列復雜而不斷變化的環(huán)境的產(chǎn)物”。這更說明知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分不是鐵板一塊、不可動搖和不能納新。如現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法于19世紀50年代前后首次形成時，商標法并未受到承認，它甚至不被認為是可以納入其中的對象。19世紀下半葉商標法逐漸成為一個獨特的和受到承認的法律領(lǐng)域，并逐漸有納入知識產(chǎn)權(quán)法架構(gòu)之中的需求。但是，納入的過程充滿了爭議和壓力，諸如職業(yè)共同體（專利和商標代理人）、國際條約的本質(zhì)特征和形式以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)的邏輯，這些因素都要求就商標與外觀設(shè)計、專利之間的關(guān)系作出明顯的選擇。已經(jīng)存在的專利法、外觀設(shè)計法和著作權(quán)法為正在形成的商標法提供了重要的類比點：證明該權(quán)利的存在、作為解釋商標規(guī)則的一種幫助、說明登記制度所應當采取的樣態(tài)以及在商標立法中采用的語言和結(jié)構(gòu)。據(jù)此確立了商標與既有知識產(chǎn)權(quán)的相似性，商標法最終被納入知識產(chǎn)權(quán)法。此后知識產(chǎn)權(quán)一直保持開放性，如集成電路布圖設(shè)計等新權(quán)利被納入其調(diào)整范圍。數(shù)據(jù)保護與知識產(chǎn)權(quán)存在更為接近的特質(zhì)即高度近似的類比點，完全可以通過類比方式證成其適于納入知識產(chǎn)權(quán)。

　　當然，如果將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，通常是單獨設(shè)權(quán)，而不是簡單納入現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)類型，為此可以單獨規(guī)定數(shù)據(jù)權(quán)的獨特要件及保護制度。鑒于本文重點不在于探討數(shù)據(jù)構(gòu)成權(quán)利情況下系統(tǒng)化的數(shù)據(jù)權(quán)利制度設(shè)計，故對此不再深入探討。

　?。ǘW界對于數(shù)據(jù)納入反不正當競爭保護的討論

　　為論述數(shù)據(jù)確權(quán)的必要性，有學者特別指出了通過競爭法調(diào)整數(shù)據(jù)權(quán)益并設(shè)定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)邊界的缺陷。諸如，反不正當競爭法的立法目的在于維護競爭秩序，而非確認民事權(quán)益，其無法從正面規(guī)定數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容、數(shù)據(jù)權(quán)利的限制以及數(shù)據(jù)許可使用、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓等規(guī)則；對數(shù)據(jù)進行確權(quán)有利于準確判斷不正當競爭行為，認定是否構(gòu)成不正當競爭，仍要以所侵害的權(quán)益是否為法律所保護的權(quán)益為基礎(chǔ)。缺乏對數(shù)據(jù)的確權(quán)，將導致數(shù)據(jù)合理使用與不正當競爭的界限難以區(qū)分；反不正當競爭法規(guī)則只能解決具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)糾紛，難以處理自然人和數(shù)據(jù)權(quán)益主體之間的糾紛，且在雙方可能并不存在競爭關(guān)系的侵害數(shù)據(jù)權(quán)益案件中，會出現(xiàn)向反不正當競爭法的逃逸；此外，反不正當競爭法并未為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)提供系統(tǒng)的基礎(chǔ)性保護規(guī)則，無法規(guī)范數(shù)據(jù)利用的具體行為，也無法對數(shù)據(jù)侵權(quán)作出具體認定并進行救濟。

　　這些認識涉及如何理解反不正當競爭法的調(diào)整和保護問題。

　　首先，當前通過反不正當競爭法保護數(shù)據(jù)權(quán)益，確實是在缺乏數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)專門立法情形下的現(xiàn)實性選擇，在法律保護上有其實用主義的權(quán)宜性。但是，權(quán)宜性和不得已而為之，并不當然等同于不適當、不有效和不合理，實用主義本來是司法的宿命。新事物和新法益產(chǎn)生之時，必然有在既有法律體系中不能對號保護和針對性調(diào)整的問題，在缺乏專門性規(guī)范的情況下，以現(xiàn)有的一般性或者原則性規(guī)范涵蓋新事物和新權(quán)利，本來是法律進行預見性和概括性調(diào)整的應有之義，也是法律對于新事物和新法益進行應對性調(diào)整的常態(tài)。當前以反不正當競爭法保護初創(chuàng)時期的數(shù)據(jù)權(quán)益恰恰是數(shù)據(jù)權(quán)益發(fā)展階段的必然要求，法律保護不太可能輕易地超越階段。在數(shù)據(jù)權(quán)益反不正當競爭保護已進行廣泛探索和積累較多經(jīng)驗的情況下，繼續(xù)通過反不正當競爭調(diào)整，并在反不正當競爭法的框架內(nèi)加以完善，未必不是一種正當合理的選擇。

　　其次，反不正當競爭法兼有權(quán)益保護法和行為法的屬性。我國反不正當競爭法承襲了歐陸國家反不正當競爭法的架構(gòu)和基因，既保護商業(yè)成果又保護經(jīng)營者與客戶的一般性關(guān)系，在法益保護上明顯是兩位一體，即仿冒混淆、商業(yè)秘密、商業(yè)詆毀等歸屬于具體法益保護；誤導性宣傳、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售等歸屬于一般法益性保護。而且，兩類情形均開放性地適用于未列舉的不正當競爭行為，即無論是未列舉的具體法益（如數(shù)據(jù)權(quán)益），還是未列舉的一般性法益（如互聯(lián)網(wǎng)平臺生態(tài)系統(tǒng)），均可以依照《反不正當競爭法》第2條的一般條款進行開放性保護。在商業(yè)標志、商業(yè)秘密之類的具體法益保護中，受保護商業(yè)標志和商業(yè)秘密的適格性乃是確定受保護法益的法律條件，相當于有限度的確權(quán)，而特定不正當競爭行為的具體構(gòu)成旨在界定（限定）權(quán)益的保護范圍，而不構(gòu)成不正當競爭的情形相當于豁免或者除外（如商業(yè)標志保護中的正當使用、商業(yè)秘密保護中的反向工程）。這三個部分構(gòu)成了反不正當競爭法保護具體法益的類權(quán)利保護模式，其中確定受保護的數(shù)據(jù)權(quán)益屬于其中的一環(huán)，由此確權(quán)被融入保護過程之中，成為數(shù)據(jù)保護的有機部分。反不正當競爭法補充保護知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)功能就是由此加以實現(xiàn)的。

　　將數(shù)據(jù)權(quán)益納入反不正當競爭保護的范圍，也可以成為其保護具體法益的一種情形，不會影響其權(quán)益保護。這種保護同樣會呈現(xiàn)出受保護數(shù)據(jù)的要件、通過侵害行為體現(xiàn)的數(shù)據(jù)權(quán)益邊界范圍以及數(shù)據(jù)權(quán)益的限制等，性質(zhì)上已屬于確權(quán)式保護。而且，數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓、許可等主要由市場調(diào)節(jié)或者適用合同法規(guī)則。如果類比的話，像商業(yè)標志和商業(yè)秘密這樣的具體法益，反不正當競爭法有效地發(fā)揮了確權(quán)和保護功能，事實上并未妨礙這些權(quán)益的保護及轉(zhuǎn)讓、許可等。因此，不能因為其維護競爭秩序而簡單地認為《反不正當競爭法》就是行為法，不適于像數(shù)據(jù)權(quán)益等具體法益的保護。

