作者：?? 陳兵? 南開大學(xué)競爭法研究中心主任，法學(xué)院副院長

　　當(dāng)前，數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵要素。隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)據(jù)資源現(xiàn)實交易的迅速發(fā)展，企業(yè)之間因數(shù)據(jù)收集、處理、利用而引起的法律糾紛不斷涌現(xiàn)，數(shù)據(jù)資源的財產(chǎn)權(quán)利和商業(yè)交易關(guān)系法律保護需求日益迫切。在已有的法律制度框架下，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護模式和路徑亟需進一步交流和研究。有鑒于此，由四川大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)新與競爭法研究中心、天府知識產(chǎn)權(quán)研究院聯(lián)合主辦、知產(chǎn)財經(jīng)協(xié)辦的“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭法律實務(wù)問題”研討會于9月16日在成都召開。南開大學(xué)競爭法研究中心主任、法學(xué)院副院長陳兵圍繞“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭認定規(guī)則的司法實踐”話題進行主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)對其主講內(nèi)容進行了整理，以饗讀者。

陳兵??南開大學(xué)競爭法研究中心主任，法學(xué)院副院長

　　一、提出問題

　?。ㄒ唬r代背景

　　數(shù)據(jù)作為重要的生產(chǎn)要素已經(jīng)成為兵家必爭之地。在數(shù)字化時代，數(shù)據(jù)不再僅僅是信息的收集和儲存，而是一種無可替代的資源，具有巨大的經(jīng)濟戰(zhàn)略價值。

　　2022年12月19日，國務(wù)院正式發(fā)布《數(shù)據(jù)二十條》，標(biāo)志著我國數(shù)據(jù)要素市場化發(fā)展及規(guī)范化治理將進入一個新階段。《數(shù)據(jù)二十條》在數(shù)據(jù)流通和交易、數(shù)據(jù)權(quán)益分配和數(shù)據(jù)治理等方面都提出了相應(yīng)的意見、方案及措施，為推動數(shù)據(jù)要素參與市場化配置提供指南。

　?。ǘ?shù)據(jù)糾紛

　　商業(yè)數(shù)據(jù)作為企業(yè)的關(guān)鍵生產(chǎn)要素，已成為各大企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略資源。實踐中，圍繞數(shù)據(jù)的爬取與反爬取，爬取后數(shù)據(jù)的合理使用，以及OpenAPI開發(fā)合作模式中的授權(quán)使用原則等問題都發(fā)生了不正當(dāng)競爭糾紛。明晰數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的認定規(guī)則在司法實踐中日趨重要。

　　二、規(guī)則豐富

　　第二部分涉及重點規(guī)則的分布，這在我的理解范圍內(nèi)是比較客觀的。目前從數(shù)據(jù)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭的幾個典型案例中可以提煉出相應(yīng)規(guī)則，當(dāng)然不能用一個案子來樹立一個規(guī)則，但其反映出一種傾向，可以和大家分享。

　　（一）限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認合理的正當(dāng)理由

　　對于robots協(xié)議的設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮合理正當(dāng)?shù)睦碛?。如何認定合理正當(dāng)可能還需要進一步細化。早期在1.0時代的信息簡單獲取，到2.0時代人機互動的讀寫，再到3.0時代以用戶為中心，以云、內(nèi)容、算力為基礎(chǔ)的去中心化的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，包括數(shù)字人等，robots協(xié)議也面臨一些調(diào)整。

　　· 奇某公司訴百某公司不正當(dāng)競爭糾紛案

　　一審裁判要旨：“奇某公司的3**搜索引擎屬于通用搜索引擎，而通用搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)機器人進入一個對公眾開放的網(wǎng)站抓取信息通常并不會損害網(wǎng)站的利益，反而有利于其宣傳推廣。”

　　二審裁判要旨：“可以將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會組織其會員起草并簽署的行業(yè)自律公約的相關(guān)約定作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常行為標(biāo)準和公認商業(yè)道德的參考依據(jù)。綜合考量被告給經(jīng)營者利益、消費者利益、競爭秩序帶來的影響后，構(gòu)成違反商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。”

　?。ǘ┡袛嘞拗品撬阉饕孀ト⌒袨榈恼?dāng)性需保護經(jīng)營者自主權(quán)與多元利益的平衡

　　· 字某跳動公司與微某創(chuàng)科公司不正當(dāng)競爭糾紛案

　　裁判要旨：“搜索引擎是給被搜網(wǎng)站帶來流量和利益，而非搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)機器人往往不是給被搜網(wǎng)站帶來流量，反而可能帶走被搜網(wǎng)站的流量。由于非搜索引擎場景應(yīng)用的網(wǎng)絡(luò)機器人區(qū)別于搜索引擎，以及受互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)、互通、共享、開放精神的影響，因而《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》僅可作為搜索引擎服務(wù)行業(yè)的商業(yè)道德，而不能成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的商業(yè)道德?！?br>
　　在不損害消費者利益、公共利益以及競爭秩序的情況下，應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)站經(jīng)營者通過robots協(xié)議對其他網(wǎng)絡(luò)機器人的抓取進行限制，這是網(wǎng)站經(jīng)營者經(jīng)營自主權(quán)的一種體現(xiàn)。

