作?? 者：范靜波? 上海市第三中級人民法院（上海知識產權法院、上海鐵路運輸中級法院）知識產權審判綜合二庭三級高級法官

　　近年來，侵害商業(yè)秘密糾紛案件呈快速增長態(tài)勢。商業(yè)秘密糾紛案件事實查明困難，審判周期普遍較長，是審理難度較大的一類知識產權案件。2019年《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）對有關商業(yè)秘密保護條款作了較大幅度的修改；2020年最高人民法院發(fā)布了《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。本文擬結合立法與相關司法解釋的規(guī)定，探討商業(yè)秘密侵權認定案件的審理思路以及侵權認定中的審查要點。

　　01、侵害商業(yè)秘密案件的審理思路

　　商業(yè)秘密是《中華人民共和國民法典》規(guī)定的重要的知識產權類型；但與專利權、著作權、商標權不同的是，商業(yè)秘密通常不具有清晰的權利外觀，在侵權判定之前首先要確定商業(yè)秘密的具體內容以及相應的權利主體。

　　對于商業(yè)秘密的侵權認定，一般可以采取逐段審理的思路，即采取以下步驟：

　　1. 商業(yè)秘密具體內容的固定；

　　2. 商業(yè)秘密權屬的審查；

　　3. 商業(yè)秘密構成要件的審查；

　　4. 被告是否實施了被訴侵害商業(yè)秘密的行為；

　　5. 被告主張侵權阻卻的理由是否成立。

　　由于商業(yè)秘密構成要件的審查難度較大，尤其在技術秘密案中往往涉及復雜的技術事實查明，這也是導致商業(yè)秘密侵權案件審理周期普遍較長的主要原因。

　　司法實踐中，為提高裁判效率，商業(yè)秘密侵權認定的審理思路可以根據案件具體情況進行調整。例如，在案證據明顯不足以證明被告實施了原告所主張的披露、使用或允許其他人使用相關信息的行為，則無需機械按照逐段審理思路進一步審查商業(yè)秘密的構成要件。

　　02、商業(yè)秘密具體內容的固定

　　在侵害商業(yè)秘密糾紛案中，有關商業(yè)秘密具體內容的固定是案件審理的前提和基礎，也是案件審理中相對復雜的環(huán)節(jié)。

　　在商業(yè)秘密具體內容的固定中，應當注意以下幾個問題：

　　一、強化對原告的釋明工作

　　司法實踐中，我們發(fā)現，原告對于其主張商業(yè)秘密的內容，普遍存在不夠具體明確或者保護范圍過寬的情況。對此，法官應向原告加強釋明工作，合理界定商業(yè)秘密的具體內容，防止不適當地將公有領域內容的信息納入商業(yè)秘密的保護范圍。對于涉及技術秘密的案件，人民法院可以申請技術調查官，當事人可以申請有專門知識的人共同參與技術秘密具體內容的固定。

　　二、鼓勵原告開庭之前固定商業(yè)秘密的具體內容

　　部分案件的原告在起訴時并未明確其主張商業(yè)秘密的具體內容，而被告當庭通常難以對原告所主張的信息是否構成商業(yè)秘密進行答辯及舉證，由此導致嚴重影響庭審質量和裁判效率。對此，法官可以要求原告在庭前會議或開庭之前，以書面的形式固定所主張商業(yè)秘密的具體內容。

　　三、商業(yè)具體內容的固定時間至遲應在一審辯論終結之前

　　如果原告在法庭辯論階段變更商業(yè)秘密的具體內容，則需要重新恢復法庭調查。原告在二審程序增加商業(yè)秘密具體內容的，人民法院可以進行調解；調解不成的，當事人可另行起訴。雙方當事人均同意由二審法院一并審理的，可以一并裁判。

　　四、原告主張商業(yè)秘密的具體內容可以是某一載體中的特定信息，也可以是該載體中全部信息的組合

　　由于公知信息的組合以及公知信息與非公知信息的組合均可能構成商業(yè)秘密，因此，對于原告將某一載體中全部信息的集合作為商業(yè)秘密具體內容的，不能僅以原告主張商業(yè)秘密保護范圍不清楚為由即裁定駁回起訴。至于原告所主張的信息集合是否構成商業(yè)秘密，則是后續(xù)法院審理環(huán)節(jié)中應審查的問題。

