作者：周樨平 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與社會發(fā)展學(xué)院教授

　　關(guān)鍵詞廣告是目前應(yīng)用極為廣泛的一種推廣模式。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)將他人的商標(biāo)選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”的現(xiàn)象，極易引起商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛。使用他人商標(biāo)做關(guān)鍵詞可以分為 “顯性使用”和“隱性使用”兩種，前一種不僅將他人商標(biāo)用于后臺設(shè)置，而且在搜索結(jié)果鏈接標(biāo)題、網(wǎng)頁描述以及網(wǎng)頁內(nèi)容中出現(xiàn)，這種“顯性使用”極易引發(fā)消費(fèi)者混淆，商標(biāo)侵權(quán)爭議不大；而僅將他人商標(biāo)用于后臺設(shè)置，未在前臺展示該商標(biāo)，這種“隱性使用”的合法性卻存在很大爭議。隱性使用僅在搜索引擎的后臺系統(tǒng)進(jìn)行操作，商標(biāo)并未發(fā)揮識別功能，一般不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，[1]爭議主要在于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。近年來地方法院的司法判決逐漸向 “隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭“的結(jié)論靠攏，但隨著最高法院“海亮案”再審判決的出臺，又陷入認(rèn)識上的混亂。本文從比較司法判決中的裁判觀點(diǎn)入手，分析隱性使用行為的正當(dāng)性，以期為相關(guān)案件的裁判提供參考。

　　一、最高法院關(guān)于“隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭”的裁判觀點(diǎn)

　　在“海亮”案[2]中，最高法院認(rèn)為，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條判定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為是否具有不正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下具體商業(yè)模式的性質(zhì)和特點(diǎn)，判斷行為人的主觀狀態(tài)，并綜合考量該行為對經(jīng)營者利益、消費(fèi)者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益等方面造成的影響，以是否違背了誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)，依法作出判定。認(rèn)定隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競爭，主要基于以下理由：

　　1.商標(biāo)的知名度和影響力是企業(yè)經(jīng)過長期使用、廣泛宣傳所積累的市場成果和商譽(yù)，應(yīng)受法律保護(hù)，在競價排名過程中應(yīng)當(dāng)對他人商標(biāo)予以避讓。本案中榮懷方未予避讓反而將其設(shè)置為關(guān)鍵詞，主觀上具有攀附“海亮”商譽(yù)的故意。

　　2.隱性使用行為是利用他人商標(biāo)在消費(fèi)者心目中的知名度和影響力，將原屬于他人的流量吸引至自身網(wǎng)站，提高自身網(wǎng)站的曝光率，從而獲取競爭優(yōu)勢，造成了對方競爭利益的損害。

　　3. 隱性使用的行為對網(wǎng)絡(luò)用戶造成了信息干擾，增加了搜索成本，同時亦妨礙了搜索引擎基本功能的正常發(fā)揮。滿足消費(fèi)者獲取信息的需求不應(yīng)以損害市場主體的合法權(quán)益以及破壞公平競爭秩序為代價，否則將會對消費(fèi)者權(quán)益造成更大程度的損害。

　　4.隱性使用行為并非通過誠信經(jīng)營，努力提升自身品牌的質(zhì)量或口碑而獲取競爭優(yōu)勢，如果對此行為不加以規(guī)制，必然會挫傷其他市場主體誠信經(jīng)營的積極性，對市場主體在競價排名過程中應(yīng)采取何種競爭方式和手段產(chǎn)生不良的導(dǎo)向，不利于營造公平競爭的市場環(huán)境。

　　二、下級法院認(rèn)為“隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭”的裁判觀點(diǎn)

　　在最高法院“海亮案”判決之前，浙江省高級人民法院[3]、江蘇省高級人民法院[4]和上海市浦東新區(qū)人民法院[5]曾對關(guān)鍵詞“隱性使用”作出過認(rèn)定不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判決，綜合起來其裁判觀點(diǎn)如下：

　　1.隱性使用他人商標(biāo)的目的是增加點(diǎn)擊量，為其帶來潛在的交易機(jī)會，但商業(yè)機(jī)會（交易機(jī)會）并非法定權(quán)利，該種利益究竟能否得到保護(hù)，關(guān)鍵要看被訴行為是否具有不正當(dāng)性。

　　2.隱性使用者雖然通過競價排名使自身網(wǎng)站置于易為用戶關(guān)注到的靠前位置，但商標(biāo)權(quán)人一方的信息仍然會出現(xiàn)在搜索結(jié)果的最上方，并未妨礙其信息的展示，也沒有實(shí)質(zhì)性地影響其吸引消費(fèi)者以及維持品牌忠誠度，因此未對原告的合法權(quán)益造成損害。