　　再次，當代反不正當競爭法已弱化甚至拋棄了競爭關(guān)系，競爭關(guān)系不再成為反不正當競爭保護條件和調(diào)整范圍的嚴格限制。早期的反不正當競爭法強調(diào)競爭關(guān)系，而現(xiàn)代反不正當競爭法不再如此。我國反不正當競爭法并無競爭關(guān)系的限制性要求，而是以競爭行為及其否定性評價作為法律調(diào)整的基礎(chǔ)。司法實踐中已明確提出弱化或者放棄競爭關(guān)系的要求，弱化、虛化或者拋棄競爭關(guān)系的限制，而以是否具有競爭利益和競爭行為作為反不正當競爭法的基礎(chǔ)，可以使具有競爭利益的具體或者一般法益均可納入反不正當競爭法的調(diào)整。數(shù)據(jù)權(quán)益之所以能夠被納入反不正當競爭法的調(diào)整范圍，就在于商業(yè)數(shù)據(jù)是一種競爭性資產(chǎn)和法益，可以用于市場經(jīng)營和營利性活動，因而可以廣泛地和概括地被納入反不正當競爭法保護。如淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案一審判決指出，網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不同于原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，其提供的數(shù)據(jù)內(nèi)容雖然源于網(wǎng)絡用戶信息，但經(jīng)過網(wǎng)絡運營者大量的智力勞動成果投入，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現(xiàn)給消費者的數(shù)據(jù)內(nèi)容，已獨立于網(wǎng)絡用戶信息、原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)之外，是與網(wǎng)絡用戶信息、原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)無直接對應關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡運營者對于其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，應當享有自己獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品雖然表現(xiàn)為無形資源，但可以為運營者所實際控制和使用，網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品應用于市場能為網(wǎng)絡運營者帶來相應的經(jīng)濟利益。隨著網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品市場價值的日益凸顯，網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品自身已成為了市場交易的對象，已實質(zhì)性具備了商品的交換價值。對于網(wǎng)絡運營者而言，網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品已成為其擁有的一項重要的財產(chǎn)權(quán)益。網(wǎng)絡數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)與市場應用已成為當前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式，是網(wǎng)絡運營者市場競爭優(yōu)勢的重要來源與核心競爭力所在。“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的數(shù)據(jù)內(nèi)容系淘寶公司付出了人力、物力、財力，經(jīng)過長期經(jīng)營積累而形成，具有顯著的即時性、實用性，能夠為商戶店鋪運營提供系統(tǒng)的大數(shù)據(jù)分析服務，幫助商戶提高經(jīng)營水平，進而改善廣大消費者的福祉，同時也為淘寶公司帶來了可觀的商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢。

　　在當前數(shù)據(jù)保護案件中，競爭關(guān)系不再是一種限定因素。如在“大眾點評案”中，法院認為，對于競爭關(guān)系的判定，不應局限于相同行業(yè)、相同領(lǐng)域或相同業(yè)態(tài)模式等固化的要素范圍，而應從經(jīng)營主體具體實施的經(jīng)營行為出發(fā)加以考量?！氨本┌俣染W(wǎng)訊科技有限公司與深圳市我愛網(wǎng)絡技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛案”二審判決指出，反不正當競爭法的適用并未限制競爭關(guān)系的主體必須是同業(yè)競爭者或以直接、狹義的競爭關(guān)系為前提，只要具體行為損害了其他經(jīng)營者包括用戶、交易機會等市場資源在內(nèi)的競爭利益，損害了市場競爭秩序和消費者的相關(guān)利益，即應受到反不正當競爭法的調(diào)整。

　　綜上，反不正當競爭法的調(diào)整不是完美無缺，但也無需以其并不存在的保護缺陷，作為必須另行構(gòu)建體系化的確權(quán)制度的原因。當然，反不正當競爭法對數(shù)據(jù)權(quán)益的保護需要不斷地進行完善，且總歸隨著實踐發(fā)展而不斷完善，甚至也可能最終在條件成熟時被體系化的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)規(guī)范所替代。但是，這種自我完善并非否定當前和今后反不正當競爭保護適當性的理由。

　?。ㄈ?shù)據(jù)的信息財產(chǎn)屬性與法律保護路徑選擇的必然性

　　之所以要保護數(shù)據(jù)，其目的是使其變成一種具有稀缺性的財產(chǎn)，因其稀缺而能夠通過市場機制確保其有效利用?！叭绻覀円_保重要的知識和信息得到有效的商業(yè)利用，就需要市場機制。而為了形成一個市場，我們就必須使知識和信息成為財產(chǎn)。”而且，在現(xiàn)代社會背景下對于財產(chǎn)保護的法律路徑選擇，往往都會有思維定式、路徑依賴及既定法律框架的約束，通常是按照財產(chǎn)屬性在現(xiàn)有法律體系之下選擇最為接近的既有路徑?！耙粋€新市場不是憑空產(chǎn)生的，而是由現(xiàn)有的控制觀念、財產(chǎn)和競爭的法律觀念以及相關(guān)市場的現(xiàn)有組織所塑造的。”這種既有的路徑為新客體提供基礎(chǔ)性法律框架和基礎(chǔ)條件，不需要動輒另起爐灶建構(gòu)一套獨一無二和自成一體的制度體系，就像當前以反不正當競爭法一般條款保護數(shù)據(jù)那樣。即便有特殊需求，充其量是在既有的大法律框架內(nèi)增加一些相對特殊的保護規(guī)則。數(shù)據(jù)保護的實質(zhì)是使數(shù)據(jù)及其承載的信息（本質(zhì)是數(shù)據(jù)所承載的信息）成為財產(chǎn)。將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)體系進行考量，符合與既有知識產(chǎn)權(quán)特性類比的極高相似度，符合對于信息財產(chǎn)進行法律塑造和調(diào)整的路徑依賴與組織原則。

　　信息和數(shù)據(jù)是經(jīng)常混用的兩個概念，數(shù)據(jù)有時是作為信息載體，有時又是指數(shù)據(jù)所記錄、承載的信息或內(nèi)容，有時又指向“數(shù)據(jù)+信息”的全部內(nèi)涵，成為內(nèi)容與載體的集合。我國數(shù)據(jù)安全法第3條第1款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄?！眹H標準化組織（ISO）指出：數(shù)據(jù)是信息的一種形式化方式的體現(xiàn)，該種體現(xiàn)背后的含義可被再展示出來，且該種體現(xiàn)適于溝通、展示含義或處理。學者對于數(shù)據(jù)進行了界定，如，“數(shù)據(jù)是信息的載體，數(shù)字是數(shù)據(jù)的傳輸和處理方式……信息需要載體。若無載體，信息就失去了得以存續(xù)和呈現(xiàn)的介質(zhì)，等同于沒有信息?！薄啊當?shù)據(jù)與信息具有很強的共生性和相互依賴性’。數(shù)據(jù)作為信息的表現(xiàn)形式和載體，可以說是信息類的無形財產(chǎn)?！薄皵?shù)據(jù)的本質(zhì)是信息的載體，而信息是知識來源……數(shù)據(jù)應是對已知或者未知信息（連同元數(shù)據(jù)）的數(shù)字描述，且在技術(shù)上能夠成為數(shù)字運算（處理、存儲與傳輸）的對象，是以可機讀方式存在的電子化信息記錄……要正確討論數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，必須從客體上嚴格區(qū)分數(shù)據(jù)和信息，將二者混為一談會產(chǎn)生許多不必要的誤解?！笨梢?，除在特定法律場景或者法律有特別界定的情況下，數(shù)據(jù)與信息是一個硬幣的兩面，信息是數(shù)據(jù)的本質(zhì)和價值所在，數(shù)據(jù)則是信息的載體和呈現(xiàn)形式。離開了信息，數(shù)據(jù)就沒有價值。獲取、使用和保護數(shù)據(jù)的本質(zhì)是獲取、利用和保護其承載的信息。信息與數(shù)據(jù)之間的這種一體兩面關(guān)系，也導致數(shù)據(jù)保護實踐中經(jīng)常會交織性使用其概念或者進行籠統(tǒng)的保護。因此，數(shù)據(jù)本質(zhì)上是信息類財產(chǎn)。