　　數(shù)據(jù)本身還是應(yīng)該有一定區(qū)分，所以此次反法修改加入商業(yè)數(shù)據(jù)條款。實際上公開數(shù)據(jù)不等于公共數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)本身的價值是因為流動而產(chǎn)生。信息跟數(shù)據(jù)的區(qū)別是什么？如果將數(shù)據(jù)作為一種信息來對待，數(shù)據(jù)作為信息的底層，信息從數(shù)據(jù)中提煉出來，這個時候數(shù)據(jù)作為一個狹義資產(chǎn)，其保護條款應(yīng)該是什么？如果用商業(yè)條款來保護數(shù)據(jù)，不如說是用商業(yè)條款來保護數(shù)據(jù)中存在的一種公司信息，這樣就區(qū)分了數(shù)據(jù)和信息。在這種情況下，數(shù)據(jù)以公開的形式存在，其本身也是數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)的一種載體，公開的數(shù)據(jù)公開了什么？如果數(shù)據(jù)公開后要進行賦權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)可能會解決這個問題。這只是一個觀點，也就是數(shù)據(jù)要不要保護，應(yīng)給予什么程度的保護問題。

　　在重慶有一個企業(yè)，利用公開數(shù)據(jù)對另一個企業(yè)進行了評判，后面進行了賠償。它利用公開數(shù)據(jù)制作了一個評價，需要承擔(dān)責(zé)任，為什么在它要承擔(dān)責(zé)任時，利益卻不能享有？這也是一個悖論。在什么情況下，它的正當(dāng)性需要平衡到經(jīng)營者的自主權(quán)和多元利益？都是值得研究的。

　　（三）抓取后數(shù)據(jù)的使用不可超出“必要的限度”

　　· 漢波濤公司與百某公司不正當(dāng)競爭糾紛案

　　裁判要旨：“Robots協(xié)議只涉及搜索引擎抓取網(wǎng)站信息的行為是否符合公認的行業(yè)準則的問題，不能解決搜索引擎抓取網(wǎng)站信息后的使用行為是否合法的問題。”

　　在使用來自搜索引擎抓取的信息時，理想狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)遵循“最少、必要”的原則，即采取網(wǎng)站所在公司損害最小的措施。如果存在明顯損害方式更小的方式而未采取，或者其欲實現(xiàn)的積極效果會嚴重損害網(wǎng)站利益的情況下，則可認定為使用方式已超過必要的限度。

　　（四）OpenAPI開發(fā)合作需遵守三重授權(quán)原則

　　裁判要旨：“新某微博在實施開放平臺戰(zhàn)略中，有條件的向開發(fā)者應(yīng)用提供用戶信息，堅持‘用戶授權(quán)’+‘新浪授權(quán)’+‘用戶授權(quán)’的三重授權(quán)原則，在保護用戶隱私同時維護企業(yè)自身的核心競爭優(yōu)勢。淘某公司違反《開發(fā)者協(xié)議》，未經(jīng)用戶同意且未經(jīng)被微某公司授權(quán)，獲取新某微博用戶的相關(guān)信息并展示，侵害了微某公司的商業(yè)資源，構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?br>
　　但這個案子提到了是否要進行三重授權(quán)。我們在API的開源過程中，需要遵守三重授權(quán)，接下來會不會有所改變？進入web3.0時代，在去中心化平臺的場景下是否會改變？我覺得可能需要在技術(shù)上以及實踐中進一步提出。

　　（五）區(qū)分數(shù)據(jù)抓取行為與使用行為的正當(dāng)性認定標(biāo)準，構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)益動態(tài)賦權(quán)制度，促進數(shù)據(jù)安全合法流動

　　· 天津某數(shù)碼公司訴上海某公司數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案

　　裁判要旨：“數(shù)據(jù)的價值在于流通，通過對原始數(shù)據(jù)的加工創(chuàng)造出的衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品，從而創(chuàng)造數(shù)據(jù)的再生價值，推動社會經(jīng)濟與行業(yè)的整體進步?！?br>
　　整體搬運涉案數(shù)據(jù)并直接用于涉案產(chǎn)品的新聞欄目中的行為，既非實現(xiàn)涉案產(chǎn)品正常運營的必要手段，亦不符合社會公共利益的價值需求，其所實現(xiàn)的效果并不足以彌補被訴行為造成的損失，影響正常的市場競爭秩序和健康公平的行業(yè)生態(tài)，降低消費者福利，超出數(shù)據(jù)利用的合理限度，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　天津法院在審判時考慮到，其抓取量不大，那么抓取行為到底違不違法？我們把數(shù)據(jù)行為分階段，包括數(shù)據(jù)獲取、使用、交易、競爭等，是一系列的行為。數(shù)據(jù)行為的合理性或者數(shù)據(jù)利用的合理限制，如果沒有robots協(xié)議，也沒有約定，抓取數(shù)據(jù)是否就一定違法？天津自貿(mào)法院進行了一個探索，但當(dāng)時并沒有對此做出定論，因為其認為數(shù)據(jù)的價值在于流動。問題在于這并不是經(jīng)營的必要手段。換句話說，如果是必要手段，如果能符合公共利益又將如何？所以留了一個缺口，并不會完全去否定前面的獲取，對獲取行為有一個合法性的認定，或者說會聯(lián)合數(shù)據(jù)應(yīng)用的整體行為去判斷。這里還有很多空間來看待數(shù)據(jù)抓取行為。