　　03、商業(yè)秘密權屬的審查

　　有權提起商業(yè)秘密侵權訴訟的主體，包括商業(yè)秘密權利人和商業(yè)秘密權利被許可人。商業(yè)秘密權利人當然有權提起訴訟，商業(yè)秘密被許可人基于許可類型的不同享有不同的訴權。獨占許可的被許可使用人可以單獨起訴；排他許可的被許可使用人可以和權利人共同起訴，或者在權利人不起訴的情況下自行起訴；普通許可的被許可使用人可以和權利人共同起訴，或者經權利人書面授權單獨起訴。

　　商業(yè)秘密并不存在法定的授權程序，因此，原告對其主張的商業(yè)秘密是否享有權利往往成為案件的爭議焦點。對此，實踐中可以針對不同類型的商業(yè)秘密，確定原告是否系其主張的商業(yè)秘密的權利人。對于技術信息，可以根據研發(fā)記錄、實驗數據等證據進行審查判斷；對于經營信息，可以根據合同、交易記錄等證據進行審查判斷。近年隨著數字技術的發(fā)展，多數在研發(fā)過程中形成的技術信息，以及在商業(yè)活動中形成的經營信息均存儲于公司的特定軟件系統(tǒng)中。原告如在訴訟中可以對此進行舉證證明，則在無相反證據的情形下，可以認定原告就其主張的商業(yè)秘密享有權利。

　　但是，需要注意的是，權利人所主張的商業(yè)秘密并不要求已經直接體現在相應的載體中，權利人可以對載體中的內容進行總結、概括、提煉，以此形成商業(yè)秘密的具體內容。

　　對于商業(yè)秘密的受讓人、被許可人的權屬審查，除需審查有關商業(yè)秘密轉讓合同、許可合同的證據之外，更為重要的是判斷相關轉讓合同或許可合同中所涉及的商業(yè)秘密能否與原告在案件中主張的商業(yè)秘密具體內容相對應。對于轉讓或許可的商業(yè)秘密的內容種類多樣、內容龐大的情形，實踐中很多合同僅概括性地規(guī)定所轉讓或許可的商業(yè)秘密，其是否包含了原告在案件中主張商業(yè)秘密的具體內容，還需要人民法院結合實際交付內容等證據進一步審查。

　　04、商業(yè)秘密構成要件的審查

　　根據《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定，商業(yè)秘密的構成有秘密性、保密性、價值性三個要件。

　　一、秘密性

　　秘密性是指權利人所主張的商業(yè)信息“不為公眾所知悉”。判斷某一信息是否“不為公眾所知悉”，需要同時滿足不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得兩個條件。秘密性要件在審查時應注意的問題：

　　1. 秘密性判斷的時間點為被訴行為發(fā)生時

　　被訴行為發(fā)生后商業(yè)秘密喪失秘密性，并不影響在該案中權利人所主張的信息具有秘密性的認定。被訴行為發(fā)生之前具有秘密性，而被訴行為發(fā)生時已經喪失秘密性的信息，則不能在該案中被認定為商業(yè)秘密。

　　2. 秘密性在屬性上具有相對性

　　一項商業(yè)信息是否具有秘密性，并要求除權利人之外的任何主體均不知曉，只要求不為本領域人普遍知悉即可。

　　3. 商業(yè)信息不具有“秘密性”的類型化判斷

　　立法及司法解釋并未對“普遍知悉”和“容易獲得”的概念進一步定義，對于某一商業(yè)信息不具有秘密性，實踐中可以作下列類型化的判斷：

　?。?）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業(yè)慣例的；

　?。?）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；

　?。?）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；

　　（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；

　　（5）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

　　二、價值性

　　司法實踐中，雖然權利人所主張的信息不滿足價值性要件的案件較少，但仍需對此進行審查。在審查時應當注意的問題：

　　1. 以信息能否帶來競爭優(yōu)勢作為判斷標準

　　無論是可以直接應用于生產經營活動的信息，還是尚不能直接應用的階段性信息，甚至無法應用但可以避免“走彎路”的商業(yè)信息，只要能夠給當事人帶來競爭優(yōu)勢，一般均符合商業(yè)秘密價值性的要求。