　　根據(jù)現(xiàn)有的法律框架，信息財產(chǎn)基本上都是被納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。“在某種意義上，無論受保護的是專利、版權(quán)、外觀設(shè)計還是實用新型，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs）均在于保護財產(chǎn)性信息（proprietaryinformation）”。綜觀整個知識產(chǎn)權(quán)的法律體系架構(gòu)，其對信息財產(chǎn)的保護是以賦予特定類型的知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)（如專利、注冊商標和版權(quán)）為原則，以反不正當競爭保護為補充。在國際條約層面上，這就是巴黎公約和伯爾尼公約等形成的專有權(quán)與補充保護的權(quán)利保護架構(gòu)，而這些條約又是當時締約國家國內(nèi)法的既有共識。由此，知識產(chǎn)權(quán)保護體系由知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)和反不正當競爭所構(gòu)成。

　　數(shù)據(jù)信息的固有特性是非競爭性和公共物品性。構(gòu)建信息財產(chǎn)就是要構(gòu)建數(shù)據(jù)信息的稀缺性。數(shù)據(jù)信息之類的知識并不具備物質(zhì)事物的特征，因此獲得價格的能力取決于其作為財產(chǎn)的法律（重新）構(gòu)建。“如果尚未存在稀缺，法律就必須制造稀缺性（或者競爭性）?！薄爸R產(chǎn)權(quán)的核心目的之一是構(gòu)建一種稀缺性（或競爭性），使人們能夠在市場機制中定價并交換知識，以進一步提高社會效率。”“如果信息不是財產(chǎn)，那么就缺乏創(chuàng)造它的動機。專利和版權(quán)是一種社會創(chuàng)新，旨在人為地制造稀缺，而這些稀缺本來就不存在……這些稀缺性旨在獲取信息創(chuàng)造必要的激勵。”（Arrow1996，125）“將知識轉(zhuǎn)化為商品來構(gòu)建稀缺性，這在現(xiàn)代資本主義的運作中起著至關(guān)重要的作用。”為此，知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范性基礎(chǔ)受到持續(xù)關(guān)注，即“源于知識或信息產(chǎn)權(quán)與物質(zhì)產(chǎn)權(quán)之間的一個重要區(qū)別”。如阿諾德·普蘭特（ArnoldPlant）所說，與不動產(chǎn)權(quán)利不同，專利（和其他知識產(chǎn)權(quán)）“不是稀缺的結(jié)果。它們是經(jīng)過深思熟慮的成文法；而且，一般來說，私有財產(chǎn)制度有利于保護稀缺商品，（我們可能會隨意地說）傾向于引導我們‘最大限度地利用它們’，專利和版權(quán)使得創(chuàng)造稀缺性的產(chǎn)品成為可能，否則這些稀缺性就無法維持。雖然我們可能期望有關(guān)私有財產(chǎn)的公共行為通常是針對防止價格上漲的，但在這些情況下，立法的目標是通過創(chuàng)造稀缺性來授予提高價格的權(quán)力”。

　　數(shù)據(jù)信息具有取得和使用上的非排他性和非競爭性。在技術(shù)層面上數(shù)據(jù)是無限可用的，一部分人對數(shù)據(jù)的使用并不影響其他人的使用，即數(shù)據(jù)可以被多個主體同時使用而不會被耗盡，能夠持續(xù)產(chǎn)生、無限積累。同時，信息技術(shù)的進步和通信網(wǎng)絡的普及大幅降低了數(shù)據(jù)復制傳輸?shù)某杀?，使得?shù)據(jù)易于傳播和廣泛共享，從而進一步強化了數(shù)據(jù)的非競爭性。非競爭性是數(shù)據(jù)區(qū)別于勞動、資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的最顯著經(jīng)濟特征。商業(yè)數(shù)據(jù)的非排他性和非競爭性，使其與知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整基礎(chǔ)具有天然的內(nèi)在聯(lián)系，在其需要保護即需要法律為其創(chuàng)造稀缺性之時，將其納入既定的法律體系框架內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)范疇，符合對新法益進行法律調(diào)整的內(nèi)在規(guī)律，更為順理成章和自然而然，也更便于直接利用既有的知識產(chǎn)權(quán)制度環(huán)境和基礎(chǔ)。而且，無論是構(gòu)成商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)，還是其他數(shù)據(jù)，對于非創(chuàng)造性數(shù)據(jù)而言，投資論或者勞動論自然能夠證成其保護正當性，這又恰是主要將其納入反不正當競爭法范圍的正當性緣由所在。因此，數(shù)據(jù)保護與知識產(chǎn)權(quán)及其中的反不正當競爭法具有天然的共同基因譜系。

　　我國司法實踐將包括反不正當競爭在內(nèi)的數(shù)據(jù)保護，作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一部分。如審理數(shù)據(jù)案件的重鎮(zhèn)浙江省高級人民法院和北京市高級人民法院在調(diào)研報告中指出，全國范圍內(nèi)涉數(shù)據(jù)權(quán)益知識產(chǎn)權(quán)民事案件主要為不正當競爭糾紛和著作權(quán)侵權(quán)糾紛，浙江法院受理的相關(guān)案件案由均為不正當競爭糾紛。當前進入訴訟的涉數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，主要表現(xiàn)為著作權(quán)、商業(yè)秘密及其他不正當競爭糾紛。顯然，我國的數(shù)據(jù)保護實踐與上述信息財產(chǎn)屬性的應然路徑選擇相一致。而且，司法給予保護的基本理據(jù)是，“因合法原因而持有數(shù)據(jù)的經(jīng)營者，其在數(shù)據(jù)獲得、整理與存儲等工作中付出努力，其維持數(shù)據(jù)要素歸屬現(xiàn)狀的要求具有天然的正當性。司法對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的有力保障，推動了數(shù)字產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，對數(shù)字經(jīng)濟的巨大正向效應自不待言?！边@既是基于“額頭汗水”的勞動論或者“自然”權(quán)利論，又考量了激勵產(chǎn)業(yè)發(fā)展的功利論或者效用論。

　　03、將數(shù)據(jù)納入反不正當競爭保護的正當性證成

　　當前數(shù)據(jù)保護之所以主要被納入反不正當競爭法的范圍，顯然不是刻意人為的、隨機的和偶然的產(chǎn)物，而有其深層次的契合機制。

　?。ㄒ唬┥疃绕鹾戏床徽敻偁幏ǖ慕M織觀念和方法

　　廣而言之，反不正當競爭法（至少其重要部分）屬于知識產(chǎn)權(quán)法家族的一份子。知識產(chǎn)權(quán)法則是由一些基礎(chǔ)性觀念和方法組織起來，形成其獨特的基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)。雖然近現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法曾經(jīng)發(fā)生過由創(chuàng)造性到對象的轉(zhuǎn)變，但并不是簡單地否定知識產(chǎn)權(quán)中的創(chuàng)造性，而部分是因為創(chuàng)造性已成為理所當然的共識性觀念基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的最為核心的概念仍是智力勞動和創(chuàng)造性，即知識產(chǎn)權(quán)是智力勞動的產(chǎn)物和體現(xiàn)，并以創(chuàng)造性為要件。當然，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，各類知識產(chǎn)權(quán)的保護基礎(chǔ)又不盡相同。專利、著作權(quán)等保護是以創(chuàng)造性為基礎(chǔ)，而商標等商業(yè)標識保護是以識別性為基礎(chǔ)?？傮w上看，這些保護都不是以額頭汗水為基礎(chǔ)。

　　“額頭汗水”的說法源于美國版權(quán)判例和學說，但后來與事實材料性質(zhì)的數(shù)據(jù)保護相關(guān)聯(lián)。美國1909年版權(quán)法對于獨創(chuàng)性的規(guī)定含糊不清，有些法院為保護事實性匯編作品，發(fā)展出一套被稱為“額頭汗水”或者“勤勞收集”的新理論，即版權(quán)是對于匯編事實這一艱辛勞動的回報。這一學說的經(jīng)典描述見諸珠寶循環(huán)出版社公司案，即“一部耗費精力完成的書，其版權(quán)并非完全基于作者收集的數(shù)據(jù)是否屬于公有領(lǐng)域或這些素材在思想、語言上體現(xiàn)出文字技巧或‘獨創(chuàng)性’，抑或是勤勞收集。當有人走街串巷收集了該地區(qū)每一位住戶姓名、職業(yè)、住址的時候，他便成為了作者”。這是將版權(quán)保護基于事實本身。這種學說因為背離了版權(quán)保護獨創(chuàng)性表達的基本原則而被最高法院費斯特案判決糾正。但是，反不正當競爭法恰恰不受獨創(chuàng)性的限制，相反卻是基于“額頭汗水說”保護特定的商業(yè)成果。所謂的“額頭汗水”，無非是付出勞動及其他努力，其成果在一定條件下受反不正當競爭法保護。這是反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的差異所在。

