對(duì)談人：

　　宋 健? 江蘇省高級(jí)人民法院原資深法官、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家

　　魏 征? 專利實(shí)務(wù)界資深專家

　　老魏：宋老師，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2020年12月14日發(fā)布了第一批知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，共計(jì)5個(gè)。這表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門也建立了案例指導(dǎo)制度。我注意到，之前最高法院已經(jīng)建立了指導(dǎo)案例制度，想就此聽(tīng)聽(tīng)您的看法。

　　宋?。?/b>我也注意到國(guó)知局最近發(fā)布了指導(dǎo)案例。最高法院早在2010年11月26日就發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]51號(hào)）；2015年5月13日，最高法院又發(fā)布了《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（法〔2015〕130號(hào)）。這兩份規(guī)范性文件的出臺(tái)，標(biāo)志著人民法院案例指導(dǎo)制度日趨完善。截至2021年11月9日，最高法院已陸續(xù)發(fā)布了30批共計(jì)171個(gè)指導(dǎo)性案例。

　　老魏：最高法院發(fā)布涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的指導(dǎo)性案例大致多少件？

　　宋?。?/font>據(jù)統(tǒng)計(jì)，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效指導(dǎo)性案例共30件，其中專利案例7件。為什么提到“有效”呢，因?yàn)樽罡叻ㄔ河?020年12月29日發(fā)出通知，明確指導(dǎo)案例20號(hào)即發(fā)明專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)期案不再參照，故原先的31件知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例減為30件。

　　老魏：我理解，最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，目的在于及時(shí)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正。這是因?yàn)?，我?guó)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的法院分布在全國(guó)各地，由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，各地法院受理的案件數(shù)量多寡不一，審判經(jīng)驗(yàn)也有差異，故為維護(hù)法律適用的統(tǒng)一，案例指導(dǎo)制度就應(yīng)運(yùn)而生。與此同時(shí)，我國(guó)法律亦賦予了行政機(jī)關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法權(quán)，同樣也面臨著統(tǒng)一各個(gè)地方執(zhí)法部門的法律適用問(wèn)題，故國(guó)知局主動(dòng)發(fā)布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，也很有必要。

　　宋?。?/font>這充分反映出我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的“雙軌制”特色。所謂“雙軌制”，是指當(dāng)權(quán)利人遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時(shí)，既可選擇向法院提起訴訟，也可選擇請(qǐng)求知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行查處。前者系尋求司法救濟(jì)，后者為尋求行政救濟(jì)。例如，《專利法》第四次修正第65條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求管理專利工作的部門處理?！边@種制度設(shè)計(jì)，因具有鮮明中國(guó)特色，故稱為“雙軌制”。

　　老魏：我比較關(guān)注的是，在“雙軌制”下，最高法院和國(guó)知局分別發(fā)布的指導(dǎo)案例，是否會(huì)發(fā)生執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一？如果有沖突，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？?

　　宋健：您的意思是不是說(shuō)，兩種指導(dǎo)案例的法律效力孰高孰低？這不能簡(jiǎn)單比較，而需要具體分析。關(guān)于司法系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度，有以下主要規(guī)定：

　　首先是案例標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)規(guī)定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判說(shuō)理充分，法律效果和社會(huì)效果良好，對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。

　　其次是發(fā)布機(jī)構(gòu)。對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，須提交最高法院審判委員會(huì)討論決定，并統(tǒng)一發(fā)布。

　　再次是案例援引。各級(jí)法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判，并應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。

　　老魏：我注意到，最高法院對(duì)指導(dǎo)性案例有完整的制度規(guī)定。比如，最高法院專門成立了案例指導(dǎo)工作辦公室，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂，以及對(duì)全國(guó)法院案例指導(dǎo)工作的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)等工作。此外，最高法院案例指導(dǎo)制度還有一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是除各級(jí)法院可以推薦指導(dǎo)性案例外，人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師等社會(huì)各界人士也可以推薦，這就使得指導(dǎo)性案例的選擇具有廣泛社會(huì)基礎(chǔ)。

　　這里我還想了解的是，指導(dǎo)性案例一經(jīng)發(fā)布，對(duì)類似案件的審理將產(chǎn)生參照適用的效力，是否可以理解為我國(guó)正在逐步建立具有中國(guó)特色的案例法（caselaw）制度？