　　2. 證據審查的相對弱化

　　價值性的判斷相對比較抽象，在結合一般商業(yè)經驗、司法認知可以作出認定的情況下，無需要求當事人專門對此提交證據。

　　三、保密性

　　保密性即權利人對其所主張的商業(yè)信息是否采取了相應的保密措施。在保密措施的審查上，可以分以下兩個步驟：

　　1. 權利人是否采取了保密措施

　　保密措施可以文本意義上的保密措施和物理意義的上保密措施。文本意義上的保密措施主要有勞動合同中約定的保密條款、專門的保密協(xié)議或保密承諾書、公司規(guī)章制度中有關的保密條款等；物理意義保密措施主要有對特定場所限制訪問或接觸、對特定的計算機設備、軟件系統(tǒng)及其存儲的信息采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施。

　　2. 權利人采取保密措施是否合理

　　合理的保密措施是指正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的保密措施?；谒痉ń忉層嘘P保密措施的規(guī)定，以及加強對商業(yè)秘密權利人保護的司法政策，在合理保密措施的把握標準上可適度從寬。過往司法實踐中對于合理保密措施的判斷普遍采取從嚴把握的標準，例如合同中的保密約定對需要保密的信息約定不明，或者約定保密的信息與權利人主張的商業(yè)秘密不具有直接關聯(lián)的，以及權利人在內部文件、規(guī)章制度中規(guī)定保密義務或采取保密措施，但是保密的內容不明或者與其在訴訟中主張的商業(yè)秘密不具有直接關聯(lián)的，一般均認定為沒有采取相應的保密措施。但在《規(guī)定》發(fā)布后，上述標準應根據案件具體情況作適度調整。

　　05、被訴侵權行為的審查判斷

　　 一、侵權行為類型的固定

　　侵害商業(yè)秘密的行為類型主要有以下幾類：

　　1. 不正當手段獲取商業(yè)秘密；

　　2. 未經許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密；

　　3. 教唆、引誘、幫助侵權；

　　4. 第三人惡意侵權。

　　針對同一被告，其實施的侵權行為可能是上述一項侵權行為，也可能是兩項或兩項以上的侵權行為。

　　二、具體侵權行為的審查

　　1. 不正當手段獲取商業(yè)秘密行為的審查

　　不正當手段包括盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入以及其他不正當手段。

　　在審查時應注意以下幾個問題：

　　（1）以違反誠實信用原則及公認商業(yè)道德的獲取權利人商業(yè)秘密，但該行為未被類型化的，則應認定為其他不正當手段獲取商業(yè)秘密。

　?。?）由于被告獲取權利人商業(yè)秘密的手段通常是隱蔽的，原告通常并無直接證據證明被告實施了不正當獲取商業(yè)秘密的行為，對此可以采用“接觸+實質性相同”的認定規(guī)則。即有證據證明被告接觸了原告的商業(yè)秘密，且被告使用的信息與原告所主張的商業(yè)秘密相同或實質性相同，在被告未舉證證明具有合法來源的情況下，可以推定被告實施了不正當獲取原告商業(yè)秘密的行為。

　　2. 未經許可披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密行為

　　上述行為包括以不正當獲取商業(yè)秘密的主體披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密，以及違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

　　該節(jié)侵權行為的審查，應當注意以下幾個問題：

　　（1）披露商業(yè)秘密包括向特定主體披露和向公眾公開，被披露主體是否使用商業(yè)秘密，不影響披露行為的認定。

　?。?）“使用”商業(yè)秘密包括直接使用權利人的商業(yè)秘密，和實質來源于權利人的商業(yè)秘密，即對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進有關生產經營活動。

　　（3）被訴侵權信息與商業(yè)秘密實質性相同的判斷方式。在判斷方式上，對于技術信息，可以根據案件具體情況綜合運用技術調查官、專家陪審員、技術咨詢專家和技術鑒定等方式。需要強調的是，為節(jié)約當事人的經濟成本和提高司法效率，鑒定方式應在窮盡其他方式仍不能查明技術事實時方可使用。