　　3.隨著搜索引擎行業(yè)的發(fā)展及其盈利模式的成熟，搜索網(wǎng)站的競價排名現(xiàn)象已越來越為一般的網(wǎng)絡(luò)用戶所知曉，用戶即便搜索到了未涉及關(guān)鍵詞的推廣內(nèi)容，也不會因此就產(chǎn)生混淆，而是會根據(jù)兩者分別提供的信息和服務(wù)，進(jìn)行理性的比較和選擇。允許選用他人商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞，反而能夠幫助消費(fèi)者獲得更多的信息和選擇的機(jī)會，降低其搜索成本。

　　4.關(guān)鍵詞隱性使用未擾亂正常的市場秩序，也未破壞市場主體的辨識度，沒有擾亂正常的市場秩序。

　　三、關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為辨析

　　可以看出，無論是最高法院還是下級法院，在利用《反不正當(dāng)競爭法》第2條認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時，都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和公共利益（市場秩序）進(jìn)行綜合考量，也即三元疊加法益的衡量。但他們在分析三種利益是否受到損害時產(chǎn)生了完全相反的認(rèn)識，本文也采用三元疊加法益衡量的方法對關(guān)鍵詞隱性使用行為的正當(dāng)性進(jìn)行分析。

　?。ㄒ唬╆P(guān)鍵詞隱性使用是否侵害商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益

　　最高法院在“海亮”案中提出了在競價排名過程中應(yīng)當(dāng)對他人商標(biāo)予以避讓的觀點(diǎn)，認(rèn)為用他人商標(biāo)做關(guān)鍵詞會造成對方的流量損失，損害其競爭利益，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。競價排名中將他人商標(biāo)隱性使用獲取的只是“交易機(jī)會”，這種交易機(jī)會并不具有權(quán)利屬性，也不存在該機(jī)會本屬于誰的問題。交易機(jī)會本質(zhì)上是消費(fèi)者選擇商品的機(jī)會，在消費(fèi)者擁有充分選擇權(quán)的情況下，到底誰會獲得交易機(jī)會，關(guān)鍵還在于商品的質(zhì)量、價格、服務(wù)誰能夠勝出。

　　對商標(biāo)權(quán)人而言，只要其商品能夠正常展示，其鏈接信息沒有被遮蔽，消費(fèi)者沒有被誤導(dǎo)，其仍然可以憑借自己的商品優(yōu)勢獲得該交易機(jī)會，并不存在合法權(quán)益受到損害的問題。由商標(biāo)帶來的流量并不必然歸屬于商標(biāo)權(quán)人，比如一家商店因其商品的特色吸引了大量顧客前來，如果其他人在旁邊開了相同的店鋪，顧客的分流確實(shí)能吸走“流量”，但不能認(rèn)為這些顧客都是他的，也不能禁止其他人在旁邊開店，盡管隨著商家的增多必然導(dǎo)致競爭激烈，也可能使他的營業(yè)額減少，但這也是正當(dāng)?shù)母偁?。正如德國最高法院在Beta Layout案中指出的，商標(biāo)權(quán)人沒有受法律保護(hù)的權(quán)利來保留其客戶群。[6]

　　在關(guān)鍵詞推廣中如果消費(fèi)者沒有受到誤導(dǎo)、欺騙，商標(biāo)權(quán)人的交易機(jī)會就沒有被剝奪，也就不存在正當(dāng)利益的損害，因此隱性使用的正當(dāng)性判斷最重要的是消費(fèi)者的選擇權(quán)是否能夠得到保障，這也是各國判斷關(guān)鍵詞廣告合法性的重要標(biāo)準(zhǔn)。美國并不承認(rèn)在不混淆狀態(tài)之下的“搭便車”行為，關(guān)鍵詞商標(biāo)爭議的主要規(guī)則是初始興趣混淆，即消費(fèi)者在看到廣告鏈接的一剎那仍然需要有混淆的存在，盡管隨后進(jìn)入鏈接網(wǎng)站混淆就會消失。

　　美國法院在適用該規(guī)則時認(rèn)為，“原告必須要證明消費(fèi)者最初相信這個鏈接與他們要找的有聯(lián)系而可能去點(diǎn)擊它，導(dǎo)致商標(biāo)擁有者喪失商業(yè)機(jī)會。[7]該規(guī)則的適用范圍限定在沒有清楚標(biāo)示的廣告上，消費(fèi)者看到廣告后是否會在第一時間認(rèn)為與原告有關(guān)系，是否會引發(fā)消費(fèi)者對產(chǎn)品和服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)是案件的關(guān)鍵。[8]歐盟法院在Interflora v. Marks&Spencer案中也認(rèn)為，廣告推送如果僅僅是為消費(fèi)者提供商業(yè)上的替代選擇，沒有提供商標(biāo)產(chǎn)品的復(fù)制品，沒有導(dǎo)致淡化或丑化，沒有對商標(biāo)功能造成不利影響，就不能認(rèn)為是一種侵權(quán)行為。[9]也就是說，僅將他人商標(biāo)用作關(guān)鍵詞在計算機(jī)后臺使用，但在搜索結(jié)果列表中沒有出現(xiàn)該標(biāo)識，且不會誤導(dǎo)消費(fèi)者，應(yīng)認(rèn)為是“僅僅提供了替代選擇”，仍屬正當(dāng)競爭行為。