　　宋?。?/font>您這個(gè)問(wèn)題很好。我理解，最高法院的指導(dǎo)性案例，與普通法系的案例法相比有很大差異，具有中國(guó)特色。首先，我國(guó)是成文法國(guó)家，指導(dǎo)性案例并不是法律淵源，不能作為“裁判依據(jù)”直接引用，只能作為“裁判理由”加以援引；其次，指導(dǎo)性案例雖然不具有法律拘束力，但又具有一定的事實(shí)拘束力，具體表現(xiàn)為：一是案件承辦人員在辦理案件過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例；二是在裁判文書(shū)中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)；三是公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由。

　　據(jù)我觀察，隨著最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例逐步增多，對(duì)于指導(dǎo)性案例的理論研究以及個(gè)案適用，都日益受到重視。但無(wú)論如何，我國(guó)的成文法系傳統(tǒng)不會(huì)從根本上改變，指導(dǎo)性案例較難發(fā)展為普通法系的案例法，其主要作用還只是對(duì)特定法律條文加以具體解釋，以引導(dǎo)法官尋找到恰當(dāng)?shù)闹贫ǚㄒ罁?jù)。

　　老魏：明白。不過(guò)，既然指導(dǎo)性案例對(duì)類似案件的審理具有參照效力，那么，一旦成為指導(dǎo)性案例，是否就是“終身制”了？

　　宋健：這您大可不必?fù)?dān)心。根據(jù)最高法院的規(guī)定，當(dāng)指導(dǎo)性案例具有下列情形之一的，不再具有指導(dǎo)作用：（1）與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的；（2）為新的指導(dǎo)性案例所取代的。由此可見(jiàn)，指導(dǎo)性案例并不是“終身制”的。例如，最高法院在2020年12月29日發(fā)布通知（〔2020〕343號(hào)），明確“經(jīng)最高法院審判委員會(huì)討論決定，9號(hào)、20號(hào)指導(dǎo)性案例不再參照。但該指導(dǎo)性案例的裁判以及參照該指導(dǎo)性案例作出的裁判仍然有效。”

　　老魏：作為業(yè)內(nèi)人士，我特別關(guān)注不再參照的20號(hào)指導(dǎo)性案例，即《深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司訴深圳市坑梓自來(lái)水有限公司、深圳市康泰藍(lán)誰(shuí)處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案》，該案裁判規(guī)則是“在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至專利權(quán)授予前的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也不視為侵害專利權(quán)，但專利權(quán)人可以依法要求臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用?！睂?duì)于該案，一直存在很多爭(zhēng)議。

　　我注意到，20號(hào)指導(dǎo)性案例發(fā)布于2013年11月。但2016年3月21日，最高法院發(fā)布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》（法釋〔2016〕1號(hào)，簡(jiǎn)稱專利法司法解釋二）。第18條第1款規(guī)定：“權(quán)利人依據(jù)專利法第十三條訴請(qǐng)?jiān)诎l(fā)明專利申請(qǐng)公布日至授權(quán)公告日期間實(shí)施該發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)費(fèi)用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定。”第3款規(guī)定：“發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間內(nèi)已由他人制造、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品，且該他人已支付或者書(shū)面承諾支付專利法第十三條規(guī)定的適當(dāng)費(fèi)用的，對(duì)于權(quán)利人關(guān)于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權(quán)的主張，人民法院不予支持”?？梢?jiàn)，上述司法解釋的規(guī)定更加周延，增加了“且該他人已支付或者書(shū)面承諾支付專利法第十三條規(guī)定的適當(dāng)費(fèi)用的”限定條件，避免產(chǎn)生“臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止”的誤讀，所以20號(hào)指導(dǎo)性案例已與新的司法解釋規(guī)定相沖突，不再具有指導(dǎo)作用。

　　宋?。?/font>從第20號(hào)指導(dǎo)性案例所涉規(guī)則變化過(guò)程看，明確規(guī)定指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制還是十分必要的。

　　老魏：那么，您對(duì)國(guó)知局推行的“指導(dǎo)案例”制度有什么建議呢？

　　宋?。?/font>首先，國(guó)知局發(fā)布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例還是很有意義的，對(duì)于統(tǒng)一行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提高辦案水平有幫助。但國(guó)知局也可以考慮借鑒最高法院的做法，在制度設(shè)計(jì)上對(duì)案例指導(dǎo)制度加以進(jìn)一步完善，處理好行政執(zhí)法指導(dǎo)案例與我國(guó)司法制度的銜接。這是因?yàn)?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政處理決定以及行政裁決，最終都需要在行政訴訟中經(jīng)受司法程序的審查，而“雙軌制”執(zhí)法中面臨的一些共同性疑難問(wèn)題，需要協(xié)調(diào)處理好裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免“各自為政”。