　　反不正當競爭法派生于經(jīng)營自由，源于對經(jīng)營自由關(guān)系的維護，但經(jīng)營自由只是通過勞動和貢獻獲得成果的自由，不包括不正當奪取競爭者成果的自由。該原則尤其成為反不正當競爭法保護商業(yè)成果和制止不正當競爭的正當性依據(jù)。比如，美國最高法院INS案多數(shù)意見判決指出，對于原告通過整合和付出勞動、技術(shù)和金錢而獲取并可以出售的新聞材料，被告將其作為自己的東西加以利用并銷售，是在不播種而收獲，且將其發(fā)送給與原告的成員有競爭的報紙，是收獲他人播種的成果。該案判決援引“不播種而收獲”（toreapwhereithasnotsown）（reapingwithoutsowing），依據(jù)侵權(quán)法的侵占（misappropriation）原則，保護不受版權(quán)保護的新聞報道信息，首開美國反不正當競爭法之先河。歐陸國家的許多法院采取同樣的態(tài)度。德國法院曾有“用別人的牛耕田”（ploughingwithsomeoneelse’scalf）的說法。法國法院對于“寄生競爭”（parasticcompetition）給予寬泛的保護，這種態(tài)度的信仰基礎(chǔ)就是“從他人投資中獲得競爭優(yōu)勢是不正當?shù)摹?。其他有些國家也是基于不正當競爭制止“逼真模仿”（slavishimitation）或者侵占行為（misappropriation）。我國當前反不正當競爭法理論和不正當競爭案件裁判經(jīng)常援用不勞而獲、搭便車、食人而肥等理由認定不正當競爭行為，也具有異曲同工的意蘊。這些都是保護“額頭汗水”的寫照。

　　反不正當競爭法以額頭汗水作為保護特定法益的基礎(chǔ)，并以此與以創(chuàng)造為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)專門法互補。對于因不符合創(chuàng)造的要件而無法納入知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的法益，又有保護的必要性時，由反不正當競爭法提供補充保護。正是以額頭汗水的保護，反不正當競爭法在一些領(lǐng)域彌補了基于創(chuàng)造的專門知識產(chǎn)權(quán)保護的不足。數(shù)據(jù)保護是基于對額頭汗水而不是獨創(chuàng)性的認可，人財物的付出經(jīng)常被司法裁判作為可保護性的基礎(chǔ)。由此，數(shù)據(jù)權(quán)益保護恰與反不正當競爭法有天然的契合性。

　　大數(shù)據(jù)之下的數(shù)據(jù)及其法律保護不是突然產(chǎn)生和從天而降的，而是有其前身和演化過程的。例如，20世紀90年代，世界數(shù)據(jù)庫市場迅速擴大，數(shù)據(jù)服務已成為信息產(chǎn)業(yè)的第六大產(chǎn)業(yè)，數(shù)據(jù)服務商每年的收入已超過1000億美元。為競爭新型數(shù)據(jù)市場的利益，歐美國家開始了對于新興數(shù)據(jù)權(quán)益保護的討論和競爭。當時的歐共體出于參與迅速擴大的世界數(shù)據(jù)市場的需要，于1996年通過《歐洲共同體關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》（簡稱“數(shù)據(jù)庫指令”），旨在減少歐洲各國在法律保護方面的不確定與不協(xié)調(diào)，以促進對數(shù)據(jù)庫的投資。該指令為數(shù)據(jù)庫提供了高級別的保護，如，“對內(nèi)容的選取或者編排的形式受版權(quán)保護，數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容受特殊（suigeneris）保護”（Marlin-Bennett2004，114.）。其保護體現(xiàn)了數(shù)據(jù)中知識產(chǎn)權(quán)保護的“額頭汗水原則”或者“辛勞原則”（sweatofthebrow），但是，該指令確立的數(shù)據(jù)庫制度很特殊，即超越了嚴格的版權(quán)原則，為數(shù)據(jù)庫的“基礎(chǔ)的不受版權(quán)保護”罩上一層保護；它為數(shù)據(jù)庫所有者提供15年的“對抗競爭對手以不同形式重新排列數(shù)據(jù)的‘不公平提取’”（goldstein）。該指令“從根本上背離了早期的知識產(chǎn)權(quán)制度，對公共領(lǐng)域、開放科學、國家創(chuàng)新體系帶來新的困難和挑戰(zhàn)”。該指令的批評者認為，它縮小了信息共享空間，忽視無法制衡數(shù)據(jù)庫所有者擴大權(quán)利的合理使用條款，還包含著無限擴展特殊保護的可能性（Marlin-Bennett2004，114.）。歐共體指令實際上“所廢除的公共領(lǐng)域概念，起初在歷史上需證成對無形創(chuàng)作的臨時專有權(quán)利授予”（Reichman2002，466.）當然，這些都是從創(chuàng)造性的角度進行的批評，而指令的保護基礎(chǔ)卻是額頭汗水。而且，歐盟數(shù)據(jù)庫指令的實際效果未必明顯。如各成員國的司法實踐并未對指令的落實形成一致意見。歐盟數(shù)據(jù)庫指令被關(guān)切的潛在負面效應，如數(shù)據(jù)閉鎖（datalock-up）或者相關(guān)的反競爭狀態(tài)等，可能因為歐盟法院對其適用范圍的限縮，迄今尚未發(fā)生。歐盟執(zhí)行委員會2018年對指令的執(zhí)行成效進行的最新一輪的實證分析和評價認為，沒有證據(jù)顯示指令的特別賦權(quán)對歐盟數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)完全起到了激勵投資的效果，也沒有對各利益相關(guān)者創(chuàng)造出一個具有完整功能的準入（或取用）體系。這也或許說明數(shù)據(jù)賦權(quán)不一定能夠給數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)帶來革命性成效。