　?。?）實質性相同判斷的考量因素。實質性相同的判斷可以綜合考量下列要素：被訴侵權信息與商業(yè)秘密的異同程度、所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發(fā)生時是否容易想到被訴侵權信息與商業(yè)秘密的區(qū)別、被訴侵權信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實質性差異、公有領域中與商業(yè)秘密相關信息的情況等。

　　3. 教唆、引誘、幫助侵權

　　教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。

　　該節(jié)侵權行為的審查，應當注意以下幾個問題：

　?。?）教唆、引誘、幫助判斷依據。原告可提交有關被告實施教唆、引誘、幫助侵權行為的直接證據，例如有關的錄音錄像、聊天記錄、郵件等。在無被告實施教唆、引誘、幫助侵權直接證據的情形下，可以根據其他間接證據予以判斷。

　　（2）幫助侵權人主觀狀態(tài)的判斷，即被告是否明知或應知他人存在侵害商業(yè)秘密的行為，仍然實施了幫助行為。

　　4. 第三人侵權

　　第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。該節(jié)侵權行為重點審查第三人的主觀狀態(tài)。

　　對于第三人是否明知或者應知在判斷上應當相對客觀化，可以根據案件情況綜合考量下列因素：第三人是否為本領域人員、第三人與直接實施不正當手段獲取商業(yè)秘密主體間的關系及往來情況、第三人是否盡到了合理的注意義務等。

　　06、不侵權抗辯的審查判斷

　　一、自行開發(fā)研制

　　通過自行開發(fā)研制獲得被訴侵權信息的不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。

　　審查要點：

　　1. 被告提交的研發(fā)記錄應與被訴侵權信息的內容相同或實質性相同。

　　2. 被告自行開發(fā)研制信息的完成時間如早于原告商業(yè)秘密的形成時間，則通?？烧J定自行開發(fā)研制抗辯成立。

　　二、反向工程

　　通過反向工程獲得被訴侵權信息的不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。

　　審查要點：

　　1. 反向工程的手段包括對產品進行拆卸、測繪、分析等，被告應提交有關拆卸過程、測繪數據、分析報告等證據證明反向過程的具體實施手段。

　　2. 反向工程針對的產品應為從公開渠道獲得的產品，以不正當手段獲取權利人未公開銷售的產品進行拆卸、測繪、分析，不屬于合法的反向工程。

　　3. 被告以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，反向工程抗辯不能成立。

　　三、信賴抗辯

　　客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，不屬于侵害客戶信息的商業(yè)秘密行為。

　　審查要點：

　　1. 被告是否具有較高的專業(yè)能力。對于律師、醫(yī)生等高度依賴個人專業(yè)能力的職業(yè)，客戶往往基于專利能力的信賴而選擇交易，此種情形被告不構成侵害客戶信息商業(yè)秘密。

　　2. 并非具有較高職業(yè)能力的被告主張客戶主動與其交易，經審查確無引誘客戶情形的，可以認定為信賴抗辯成立。

　　3. 對于被告主張客戶主動交易抗辯的，應進行實質審查。僅由客戶出具情況說明、承諾書等，但未出庭作證或無其他證據予以佐證的，不能認定被告的抗辯成立。

　　結語

　　商業(yè)秘密侵權認定是商業(yè)秘密糾紛案件審理的核心環(huán)節(jié)，也是確定被告是否承擔法律責任的基礎。對于裁判者而言，確定科學的審理思路，準確把握審查要點，可以從紛繁復雜的一般事實和技術事實中梳理出案件的脈絡，從而大幅提高審判效率，并確保裁判結果的準確，實現加強商業(yè)司法保護的政策目標。

　　作者介紹

　　范靜波，現任上海市第三中級人民法院（上海知識產權法院、上海鐵路運輸中級法院）知識產權綜合審判二庭三級高級法官。獲評上海法院審判業(yè)務骨干、上海青年法學法律人才庫人員、上海市市機關優(yōu)秀共產黨員、上海法院調研先進個人等。長期從事知識產權審判工作，審結各類知識產權案件兩千余件，主審的二十余起案件分別入選最高法院公報案例、中國法院年度十大知識產權案件、中國法院年度五十件知識產權典型案件、上海法院參考性案例，上海法院精品案例等。執(zhí)筆最高人民法院、上海市高級人民法院多項課題，出版著作一部，發(fā)表各類調研文章六十余篇。

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