　　老魏：國(guó)知局第一批指導(dǎo)案例共公布了5個(gè)案例，其中第4號(hào)指導(dǎo)案例為“河北省邯鄲市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局調(diào)解專利分案申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)糾紛案”，剛好與專利法司法解釋二第18條規(guī)定有關(guān)。

　　宋?。?/font>第4號(hào)指導(dǎo)案例涉及的問(wèn)題是如何確定發(fā)明專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)期的“起點(diǎn)”，而司法解釋對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，看來(lái)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例與司法指導(dǎo)性案例之間可以形成互補(bǔ)關(guān)系。

　　老魏：第4號(hào)指導(dǎo)案例公布的“案件要點(diǎn)”是：“‘臨時(shí)保護(hù)期’為發(fā)明專利申請(qǐng)的公開(kāi)日至授權(quán)日。其中對(duì)于分案申請(qǐng)的公開(kāi)日判斷，以其母案、分案申請(qǐng)中較早的公開(kāi)日為準(zhǔn)。本案中母案申請(qǐng)公開(kāi)日早于分案申請(qǐng)公開(kāi)日，以母案申請(qǐng)公開(kāi)日為公開(kāi)日?！彼卫蠋?，您看這個(gè)問(wèn)題是不是有點(diǎn)繞？

　　宋?。?/font>我覺(jué)得，也不算太繞，只是有點(diǎn)“跳動(dòng)感”。因?yàn)樯姘笇＠且粋€(gè)發(fā)明專利，故涉及到臨時(shí)保護(hù)期及起點(diǎn)確定問(wèn)題，只不過(guò)，該發(fā)明專利來(lái)自于分案申請(qǐng)，而“案件要點(diǎn)”認(rèn)為，確定分案申請(qǐng)的發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)期起點(diǎn)，要在分案申請(qǐng)與母案申請(qǐng)之間“跳躍”，看看兩者的公開(kāi)日孰先孰后，以“較早的公開(kāi)日”為準(zhǔn)。

　　老魏：不過(guò)，從專利法原理上看，第4號(hào)指導(dǎo)案例似乎值得商榷。首先，分案申請(qǐng)（divisional application ）出自于母案（parent application ），從英文原意上看，分案是從母案中“分割”出來(lái)的。但是，一經(jīng)分割出來(lái)，形式上分案申請(qǐng)就具有獨(dú)立的“人格”，因此，正式受理分案申請(qǐng)后，專利局要給分案申請(qǐng)?jiān)俜峙湟粋€(gè)申請(qǐng)?zhí)枺ǖ员Ａ粼暾?qǐng)日），在該申請(qǐng)的生命全周期中，都得使用該申請(qǐng)?zhí)枺甾k理各種手續(xù)，繳納費(fèi)用，特別是實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求費(fèi)，都是以“申請(qǐng)?zhí)枴眮?lái)區(qū)分的。

　　其次，《專利法》第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。”該規(guī)定中的“發(fā)明專利申請(qǐng)”，既包括普通的發(fā)明專利申請(qǐng)，也包括經(jīng)過(guò)分案分出來(lái)的發(fā)明專利申請(qǐng)，具體地，在第4號(hào)指導(dǎo)案例中，特指涉案專利。

　　最后，從根本上看，第4號(hào)指導(dǎo)案例似乎誤解了母案與分案之間的法律關(guān)系，或者說(shuō)，對(duì)這兩種申請(qǐng)的法律性質(zhì)產(chǎn)生了誤解。

　　現(xiàn)行《專利法實(shí)施細(xì)則》第43條規(guī)定，依照本細(xì)則第42條規(guī)定提出的分案申請(qǐng)，可以保留原申請(qǐng)日，享有優(yōu)先權(quán)的，可以保留優(yōu)先權(quán)日，但是不得超出原申請(qǐng)記載的范圍。就是說(shuō)，由于分案出自于母案，分案與母案必然有“血緣”關(guān)系。在滿足“不得超出原申請(qǐng)記載的范圍”的前提下，才有“保留原申請(qǐng)日，享有優(yōu)先權(quán)的，可以保留優(yōu)先權(quán)日”的利益，否則，如果分案時(shí)趁機(jī)增加了原申請(qǐng)中沒(méi)有記載的“新內(nèi)容”，就違背了“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”，就不能再保留原申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日了。