　　在美國數(shù)據(jù)權(quán)益保護上，存在著私人回報與公眾獲取信息之間的緊張關(guān)系。例如，1991年美國最高法院費斯特案判決認為，“憲法本身禁止使用版權(quán)來保護在收集數(shù)據(jù)時所付出的汗水”。撰寫判決的奧康納大法官贊成版權(quán)只可以作為回報創(chuàng)造力的作用，盡管“編撰者的大部分勞動成果可能被他人無償使用是令人遺憾的事”，但這種結(jié)果“既非不公平，也非不行。因為版權(quán)要推動的是科學和藝術(shù)進步”。在先匯編者的勞動成果將被他人無償使用，看似不公平，但如布里南大法官所說，“這并不是法定計劃不可預期的副產(chǎn)品”，反而體現(xiàn)了“版權(quán)法的本質(zhì)”以及“憲法的要求”?；谠撛颍鏅?quán)保障作者對其獨創(chuàng)性表達的權(quán)利，同時更鼓勵他人在現(xiàn)有作品所傳達的思想與信息的基礎(chǔ)上自由地進行創(chuàng)作。這種“思想與表達（或者事實與表達）的二分法”，就事實性匯編作品而言，在缺乏獨創(chuàng)性書面表達時，只有匯編者的選擇與安排可受版權(quán)保護，而事實素材可以隨時被復制。這種態(tài)度并非不公或者不幸，相反恰是版權(quán)推動科技、文化進步的手段。判決對版權(quán)創(chuàng)造性的明確要求影響了美國對匯集數(shù)據(jù)的權(quán)益保護，且歐洲人也因美國的不保護而可以不受懲罰地提取美國數(shù)據(jù)。為獲取與歐盟互惠和平衡的數(shù)據(jù)庫保護，美國曾經(jīng)尋求推動在世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定數(shù)據(jù)庫協(xié)定的議程（Samuelson1997，421.），美國感興趣的私營企業(yè)參與者與其歐洲同行密切合作，爭取達成一項擴大數(shù)據(jù)庫保護的強有力的多邊協(xié)定。這些高度保護主義的歐洲路線的擁護者包括紐約證券交易所、美國醫(yī)學會等。但是，各種行動者的反對浪潮攪亂了高度保護主義者的議程。這些組織對于高度保護主義之下的數(shù)據(jù)成本可能飆升感到憂慮。一些學者認為擬議的數(shù)據(jù)庫條約將大幅減少獲取科學數(shù)據(jù)的機會，并“對我們國內(nèi)的研究能力產(chǎn)生有害的長期影響”。數(shù)據(jù)庫條約的反對者游說美國國會、克林頓政府、各駐日內(nèi)瓦代表團及世界知識產(chǎn)權(quán)組織主辦的區(qū)域會議，并以觀察員和游說者的身份非正式參與談判。最終，“美國發(fā)起的（高度保護主義的）數(shù)字議程提案都沒有在談判過程中毫發(fā)無損地出現(xiàn)，甚至……擬議的數(shù)據(jù)庫條約根本沒有出現(xiàn)”?！斑@可以解釋成一種對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)過度膨脹所導致的數(shù)據(jù)瓶頸的抗爭。與其說這是公眾在立場上的一場勝利，不如說是在多邊層面的一輪特定審議中達致成功的止損戰(zhàn)爭（歐盟指令仍然有效）?！边@一結(jié)果反映了費斯特案判決的精神，即“當后來者可以自由地從一個作品中提取和重復使用數(shù)據(jù)以制作另一作品時，版權(quán)的憲法目的得以促進”。

　　但是，由于數(shù)據(jù)服務的巨大市場，人們預期數(shù)據(jù)庫保護擴大的壓力將繼續(xù)存在。美國法院的趨勢以及歐美數(shù)據(jù)庫保護的不同路線的緊張局勢，預示著無論如何都會擴大保護范圍。20世紀90年代中期以來，支持費斯特判決的理念一直受到美國聯(lián)邦上訴法院的抨擊。這些法院的一系列判決反映出對數(shù)據(jù)編撰者投資能否獲得適當回報的司法關(guān)注，促使他們“以嚴重破壞費斯特精神的方式，延伸對低創(chuàng)造性匯編行為的版權(quán)保護”（ReichmanandUhlir2003，374.）。法院已將版權(quán)法保護擴展到涵蓋算法和事實聚合等內(nèi)容，而顛覆了版權(quán)核心的思想與表達二分法，并將新的保護范圍擴大到事實本身（ReichmanandUhlir2003，375.）。而且，歐盟和美國之間的不對稱制度，使得美國國內(nèi)所承受的采取某種形式的數(shù)據(jù)庫保護的壓力也在增加。近年來反對數(shù)據(jù)庫保護的人已經(jīng)向高度保護主義讓步（ReichmanandUhlir2003，388-395.）。也有人不斷警告，立法可能被“特殊利益集團”裹挾，“流于高度保護主義活動，帶來嚴重的意外后果”（Reichman2002，481.）。數(shù)據(jù)的專有產(chǎn)權(quán)勢必存在縮小公共領(lǐng)域權(quán)利的威脅?！叭绻@一空間充斥著一堆產(chǎn)權(quán)，那么……探索發(fā)現(xiàn)之旅將變得更加昂貴……知識庫的擴展速度將會放緩。”（DavidandForay2002,16-17.）但是，美國有關(guān)方面試圖通過尋求國內(nèi)立法、締結(jié)條約及強化保護數(shù)據(jù)的諸種努力，總體上看迄今并無實質(zhì)性成效。

　　大數(shù)據(jù)時代的來臨進一步提升了數(shù)據(jù)的重要性，也引發(fā)了對數(shù)據(jù)保護的關(guān)注，但美歐國家就大數(shù)據(jù)保護進行專門的直接立法還未多見。美國法院裁判了為數(shù)不多的數(shù)據(jù)案件，就案件類型和數(shù)量而言還不如我國的類似裁判。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）準予處理個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)控制人對數(shù)據(jù)進行商業(yè)利用，但仍屬事實控制，并未賦予控制人直接的排他權(quán)或者針對第三人的救濟。這種通過合同等進行的事實控制以及相應的法律保護，被認為已構(gòu)成強有力的保護機制。歐盟更為關(guān)注個人數(shù)據(jù)和數(shù)字市場之類的立法，也更為關(guān)注公共數(shù)據(jù)，對于公司數(shù)據(jù)并未進行專門性賦權(quán)，而散見于多種保護，更多是有限的事實“占有”（adefacto“possession）保護，而不是承認所有權(quán)（ownership）。這些保護涉及數(shù)據(jù)庫權(quán)、商業(yè)秘密、反不正當競爭以及合同保護。歐盟曾經(jīng)討論對機器生成的非個人數(shù)據(jù)和匿名化的數(shù)據(jù)是否賦予生產(chǎn)者權(quán)（dataproducer’sright），涉及如何設(shè)定賦權(quán)條件、數(shù)據(jù)專門賦權(quán)是否打破現(xiàn)有的權(quán)利格局、如何對待復雜的信息情形和眾多參與方利益分配等特殊問題，以及專門賦權(quán)是激勵還是阻礙創(chuàng)新等。而且，歐盟數(shù)據(jù)指令創(chuàng)設(shè)的數(shù)據(jù)權(quán)利被認為是失敗的第一次數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)化，在吸取首次數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)化失敗經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，近年來又試圖通過創(chuàng)設(shè)“數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)”進行二次產(chǎn)權(quán)化的立法嘗試，但受到阻礙。經(jīng)過歐盟學界、產(chǎn)業(yè)界和立法者的長期辯論、論證并達成共識，當前歐盟立法者最終創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)訪問權(quán)以代替數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)，旨在實現(xiàn)“解鎖”數(shù)據(jù)的目標而非創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)以“鎖定”數(shù)據(jù)，實現(xiàn)從“產(chǎn)權(quán)化”到“去產(chǎn)權(quán)化”的轉(zhuǎn)型。日本迅速通過對反不正當競爭法的修訂引入數(shù)據(jù)保護條款，韓國又緊隨其后。

　　由上可知，除構(gòu)成獨創(chuàng)性的因素（如匯編作品中的選擇和編排）外，鑒于數(shù)據(jù)集合或者數(shù)據(jù)產(chǎn)品屬于事實材料，對于其是否應當受到保護以及如何確定保護方式和范圍產(chǎn)生了爭議和有不同做法。在將其納入保護或者擴大保護的情況下，“額頭汗水論”無疑是對其給予保護的立論基礎(chǔ)，并經(jīng)常由此將其納入反不正當競爭法的調(diào)整范圍。此種保護對接和補充了以創(chuàng)造性為基礎(chǔ)的版權(quán)等保護。

　?。ǘ┪覈鴶?shù)據(jù)權(quán)益保護中的“額頭汗水說”

　　在信息財產(chǎn)的保護中，基于額頭汗水的勞動成果保護納入反不正當競爭法，通過制止特定的行為而對特定權(quán)益進行較低程度和較窄范圍的保護；而基于創(chuàng)造性的創(chuàng)新成果的保護適宜賦予知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)。正如霍華德·阿納沃特（HowardAnawalt）所認為的，知識產(chǎn)權(quán)代表了一種特別強有力的社會力量，它們賦予對有價值的加工或表達形式的控制權(quán)，并剝奪其他人使用這些加工或表達形式的能力，除非得到所有者的同意，或者建立某種允許使用的合法使用特權(quán)。非所有者的權(quán)利受到限制，是因為這些權(quán)利在法律上的重要性不如知識產(chǎn)權(quán)所推動的創(chuàng)新的社會利益。就前述目前數(shù)據(jù)市場的實際看，賦予數(shù)據(jù)專有權(quán)性質(zhì)的權(quán)利和控制力還不太必要，也會妨礙數(shù)據(jù)共享和增加交易成本。基于額頭汗水說將數(shù)據(jù)權(quán)益保護納入反不正當競爭法保護，則是更為現(xiàn)實的選擇。