　　反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的經(jīng)營者權(quán)益是正當(dāng)競爭的權(quán)益，表現(xiàn)在關(guān)鍵詞競爭中就是正常展示其商品，通過自身服務(wù)獲取交易機(jī)會的權(quán)利。隱性使用行為雖然給使用者帶來了交易機(jī)會，但同時也并未剝奪商標(biāo)權(quán)人的交易機(jī)會，因此有學(xué)者認(rèn)為這種行為在很大程度上達(dá)到了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的帕累托效率。[10]美國第十巡回法院曾在1-800Contacts案中，通過觀察谷歌的關(guān)鍵詞服務(wù)數(shù)據(jù)來判斷商標(biāo)權(quán)人的利益是否受到損害，該案被告使用了其競爭對手原告的商標(biāo)做關(guān)鍵詞，搜索結(jié)果顯示被告的網(wǎng)址鏈接，根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，涉案關(guān)鍵詞在８個月內(nèi)給被告帶來了1626次瀏覽的機(jī)會，但搜索者只點(diǎn)擊了25次，法院認(rèn)為如此低的點(diǎn)擊率（大約1.5％）不足以顯示使用關(guān)鍵詞能夠誘惑顧客離開，從而認(rèn)定侵權(quán)并不成立。[11] 該案反映出，隱性使用行為不一定能夠給商標(biāo)權(quán)人帶來實(shí)際的損害。

　?。ǘ╆P(guān)鍵詞隱性使用是否侵害消費(fèi)者利益

　　關(guān)鍵詞隱性使用是在后臺使用他人商標(biāo)，而在搜索結(jié)果頁面并未出現(xiàn)該商標(biāo)標(biāo)識，這種使用是否會對消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤導(dǎo)不能一概而論。如果通過搜索結(jié)果頁面網(wǎng)絡(luò)用戶能夠清楚地辨別該鏈接與所搜索的商標(biāo)沒有關(guān)系，那么這種關(guān)鍵詞推廣對消費(fèi)者而言僅僅是提供了替代選擇；但如果搜索結(jié)果頁面的表達(dá)含糊其詞，網(wǎng)絡(luò)用戶還是需要點(diǎn)擊進(jìn)去之后才能辨別是否所需商品，這種關(guān)鍵詞推廣還是會給消費(fèi)者帶來一定的干擾。最高法院在海亮案中沒有區(qū)分這兩種情況，而是一概認(rèn)為隱性使用會對網(wǎng)絡(luò)用戶造成信息干擾，增加消費(fèi)者搜索成本，是有失偏頗的。

　　當(dāng)搜索結(jié)果頁面能夠清楚地呈現(xiàn)與搜索的商標(biāo)沒有關(guān)系時，對消費(fèi)者而言是增加了選擇商品的機(jī)會，消費(fèi)者可以選擇其本想購買的商品，也可以繼續(xù)瀏覽其他商品看看是否可以獲得更滿意的商品，此種情況下消費(fèi)者利益非但沒有受到損害，反而得到了增進(jìn)。

　　但是當(dāng)搜索結(jié)果頁面的語言表達(dá)含混不清，則會給消費(fèi)者造成一定的困擾，消費(fèi)者需要逐次點(diǎn)擊進(jìn)去查看，而點(diǎn)擊之后所展示的網(wǎng)站頁面如果也未清晰表達(dá)所經(jīng)營的品牌與關(guān)鍵詞商標(biāo)沒有聯(lián)系，則可能使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，從而損害消費(fèi)者的利益。

　　當(dāng)消費(fèi)者搜索某一商標(biāo)時，其搜索的商標(biāo)權(quán)人的自然搜索結(jié)果或廣告搜索結(jié)果出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的顯著識別位置，這樣才不會對其造成信息干擾，影響其選擇。