　　可見(jiàn)，盡管存在血緣關(guān)系，但分案申請(qǐng)一經(jīng)確定，就具有自己唯一的申請(qǐng)?zhí)枺瑢?duì)外就呈現(xiàn)出獨(dú)立的“人格”，就各自按照預(yù)設(shè)的程序軌道獨(dú)自向前發(fā)展，即各自有各自的“公開(kāi)日”，后者的公開(kāi)日與前者沒(méi)有關(guān)系。彼此不會(huì)相互守望。如果按照該指導(dǎo)案例要點(diǎn)，認(rèn)為該案中可以母案公開(kāi)日來(lái)代替分案公開(kāi)日，就會(huì)導(dǎo)致邏輯不通。即分案申請(qǐng)還有必要再公開(kāi)一次嗎？

　　宋?。?/font>不過(guò)，該指導(dǎo)案例要點(diǎn)的意思是，以兩者中的“較早的公開(kāi)日”為準(zhǔn)，也并沒(méi)有說(shuō)一定以母案公開(kāi)日為準(zhǔn)呀？

　　老魏：一般來(lái)說(shuō)，母案公開(kāi)日早于分案公開(kāi)日，明確以“較早的公開(kāi)日”為準(zhǔn)，大概率就是以母案公開(kāi)日為準(zhǔn)。

　　宋?。?/font>我理解，第4號(hào)指導(dǎo)案例似乎是從《專利法實(shí)施細(xì)則》第43條關(guān)于“依照本細(xì)則第42條規(guī)定提出的分案申請(qǐng)，可以保留原申請(qǐng)日”中推導(dǎo)出來(lái)的規(guī)則。既然第43條規(guī)定“可以保留原申請(qǐng)日”，那么在確定分案申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)期起點(diǎn)時(shí)，也可以“較早的公開(kāi)日”即母案公開(kāi)日為準(zhǔn)。

　　老魏：這樣理解是不妥當(dāng)?shù)模磥?lái)我還沒(méi)有說(shuō)服您。這樣，我先從一個(gè)簡(jiǎn)化的事實(shí)出發(fā)。假設(shè)一個(gè)普通的發(fā)明專利申請(qǐng)中，包括兩個(gè)發(fā)明A和B，但該申請(qǐng)的權(quán)利要求書(shū)只是請(qǐng)求保護(hù)主題A，當(dāng)申請(qǐng)人錯(cuò)過(guò)專利法細(xì)則規(guī)定的主動(dòng)修改時(shí)機(jī)后，其難以通過(guò)主動(dòng)修改的方式將主題B納入權(quán)利要求書(shū)中，但“上帝關(guān)上了一扇門,必然會(huì)為你打開(kāi)另一扇窗”，此時(shí)，申請(qǐng)人可以通過(guò)分案申請(qǐng)另行主張保護(hù)主題B。這一方面說(shuō)明了分案申請(qǐng)制度的價(jià)值所在，一方面又說(shuō)明，如果沒(méi)有分案申請(qǐng)制度，母案申請(qǐng)中的主題B，就被視為“捐獻(xiàn)給公眾”（dedication to the public）了。例如，最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭在上訴人格瑞德公司、昂霖公司與被上訴人中森公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案[（2021）最高法知民終192號(hào)]中指出：“如果專利權(quán)人在撰寫專利申請(qǐng)文件時(shí)已明確知曉相關(guān)技術(shù)方案，但并未將其納入權(quán)利要求保護(hù)范圍之內(nèi)的，則在侵權(quán)訴訟中不得再適用等同理論將該技術(shù)方案納入保護(hù)范圍?！?/span>

　　因此，母案申請(qǐng)與分案申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)的內(nèi)容（權(quán)利要求書(shū)）通常是不同的。讓我們?cè)倩仡^看《專利法司法解釋二》第18條第2款的規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布時(shí)申請(qǐng)人請(qǐng)求保護(hù)的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明。”這個(gè)規(guī)定表明，是否給予臨時(shí)保護(hù)，要分別依據(jù)涉案的發(fā)明申請(qǐng)公開(kāi)日的“權(quán)利要求”與發(fā)明授權(quán)的權(quán)利要求書(shū)的“保護(hù)范圍”來(lái)確定，“被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明。”

　　顯然，母案申請(qǐng)中公布的權(quán)利要求書(shū)的“保護(hù)范圍”不同于分案申請(qǐng)中公布的權(quán)利要求書(shū)的“保護(hù)范圍”，否則就沒(méi)有必要分案了。此時(shí)，若回溯到母案申請(qǐng)中公布的權(quán)利要求書(shū)的“保護(hù)范圍”，意味著發(fā)明申請(qǐng)的分案申請(qǐng)沒(méi)有必要進(jìn)行“公布”，何來(lái)較早的“公開(kāi)日”？