　　我國反不正當競爭裁判中經(jīng)常采用的“搭便車”、“不播種而收獲”（不勞而獲）、“食人而肥”、“用他人的牛耕地”之類的判斷標準，正是基于體現(xiàn)勞動價值的“額頭汗水說”。我國迄今在對數(shù)據(jù)權(quán)益保護的不正當競爭案件的裁判中經(jīng)常是以“額頭汗水說”論證保護的正當性。而且，有些裁判刻意強調(diào)了受保護數(shù)據(jù)集合的非獨創(chuàng)性而保護其投資和勞動。以保護勞動等為保護依據(jù)的判決更是比比皆是。如淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案一審判決指出，網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不同于原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)，其提供的數(shù)據(jù)內(nèi)容雖然同樣源于網(wǎng)絡用戶信息，但經(jīng)過網(wǎng)絡運營者大量的智力勞動成果投入，經(jīng)過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現(xiàn)給消費者的數(shù)據(jù)內(nèi)容，已獨立于網(wǎng)絡用戶信息、原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)之外，是與網(wǎng)絡用戶信息、原始網(wǎng)絡數(shù)據(jù)無直接對應關(guān)系的衍生數(shù)據(jù)。網(wǎng)絡運營者對其開發(fā)的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，應當享有自己獨立的財產(chǎn)性權(quán)益?！吧鈪⒅\”數(shù)據(jù)產(chǎn)品系淘寶公司的勞動成果，其所帶來的權(quán)益，應當歸淘寶公司所享有?！氨本┪⒉ヒ暯缈萍加邢薰九c北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司不正當競爭糾紛案”二審判決特別指出，非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合由較大數(shù)量規(guī)模的單一數(shù)據(jù)組成，非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合的收集控制者對于數(shù)據(jù)集合的收集、儲存、加工、傳輸進行了實質(zhì)性的投資，對于非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合商業(yè)性使用產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，應當享有合法的權(quán)益?！按蟊婞c評案”一審判決指出，大眾點評網(wǎng)上用戶評論信息是漢濤公司付出大量資源所獲取的，且具有很高的經(jīng)濟價值，這些信息是漢濤公司的勞動成果。百度公司未經(jīng)漢濤公司的許可，在其百度地圖和百度知道產(chǎn)品中進行大量使用，這種行為本質(zhì)上屬于“未經(jīng)許可使用他人勞動成果”。相反，有些裁判因?qū)?shù)據(jù)未作出實質(zhì)性貢獻而不予保護。如深圳智某服務有限公司與深圳前海融某有限責任公司不正當競爭糾紛案二審判決認為，對于涉及公共利益的原始、公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理人僅對數(shù)據(jù)附加簡單勞動予以收集，未作出新的實質(zhì)性貢獻的，其對該等數(shù)據(jù)一般不享有單獨權(quán)益。

　　此類基于勞動、投資、貢獻等的說法的“額頭汗水說”，構(gòu)成了數(shù)據(jù)權(quán)益保護的正當性依據(jù)，恰恰契合了反不正當競爭法的保護理念，符合納入反不正當競爭法調(diào)整范圍的底層邏輯。

　　04、數(shù)據(jù)權(quán)益反不正當競爭保護的制度優(yōu)勢

　　在當前構(gòu)建系統(tǒng)的數(shù)據(jù)權(quán)利體系條件不成熟的情況下，通過反不正當競爭法保護數(shù)據(jù)權(quán)益具有明顯的制度優(yōu)勢。突出體現(xiàn)在以下方面：

　?。ㄒ唬┠軌蚪y(tǒng)籌兼顧規(guī)范與發(fā)展的關(guān)系

　　當前數(shù)據(jù)市場、數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)保護還只是初步開展，遠沒有達到成熟的階段，還會不斷地在發(fā)展中出現(xiàn)新情況新問題，需要不斷觀察總結(jié)。當前的數(shù)據(jù)保護恰好兼顧了實踐與規(guī)范的互動，符合“先發(fā)展，后規(guī)范”以及“邊發(fā)展，邊規(guī)范”的規(guī)范發(fā)展理念。當前的數(shù)據(jù)權(quán)益反不正當競爭保護是在發(fā)展中進行針對性規(guī)范，既不是盲動的和一步到位的規(guī)范，又因進行適時的規(guī)范而避免盲目和引導了發(fā)展，能夠較好地實現(xiàn)規(guī)范與發(fā)展的兼顧。

　?。ǘ┠軌蛉诖_權(quán)于保護之中并實現(xiàn)權(quán)益保護法與行為法的有機統(tǒng)一

　　我們慣常認為反不正當競爭法是行為法，即便保護特定的商業(yè)成果，也是以制止不正當競爭行為的方式進行保護，并以此區(qū)別于專有權(quán)保護。但是，反不正當競爭法所保護的法益有具體法益與一般法益之別，二者存在不同的不正當競爭判斷范式，如具體法益保護類不正當競爭的判斷，更接近于權(quán)利保護范式，可以稱為類權(quán)利保護；而一般法益保護類的不正當競爭判斷，在行為法上的特點更為突出。這使得反不正當競爭的法益保護具有二元性。在此種范式下，反不正當競爭法在數(shù)據(jù)權(quán)益保護中實現(xiàn)了權(quán)益法與行為法的統(tǒng)一，屬于融確權(quán)于制止行為之中。如同商業(yè)標志和商業(yè)秘密那樣的具體法益保護，通過反不正當競爭法保護數(shù)據(jù)權(quán)益既可以設(shè)定數(shù)據(jù)權(quán)益保護的具體條件，又可以通過證成侵害行為而確定受保護的商業(yè)數(shù)據(jù)范圍，還可以通過豁免侵權(quán)的方式為數(shù)據(jù)自由流動和共享提供空間。與知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護相比，這種保護能夠保持和體現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)益保護的低強度和窄范圍，可以留足公有領(lǐng)域和自由流動的法律空間。如“脈脈”非法抓取使用微博用戶信息不正當競爭糾紛案，被抓取的是新浪微博累積的用戶的ID頭像、昵稱、好友關(guān)系、標簽、性別等信息，即新浪微博累積的數(shù)據(jù)集合。二審判決認為，經(jīng)過用戶同意收集并進行商業(yè)利用的用戶信息不僅是被上訴人微夢公司作為社交媒體平臺開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，也是其向不同第三方應用提供平臺資源的重要商業(yè)資源，構(gòu)成新浪微博自身的核心競爭優(yōu)勢。第三方應用未經(jīng)新浪微博用戶及新浪微博的同意，不得使用新浪微博的用戶信息。又如淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案涉及的是數(shù)據(jù)產(chǎn)品保護。二審判決認為，不正當競爭的成立以經(jīng)營者存在經(jīng)營上的合法權(quán)益為前提。該合法權(quán)益可以是法定的有名權(quán)益，如企業(yè)字號、商業(yè)秘密等；也可以是不違反法律法規(guī)規(guī)定的無名權(quán)益，只要其可以給經(jīng)營者帶來營業(yè)收入，或者屬于帶來潛在營業(yè)收入的交易機會或競爭優(yōu)勢。淘寶公司“生意參謀”大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的表現(xiàn)形式是對產(chǎn)品購買者開展商業(yè)活動而言具有相當參考意義的趨勢圖、排行榜、占比圖等，具體包括如行業(yè)、產(chǎn)品、屬性、品牌粒度下的熱銷商品榜、熱銷店鋪榜、流量商品榜、流量店鋪榜等流量指數(shù)、交易指數(shù)與搜索人氣的排行數(shù)據(jù)，各類商品關(guān)鍵詞的搜索人氣與點擊率排行數(shù)據(jù)及趨勢圖，各類商品交易數(shù)、流量數(shù)、搜索人氣排行數(shù)據(jù)，各類商品的賣家數(shù)、賣家星級、占比數(shù)；商品人群的性別、年齡、職業(yè)、支付習慣的占比數(shù)等數(shù)據(jù)。上述數(shù)據(jù)分析被作為“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品的主要內(nèi)容進行了商業(yè)銷售，可以為淘寶公司帶來直接經(jīng)營收入，無疑屬于競爭法意義上的財產(chǎn)權(quán)益；同時，基于其大數(shù)據(jù)決策參考的獨特價值，構(gòu)成淘寶公司的競爭優(yōu)勢；其從性質(zhì)上來說應當受到反不正當競爭法的保護。這些典型裁判首先是確定可保護的數(shù)據(jù)權(quán)益，然后再判斷被訴行為是否構(gòu)成不正當侵害，其確權(quán)與保護是統(tǒng)一的。