　?。ㄈ╆P(guān)鍵詞隱性使用是否會損害競爭秩序

　　最高法院認(rèn)為利用他人商標(biāo)做關(guān)鍵詞推廣會影響搜索引擎基本功能的正常發(fā)揮，這一結(jié)論需要深入細(xì)致地分析。關(guān)鍵詞推廣是否會影響搜索引擎基本功能，要看廣告鏈接和自然搜索的鏈接是否能夠明確區(qū)分，商標(biāo)權(quán)人的鏈接能否被網(wǎng)絡(luò)用戶輕松地檢索到。自然搜索結(jié)果是根據(jù)搜索引擎開發(fā)的算法產(chǎn)生的網(wǎng)站鏈接的清單，是與用戶搜索請求最相關(guān)的匹配頁面，跟點(diǎn)擊付費(fèi)沒有任何關(guān)系；而廣告和贊助商結(jié)果是通過允許廣告商投標(biāo)且為關(guān)鍵詞檢索條目的使用付費(fèi)產(chǎn)生的。如果廣告和贊助商結(jié)果與自然搜索結(jié)果沒有明顯區(qū)分，而且付費(fèi)越多的廣告鏈接在搜索結(jié)果中排列越靠前，會使用戶難以找到其所要找的網(wǎng)址，從而影響搜索引擎基本功能的正常發(fā)揮。由此可見，關(guān)鍵詞隱性使用的合法性，很大程度上取決于搜索引擎能否保證商標(biāo)權(quán)人的自然搜索結(jié)果不受干擾，處于易于網(wǎng)絡(luò)用戶識別的顯著位置，與其他廣告鏈接明顯區(qū)分。

　　在商標(biāo)權(quán)人的搜索結(jié)果頁面能夠正常顯示，消費(fèi)者又不會造成混淆誤認(rèn)的情況之下，關(guān)鍵詞隱性使用不僅不會損害競爭秩序，而且有助于營造良好的競爭環(huán)境。美國隱形眼鏡公司1-800 Contacts曾在十多年里通過不斷地訴訟以及與競爭對手達(dá)成和解協(xié)議的方式，禁止競爭對手購買其商標(biāo)作關(guān)鍵詞，聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為其與競爭對手簽署的協(xié)議本質(zhì)上是一種限制競爭協(xié)議，抑制了可以提供較低價格的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告渠道，導(dǎo)致消費(fèi)者想獲取“可比較的信息”變得更加困難，最終可以讓1-800 Contacts維持較高價格來售賣其產(chǎn)品，且剝奪了搜索引擎本來可以賺取的大量收入。[12]可見，關(guān)鍵詞廣告在市場中可以起到促進(jìn)充分競爭的積極作用，有利于消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)不同供應(yīng)商并比較產(chǎn)品和服務(wù)，也是搜索引擎商業(yè)模式的重要組成部分。

　　四、結(jié)論

　　利用他人商標(biāo)做關(guān)鍵詞進(jìn)行隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，審查重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在搜索結(jié)果頁面標(biāo)示是否清楚、是否會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)以及搜索結(jié)果中商標(biāo)權(quán)人的鏈接是否能夠被展示在網(wǎng)絡(luò)用戶易于識別的顯著位置。在這些都不存在問題的情況下，關(guān)鍵詞隱性使用不僅不會損害競爭秩序，還可以促進(jìn)競爭，增加消費(fèi)者福利。我國最高法院在“海亮”案中認(rèn)為在關(guān)鍵詞推廣中應(yīng)對他人商標(biāo)予以避讓的觀點(diǎn)，可能會導(dǎo)致過度保護(hù)，也不一定能促進(jìn)關(guān)鍵詞廣告商業(yè)模式健康發(fā)展。

　　注釋：

　　1.劉潤濤：《關(guān)鍵詞推廣使用他人商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2016年第4期。

　　2.中華人民共和國最高人民法院(2022)最高法民再131號民事判決書。

　　3.浙江省高級人民法院（2020）浙民終 463 號民事判決書。

　　4.江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申2676號民事裁定書。

　　5.上海市浦東新區(qū)人民法院（2020）滬0115民初3814號民事判決書。

　　6.Bundesgerichtschof [BGH] 22 January，2009，Case 1 ZR 30/07 (Ger.) (the "Beta Layout" case).

　　7.Zachary J.Zweihorn,Searching for Confusion：The Initial Interest Confusion Doctrine and Its Misapplication to Search Engine Sponsored Links,91 Cornell L.Rev.1343,1380(2006).

　　8.Playboy Enters.,Inc.V.Netscape Communications Corp.,354F.3d 1020(9th? Cir.2004)

　　9.Interflora? British Unit v. Marks&Spencer plc,24 March 2011(1)Case C-323/09.

　　10.陶乾：《隱性使用競爭者商標(biāo)作為付費(fèi)搜索廣告關(guān)鍵詞的正當(dāng)性分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

　　11.1-800Contacts,Inc.v.Lens.com, Inc.,722F.3d 1229,1224(10th Cir.2013).

　　12.United States of America Federal Trade Commission Office of Administrative Law Judges,Docket No.9372.

（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）