　　宋?。?/font>那么，現(xiàn)行《專利法實(shí)施細(xì)則》第43條關(guān)于“依照本細(xì)則第42條規(guī)定提出的分案申請(qǐng)，可以保留原申請(qǐng)日”的規(guī)定，究竟有什么意義呢？

　　老魏：“保留原申請(qǐng)日”的意義就在于體現(xiàn)分案申請(qǐng)與母案的“血緣關(guān)系”！這是基本原理，如果不保留原申請(qǐng)日，就完全是一個(gè)跟母案沒(méi)關(guān)系的申請(qǐng)了。換句話說(shuō)，新的分案申請(qǐng)的權(quán)利要求，事實(shí)上是對(duì)說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的內(nèi)容進(jìn)行了重新布局，是一個(gè)新的權(quán)利要求。只要其沒(méi)有超出母案申請(qǐng)的記載范圍，可以認(rèn)定分案與母案之間存在“血緣關(guān)系”，否則就是一個(gè)與母案沒(méi)有關(guān)系的新的申請(qǐng)。

　　宋健：那么，我能否理解，“保留原申請(qǐng)日”只是確定分案與母案的“血緣關(guān)系”，也就是分案保留了“母案”的基因，即申請(qǐng)日仍是母案的申請(qǐng)日，如果母案享有優(yōu)先權(quán)，則可繼承母案的優(yōu)先權(quán)日，這也正是依照《專利法實(shí)施細(xì)則》第42條規(guī)定分案申請(qǐng)可以保留原申請(qǐng)日的原義，但對(duì)此不能擴(kuò)大適用到發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期起點(diǎn)的計(jì)算上。正如您前面所言，如果可以母案公開(kāi)日來(lái)代替分案公開(kāi)日，那么分案公開(kāi)日就沒(méi)有任何獨(dú)立存在的必要性了，而且從專利法關(guān)于分案申請(qǐng)的基本原理及相關(guān)規(guī)定上，也不能推導(dǎo)出保留母案申請(qǐng)日的同時(shí)，也可保留母案公開(kāi)日的結(jié)論。因此，分案申請(qǐng)的公開(kāi)日，仍具有獨(dú)立的法律地位，與母案的公開(kāi)日沒(méi)有法律上的牽連。

　　老魏：對(duì)，正是這個(gè)意思。

　　宋?。?經(jīng)您這么一分析，似乎第4號(hào)指導(dǎo)案例與《專利法司法解釋二》第18條規(guī)定實(shí)質(zhì)上相沖突了？

　　老魏：當(dāng)然沖突與否，我們這里也只是學(xué)術(shù)探討，不能斷下結(jié)論，僅供大家研究參考。也許在司法程序中，無(wú)論是民事訴訟或者行政訴訟，當(dāng)權(quán)利人主張以第4號(hào)指導(dǎo)案例確定發(fā)明專利申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)期的“起點(diǎn)”時(shí)，法院將有機(jī)會(huì)對(duì)此進(jìn)行審查，從而提出司法見(jiàn)解，這才是值得我們關(guān)注與期待的。

　　宋?。?/font>透過(guò)第4號(hào)指導(dǎo)案例可見(jiàn)，在確定執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)方面，行政指導(dǎo)案例與司法指導(dǎo)案例的確需要相互協(xié)調(diào)，最高法院與國(guó)知局應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)協(xié)商機(jī)制，統(tǒng)一法律適用。當(dāng)然，也不排除最高法院最終贊同第4號(hào)指導(dǎo)案例規(guī)則的可能性。

　　老魏：是的，但最高法院也得就贊同理由給出一個(gè)清晰的解釋與說(shuō)明,讓公眾信服。談到這里，回到我們觀察討論案例指導(dǎo)制度的初衷，您關(guān)于最高法院與國(guó)知局應(yīng)當(dāng)建立協(xié)商機(jī)制的觀點(diǎn)很中肯，目前兩家的交流協(xié)作機(jī)制正在逐步開(kāi)展，如法院的技術(shù)調(diào)查官隊(duì)伍建設(shè)就得到了國(guó)知局的大力支持和協(xié)助。因此，對(duì)于最高法院與國(guó)知局在指導(dǎo)案例方面進(jìn)一步加強(qiáng)交流協(xié)商，我們也是樂(lè)見(jiàn)其成。

　　宋?。?/font>非常期待。（完）