　　（三）能夠兼顧“歸屬與利用”

　　在當前眾多的數(shù)據(jù)權(quán)益保護案件中，司法在確定數(shù)據(jù)的歸屬和利用上各有側(cè)重，充分體現(xiàn)了保護場景的差別性和多樣性。反不正當競爭法通過對具體情形下的數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品保護，在一定程度上肯定了數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品的歸屬性，具有確權(quán)屬性，有利于發(fā)揮數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)激勵作用。同時，又避免給予像專有權(quán)那樣的絕對性保護，而避免數(shù)據(jù)的物權(quán)化和知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)化，有利于共享和流動。如前引“脈脈”非法抓取使用微博用戶信息不正當競爭糾紛案既確定了新浪微博對平臺數(shù)據(jù)集合的一定范圍的權(quán)利，又明確了利用規(guī)則，兼顧了數(shù)據(jù)的歸屬與利用。

　　（四）能夠整合整體與部分及靜態(tài)與動態(tài)的的權(quán)益架構(gòu)

　　數(shù)據(jù)集合可能內(nèi)含多重構(gòu)成成分，具有整體與部分以及靜態(tài)與動態(tài)的復合性利益結(jié)構(gòu)，反不正當競爭法可以進行針對性調(diào)整。特別是，有些裁判已根據(jù)案件具體情況界定個人數(shù)據(jù)（信息）來源與集合數(shù)據(jù)中涉及的復雜利益關(guān)系，既界定各方之間的權(quán)益，又實事求是地處理了各方之間的利益交織關(guān)系。

　?。ㄎ澹┠軌蛞员Ｗo方式和法律評價的靈活性應對保護需求的多樣性

　　涉數(shù)據(jù)權(quán)益保護的案件情形多種多樣，有些涉及所謂的數(shù)據(jù)污染行為，屬于制止純粹的不正當競爭行為；有些屬于保護特定的數(shù)據(jù)集合和數(shù)據(jù)產(chǎn)品權(quán)益，有些涉及不同情形下的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)集合保護，需要結(jié)合數(shù)據(jù)集合的不同情形決定是否及進行如何強度的保護。反不正當競爭法以其固有的靈活性，適應了數(shù)據(jù)權(quán)益保護情形的多樣性。

　?。┠軌虬l(fā)揮數(shù)據(jù)權(quán)利的“孵化”功能

　　反不正當競爭法可以奉行先做后說等實用主義，能夠較好地適應數(shù)據(jù)權(quán)益保護初級階段的“孵化性”、“探索性”以及實踐展開的漸進性。反不正當競爭法保護的具體法益是以特定的或者可以特定化的客體為對象，其中既有穩(wěn)定性的法益，又有不穩(wěn)定性的“孵化性”法益，后者又使反不正當競爭保護具有獨特的功能和價值，構(gòu)成反不正當競爭保護的一大特色。反不正當競爭法可以作為知識產(chǎn)權(quán)或者其他商業(yè)成果類新權(quán)利的“孵化器”（unfaircompetitionasan“incubator”fornewrights），即在特定的智力成果或者商業(yè)成果將來可能成為權(quán)利之前，在成為法定化或者自成一格的權(quán)利（acodifiedintellectualproperty（orsuigeneris）right）之前，先納入反不正當競爭法進行嘗試性、試驗性或者過渡性的保護，包括用于將現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)擴展到新的保護領(lǐng)域或者保護客體，一旦具備權(quán)利的保護條件或者就納入權(quán)利保護形成共識，即脫離反不正當競爭法的保護軌道而進入權(quán)利保護之中。由此，反不正當競爭保護有時成為一些新權(quán)利自立門戶之前的法理先驅(qū)和暫居之地?！胺趸鳌彪A段的法益保護，通常是新的商業(yè)成果有保護的必要性，即構(gòu)成一種合法的民事利益，但已有制度（如商業(yè)秘密、著作權(quán)等）包容不了，暫時不能或者不宜進行歸類保護，即不能或者不宜歸入既有的法益類型，所以先納入反不正當競爭法進行孵化性或者過渡性保護，待時機成熟時再進行確定新的權(quán)利分類和歸類。因此，“孵化器”功能旨在進行商業(yè)成果的過渡性和試驗性保護。尤其是在特定商業(yè)成果有整體上的保護必要性，但將來的保護方向和歸位還看不清晰、存有爭議和有待觀察之時，可以將反不正當競爭保護作為權(quán)宜之計。既然“孵化性”保護具體法益是在現(xiàn)有權(quán)利和法益之外開辟一個全新的法益類別或者保護空間，就需要打破現(xiàn)有法益的門檻和既有政策。數(shù)據(jù)權(quán)益之所以需要尋求單獨的保護，除其有保護的必要性之外，還因為商業(yè)秘密、著作權(quán)等現(xiàn)有權(quán)利類型已不足以對其進行保護，因而需要另辟蹊徑。。

　　當然，“孵化性”權(quán)益保護具有類似于“類權(quán)利”的保護特性，尤其是經(jīng)常援引保護勞動成果、遏制“搭便車”和不勞而獲等作為正當性依據(jù)。反不正當競爭法具有遏制搭便車、不勞而獲的傳統(tǒng)基因，易于找到“孵化性”保護接口，這是容易將新出現(xiàn)的法益或者勞動成果納入反不正當競爭法保護的內(nèi)在原因所在。數(shù)據(jù)權(quán)益保護已成為反不正當競爭法保護“孵化性”具體法益的一個具體實踐。當前數(shù)據(jù)權(quán)益保護較為復雜，其邊界尚不清晰，理論和實務上均沒有形成完全的共識，但是，實踐中又有保護需求，在無法律特別規(guī)定或者未達成專門性保護共識的情況下，反不正當競爭法承擔起“孵化性”保護職責。這是近年來大數(shù)據(jù)背景下的數(shù)據(jù)權(quán)益率先被納入反不正當競爭法保護的直接原因。隨著實踐的積累，有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)益保護的界限和路徑會越來越清晰，不排除有些情形被納入民事權(quán)利進行保護的可能，成為獨立的數(shù)據(jù)權(quán)利仍可以是將來的愿景。

　　05、規(guī)范和發(fā)展的方向：類型化與兩種基本路徑

　　《民法典》第127條有保護數(shù)據(jù)權(quán)益的導向，但對于數(shù)據(jù)未作民事權(quán)益屬性上的明確定性，也并未限定特定的保護方式。這就為探索如何保護留下足夠的空間。基于目前的保護實際，仍應當主要在反不正當競爭法的框架之內(nèi)總結(jié)和完善商業(yè)數(shù)據(jù)保護制度。

　　（一）構(gòu)建秘密數(shù)據(jù)與公開數(shù)據(jù)的雙重保護架構(gòu)

　　當前尋求保護的數(shù)據(jù)有秘密數(shù)據(jù)與公開數(shù)據(jù)之分，或者說，有些數(shù)據(jù)因保密而具有并維持其價值，有些數(shù)據(jù)則因公開而具有價值，或者公開不影響其價值。兩類數(shù)據(jù)應當在法律保護上各行其道，即分別納入商業(yè)秘密與數(shù)據(jù)權(quán)益的保護軌道。換言之，商業(yè)數(shù)據(jù)有公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)之分，相應地有商業(yè)秘密與公開數(shù)據(jù)兩種保護渠道，就像隱私權(quán)與公開權(quán)的并存那樣。凡符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，無需再刻意放在數(shù)據(jù)權(quán)益的保護之列，而數(shù)據(jù)權(quán)益專指不受商業(yè)秘密保護的數(shù)據(jù)。

