作者：陳錦川 全國審判業(yè)務(wù)專家

　　司法實務(wù)中，“接觸加實質(zhì)性相似”規(guī)則被當作一種判定是否侵害著作權(quán)的重要方法或手段被廣泛使用。學(xué)術(shù)界、實務(wù)界對其中的實質(zhì)性相似問題的研討較多，也大體形成了共識，但對接觸要件似乎重視不夠，存在不少需要進一步澄清的問題。比如，有觀點認為，接觸要件通常容易把握，只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開過，就可以依法推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過權(quán)利作品；有觀點認為，接觸標準在多數(shù)情況下已逐漸演化成接觸的可能性標準，甚至直言所謂接觸即“接觸的可能性”。在一起計算機軟件著作權(quán)案件中，法院鑒于原告的文檔創(chuàng)作完成時間早于被訴侵權(quán)文檔的創(chuàng)作完成時間、在被告處任職的張某系原告公司的前員工，即認定被告對涉案文檔有接觸可能性。因此，迫切需要回答接觸在“接觸加實質(zhì)性相似”規(guī)則中起到什么作用、其準確含義是什么。

　　1、“接觸”的意義

　　未經(jīng)著作權(quán)人許可，在法律規(guī)定的著作權(quán)范圍內(nèi)使用了他人的作品，又沒有合法根據(jù)的，即構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵害。可見，使用他人作品是構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的條件之一。而“接觸加實質(zhì)性相似”規(guī)則是判斷被訴侵權(quán)作品是否使用他人作品的重要方法或者手段。被訴侵權(quán)作品與他人作品實質(zhì)性相似意味著被訴侵權(quán)作品可能使用了他人作品的相關(guān)內(nèi)容。但由于存在著創(chuàng)作巧合的可能，故僅僅作品相似尚不能完全確定。此時，如果能確認被訴侵權(quán)人在創(chuàng)作其作品前曾經(jīng)接觸過他人作品，則基于其作品與他人作品相似的事實，即可以推定其作品中的相關(guān)內(nèi)容來自于他人作品。因此，接觸要件的作用在于排除創(chuàng)作巧合，幫助確認與他人作品相似的被訴侵權(quán)作品的相關(guān)內(nèi)容來源于他人作品，并非被訴侵權(quán)人獨立創(chuàng)作?！叭鐭o直接證據(jù)證明被控侵權(quán)人實施了復(fù)制或演繹行為，但權(quán)利人證明了被控侵權(quán)人接觸過其在先作品，以及被控侵權(quán)作品與在先作品之間存在著表達上的實質(zhì)性相似，法院就可以認定被控侵權(quán)人實施了未經(jīng)許可的復(fù)制或演繹行為?！薄?】因此，在“接觸加實質(zhì)性相似”規(guī)則的適用中，與實質(zhì)性相似要件一樣，接觸要件具有獨立的價值，發(fā)揮著不可或缺的作用。

　　2、“接觸”的要求

　　通過接觸加實質(zhì)性相似這一規(guī)則，要達到確認被訴侵權(quán)作品來源于他人作品的目標，除了要求兩部作品相似外，還必須是被訴侵權(quán)人曾經(jīng)接觸過他人作品。因此，接觸要件的內(nèi)在要求是，被訴侵權(quán)人實際接觸，即閱讀過、見過或以復(fù)制、演繹等方式使用過他人的作品，如果被訴侵權(quán)人沒有閱讀過、見過或使用過他人的作品，就不能說明被訴侵權(quán)作品來自于他人作品。最高人民法院于2017年3月6日發(fā)布的指導(dǎo)案例81號歸納的裁判要點指出：判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當從被訴侵權(quán)作品作者是否接觸過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)相似等方面進行。因此，所謂的接觸應(yīng)當是指已經(jīng)接觸過，比如曾經(jīng)閱讀過、見過或使用過他人作品。

　　3、“接觸”的內(nèi)容

　　是否接觸過他人作品是案件事實，需要通過證據(jù)加以證明。就接觸的事實，當事人有時可通過證據(jù)證明被訴侵權(quán)人確實實際接觸過其在先作品，比如被訴侵權(quán)人在現(xiàn)場觀看了其對作品的表演、在美術(shù)館參觀看了他的油畫。但在不少情況下，當事人難以持有被訴侵權(quán)人接觸過其作品的證據(jù)，要求其舉證證明被訴侵權(quán)人接觸過其作品是難以完成的任務(wù)?；诿袷略V訟高度蓋然性的證明標準，對于接觸的事實，只要當事人能夠證明被訴侵權(quán)人有“接觸的合理可能性”，即完成其證明責(zé)任，可以證明被訴侵權(quán)人接觸過其作品。因此，所謂“接觸”，既指實際閱讀等，也包括依社會通常情況，被訴侵權(quán)人有“合理的機會”或“合理的可能性”閱讀過或者聽聞、使用過他人的作品。把“接觸”僅僅定義為“接觸的可能性”是不夠準確不夠全面的。