　　三、創(chuàng)新抗辯

　　從學(xué)術(shù)引入的角度來看，我希望能對未來有準確的預(yù)判，現(xiàn)在robots協(xié)議還能否適用十年前在web1.0時代的robots協(xié)議，還能否適應(yīng)現(xiàn)在從2.0到3.0過渡階段的數(shù)據(jù)權(quán)益保護問題？其重要性不言而喻。尤其在數(shù)據(jù)二十條發(fā)布之后，從對數(shù)據(jù)資源的持有，到對數(shù)據(jù)的加工使用，以及數(shù)據(jù)產(chǎn)品的經(jīng)營權(quán)都提出了一些新的方向性指導(dǎo)，包括今年兩會國家數(shù)據(jù)局的設(shè)立，可能下一步都會對司法裁判產(chǎn)生一些影響。

　　司法裁判一定要跟國家的大政方針同步同頻。否則，會導(dǎo)致一個接受度的問題；第二是對于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響。個案可能會產(chǎn)生一種風(fēng)向，對投資主體、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等都會產(chǎn)生重大影響。尤其對于新興領(lǐng)域，要穩(wěn)一穩(wěn)、緩一緩。

　　 上述柱狀圖是整個涉網(wǎng)的糾紛案例，不僅僅是涉數(shù)據(jù)。大家可以看到一個大致的走向，2017年互聯(lián)網(wǎng)管理條例實施之后案件數(shù)量突然有一個下降趨勢，到了2021年時開始上升，2022年時又有一個回落，這可能還是與司法判決有關(guān)系。2023年還未統(tǒng)計，可能最近有一些案件會陸續(xù)出來。

　　作為一個經(jīng)營者，它是數(shù)據(jù)的原生企業(yè)還是數(shù)據(jù)增強企業(yè)，所謂的原生企業(yè)是指其生存就是以數(shù)據(jù)為原料。數(shù)據(jù)的增強企業(yè)是說數(shù)據(jù)可以增強它的競爭力，它自己去獲取，或者在沒有較多數(shù)據(jù)的情況下也可以經(jīng)營，只不過經(jīng)營時會比較困難。我們在考慮數(shù)據(jù)權(quán)益時要考慮到它的整個環(huán)節(jié)，要給予必要的成本和可預(yù)期的、充分的填補和合理的回報。希望法院在思維方式、判決結(jié)果方面能夠有所調(diào)整，因為當(dāng)前對反法和知產(chǎn)的保護都已經(jīng)有了明確的區(qū)分。

　　關(guān)于創(chuàng)新抗辯，具體而言要關(guān)注以下兩個問題：

　　（一）數(shù)據(jù)動態(tài)賦權(quán)

　　機器人爬蟲技術(shù)通過全網(wǎng)抓取已成為數(shù)據(jù)企業(yè)獲取生產(chǎn)原料的主要方式。數(shù)據(jù)機器化獲取行為提高數(shù)據(jù)獲得效率、降低數(shù)據(jù)使用成本、增進數(shù)據(jù)流通速率、釋放數(shù)據(jù)價值，具有合理性與合法性。應(yīng)將數(shù)據(jù)獲取行為正當(dāng)性的判斷與數(shù)據(jù)動態(tài)創(chuàng)新所帶來的價值一并考量，而非簡單地以數(shù)據(jù)靜態(tài)賦權(quán)的方式判斷數(shù)據(jù)爬取行為的當(dāng)然違法性。

　?。ǘ?shù)據(jù)利用的合理限度

　　1、實現(xiàn)數(shù)據(jù)安全合法流動所必需的行為及成本的合理分配；

　　2、賦予數(shù)據(jù)企業(yè)在數(shù)據(jù)采集、使用、存儲、流通、交易等各環(huán)節(jié)中所付出的必要成本和可預(yù)期收益的充分填補與合理回報；

　　3、規(guī)范與激勵數(shù)據(jù)企業(yè)合理使用數(shù)據(jù)，多維度、全流程地細化和優(yōu)化數(shù)據(jù)行為正當(dāng)性識別標(biāo)準。

　　最后希望能對數(shù)據(jù)企業(yè)的合理使用進行多維度、全流程的細化和優(yōu)化。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）

查看更多知識產(chǎn)權(quán)精彩內(nèi)容，請瀏覽知產(chǎn)財經(jīng)官網(wǎng)：www.gtkf.cn