　　當前，我國在數(shù)據(jù)保護實踐中對秘密數(shù)據(jù)與公開數(shù)據(jù)經(jīng)常不作區(qū)分，而是籠統(tǒng)地將其歸入數(shù)據(jù)保護，這種做法值得關(guān)注。例如，“谷米訴元光案”涉及爬取原告網(wǎng)絡平臺通過特定裝置或者技術(shù)自行采集并采取保密措施的搜索記錄、出行記錄、地理位置等數(shù)據(jù)信息。“淘寶訴網(wǎng)景生意參謀案”受保護的“生意參謀”軟件數(shù)據(jù)，“淘寶公司”通過明確清晰的協(xié)議條款、管理制度、技術(shù)手段等采取了保密措施，無法通過公開渠道獲取。“京準通案”中，京東公司對“京準通-DMP”數(shù)據(jù)產(chǎn)品采取了技術(shù)措施，僅向京東商城商家開放，屬于非公開數(shù)據(jù)。諸如上述之類的保密性數(shù)據(jù)信息符合商業(yè)秘密保護要件的，可以納入商業(yè)秘密保護。

　?。ǘ?gòu)建保護公開數(shù)據(jù)的“數(shù)據(jù)保護專條”

　　基于前述反不正當競爭法的基因譜系及其制度優(yōu)勢，在該法框架內(nèi)保護數(shù)據(jù)仍是一種最佳的基本法律選擇。當前的數(shù)據(jù)反不正當競爭保護畢竟是依據(jù)我國反不正當競爭法第2條和第12條進行，缺乏對保護要件和行為類型的專門規(guī)定，在數(shù)據(jù)權(quán)益保護需求普遍化和集中化的情況下，應當考慮制定更有確定性和可預見性的專門規(guī)范。在已有較為豐富實踐的背景下，可以考慮總結(jié)實踐經(jīng)驗并完善立法，在新一輪的我國反不正當競爭法的修訂中設(shè)置數(shù)據(jù)權(quán)益保護專條。這是當前完善商業(yè)數(shù)據(jù)制度的可行路徑，在相當長的時期內(nèi)能夠解決商業(yè)數(shù)據(jù)確權(quán)和保護的核心問題。

　　2022年11月22日國家市場監(jiān)督管理總局公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條規(guī)定了“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”，其總體設(shè)想是可行的。首先，該條只涉及公開數(shù)據(jù)保護，非公開數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密保護，這種二分法符合商業(yè)數(shù)據(jù)保護實際。其次，該條兼顧了確權(quán)與行為，比較符合當前和今后一個時期商業(yè)數(shù)據(jù)保護的實際和需求。該條第2款商業(yè)數(shù)據(jù)的界定實際上規(guī)定了保護要件，而第1款規(guī)定的侵害行為類型是確定其保護范圍，第3款規(guī)定了合理使用或者豁免情形。因此，該條既解決了確權(quán)問題，又沒有賦予過強的專有權(quán)，且為數(shù)據(jù)共享和流通的目的設(shè)定豁免條款。

　　當然，“商業(yè)數(shù)據(jù)專條”的具體規(guī)定內(nèi)容仍有加以完善的必要。首先，商業(yè)數(shù)據(jù)的保護條件。關(guān)鍵是是否以采取管理措施或者保護措施（包括協(xié)議約定、單方聲明等）作為保護條件。從交易安全、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)流通的便利性及促進互聯(lián)互通等角度看，要求權(quán)利人對其數(shù)據(jù)集合或者數(shù)據(jù)產(chǎn)品采取權(quán)利宣示的公認管理措施，有其必要性。該管理措施有別于商業(yè)秘密的保密措施、數(shù)據(jù)安全技術(shù)措施等，主要發(fā)揮權(quán)利宣示作用。其次，關(guān)于侵害行為的類型。數(shù)據(jù)侵害行為集中于不正當抓?。ǜ`?。┖褪褂?，目前已具有梳理總結(jié)和類型化司法實踐中認定的數(shù)據(jù)侵害行為的條件，可在認真總結(jié)和甄別的基礎(chǔ)上，提煉入法的數(shù)據(jù)侵害行為類型。該條第1款第（一）項規(guī)定的行為似乎更屬于商業(yè)秘密的范圍，且對不正當獲取行為附加“不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營”的限定條件，應無必要，且增加了不確定性。第1款第（二）項是核心侵害行為，可以界定為，違反協(xié)議約定或者違反、破壞權(quán)利人的保護措施，獲取或者使用權(quán)利人的數(shù)據(jù)，并借此足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者的相關(guān)產(chǎn)品或者服務。第1款第（三）項可以改造為：轉(zhuǎn)讓或者允許他人使用以前列手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并使其足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者的相關(guān)產(chǎn)品或者服務。第1款第（四）項可以改造為兜底條款，即以違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴重損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序的?？傮w上講，數(shù)據(jù)侵害行為應當與侵害商業(yè)秘密行為區(qū)分開來，其范圍不宜過寬，且應當盡量減少不確定性要件，減少執(zhí)行的模糊性、任意性和不確定性。再次，豁免或者合理使用條款的設(shè)計至關(guān)重要，應當留足數(shù)據(jù)共享和公有領(lǐng)域的足夠空間。特別是，當前生成式人工智能迅猛發(fā)展，大模型人工智能訓練需要獲取和使用海量的低成本數(shù)據(jù)，為促進人工智能的發(fā)展，有必要在數(shù)據(jù)獲取和利用上為其留出足夠?qū)捤傻目臻g。

　　06、結(jié)語

　　基于當前的數(shù)據(jù)實踐現(xiàn)實，法學界關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的理論探索需要前瞻性，但現(xiàn)實地構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利系統(tǒng)充其量是一種遠期的愿景，況且能否或者如何構(gòu)建一種權(quán)利系統(tǒng)仍難以定論。即便是構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利，鑒于數(shù)據(jù)類型的復雜性、與個人數(shù)據(jù)等的關(guān)聯(lián)性以及保護需求的多樣性，也不可能畢其功于一法，而仍可能涉及多個法律部門的調(diào)整。在當前和今后一個時期，在知識產(chǎn)權(quán)法框架內(nèi)保護數(shù)據(jù)權(quán)益，構(gòu)建以專有權(quán)（著作權(quán)等）保護為輔、以反不正當競爭保護為主的確權(quán)和保護格局，繼續(xù)使反不正當競爭法作為數(shù)據(jù)確權(quán)與保護的基本路徑和中堅力量，仍是現(xiàn)實的合理選擇。實踐表明，數(shù)據(jù)的反不正當競爭保護契合了數(shù)據(jù)弱權(quán)利和弱排他性的要求，反不正當競爭保護足以滿足數(shù)據(jù)保護的實踐需求。當然，當前的數(shù)據(jù)反不正當競爭保護還只是在沒有專門條款之前的探索性保護。隨著實踐的積累，目前已具有完善制度和在反不正當競爭法修訂中增加數(shù)據(jù)保護專條的條件。數(shù)據(jù)保護專條應當定位于類權(quán)利和弱權(quán)利的商業(yè)數(shù)據(jù)保護，即通過規(guī)定商業(yè)數(shù)據(jù)構(gòu)成要件的方式固化受保護的數(shù)據(jù)；通過侵權(quán)行為的規(guī)定劃定保護范圍和邊界；通過例外和豁免促進數(shù)據(jù)共享和流通。將來確有系統(tǒng)構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利的需要和成熟條件時，當然可以進行民事權(quán)利化的系統(tǒng)構(gòu)建，對此反不正當競爭法不僅不是障礙，反而在過程中擔當了“孵化性”的橋梁。