　　4、“接觸的可能性”的理解

　　只有被訴侵權(quán)人接觸過他人的作品，才能確定被訴侵權(quán)人創(chuàng)作的作品來源于他人作品，排除被訴侵權(quán)作品中與他人作品相似部分系“創(chuàng)作巧合”的可能。因此，“接觸”的實質(zhì)要求是“接觸過”，否則就起不到排除“創(chuàng)作巧合”的可能的作用，只是基于證據(jù)的原因，要求當事人證明“接觸的合理可能性”即可。但需要注意的是，“接觸的合理可能性”依然是為了達到確定被訴侵權(quán)人創(chuàng)作的作品來源于他人作品的目的，即接觸過的合理可能性。因此，“合理的可能性”并不是指任何僅在理論上存在的可能性，而是較大的可能性。在美國“Three Boys Music Corp 訴 Bolton”案中，審理法院對“合理的可能性”的觀點是：接觸的證據(jù)要求證明“有機會看到或復(fù)制原告的作品”。這通常意味著被告有合理機會或合理可能性看到原告作品。我們已經(jīng)指出，合理的接觸要求比“很小的可能性”要高?！?。不能僅僅通過臆測或猜想推斷存在接觸，被告必須有合理可能性看到原告作品，而不僅僅是很小的可能性。可見，“機會”或“可能性”必須是合理的，能夠從中大概率推理出已經(jīng)接觸他人作品了。顯然，把接觸要件理解為“容易把握”是不慎重的，“只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開過，就可以依法推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過權(quán)利作品”的觀點，也是不符合“接觸”要件的內(nèi)在要求的，僅僅因為某一作品公開了就推定每個人都能有合理的機會看到該作品是不符合生活常理的，比如某個歌手在一個城市舉辦現(xiàn)場演唱會，首次演唱了某首剛剛創(chuàng)作的歌曲，僅此并不能推定說該城市的所有人都聽到了這首歌。僅僅公開的事實與達到“有合理可能性看到原告作品”的程度之間尚需要一定的事實來填補。在上述列舉的計算機軟件案件中，法院鑒于原告的文檔的創(chuàng)作完成時間早于被訴侵權(quán)文檔的創(chuàng)作完成時間、張某曾系原告公司的前員工，即認定被告對涉案文檔有接觸可能性，就純屬“臆測或猜想”了。

　　曾有一起案件：被告的股東蔡某曾在原告研發(fā)部門任移動事業(yè)部總監(jiān)，并負責(zé)iosapp的開發(fā)。曾為原告監(jiān)事的彭某亦在原告的研發(fā)部門任要職（CTO）。法院綜合上述事實認定被告具有接觸到原告軟件的可能性。筆者以為，依上述事實即認定被告有接觸原告軟件的可能性存在一系列疑點：原告研發(fā)部門的組織結(jié)構(gòu)是怎樣的？移動事業(yè)部總監(jiān)有哪些職責(zé)？原告開發(fā)了哪些軟件？原告主張權(quán)利的軟件與iosapp是什么關(guān)系？彭某在研發(fā)部門任要職為何就能接觸過原告涉案軟件？這些問題還需要給出合理解釋，才能認定被告有“合理機會”或“合理可能性”看到原告作品。

　　5、“接觸”的舉證責(zé)任及證明標準

　　在掌游天下（北京）信息技術(shù)股份有限公司訴嘉豐永道（北京）科技股份有限公司案中，二審判決認為：原告應(yīng)首先舉證證明，被告有機會接觸到其請求保護的游戲軟件源代碼，或者被告的游戲軟件與其請求保護的游戲軟件實質(zhì)性相似，上述兩個條件滿足其一，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告舉證證明其不侵權(quán)，否則，被告將承擔舉證不能的不利后果?！?】按照該判決，對接觸、實質(zhì)性相似兩個待證事實，原告僅就其一負舉證責(zé)任；在原告就其中一個待證事實提出證據(jù)予以證明后，對另一個待證事實的舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移給被告。

　　《民事訴訟法》第68條規(guī)定：當事人對自己提出的主張應(yīng)當及時提供證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。可見，在民事訴訟中，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實負舉證證明責(zé)任，即誰主張、誰舉證。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，當事人主張被訴侵權(quán)人侵害其著作權(quán)的，應(yīng)就被訴侵權(quán)人侵害其著作權(quán)的事實提供證據(jù)加以證明，也就是要對被訴侵權(quán)人接觸過其作品、被訴侵權(quán)作品與其作品存在實質(zhì)性相似這兩個涉及侵害著作權(quán)的基本事實提供證據(jù)加以證明。上述判決關(guān)于當事人就其中一個事實負舉證責(zé)任的觀點無疑違反了民事訴訟法的規(guī)定。

　　在一起案件中，判決認為：在被訴侵權(quán)作品與主張權(quán)利作品存在相似部分的情況下，只要主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式或途徑公開過，就可以依法推定訴侵權(quán)作品的作者接觸過權(quán)利作品，除非被訴侵權(quán)人有證據(jù)證明其確實沒有接觸。

　　本文前述已論及，僅因主張權(quán)利的作品是已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開過，就推定被訴侵權(quán)作品的作者接觸過權(quán)利作品的觀點是不符合“接觸”要件的內(nèi)在要求的。此外該觀點也違反了民事訴訟法關(guān)于證明標準的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第108條第1款規(guī)定：對負有舉證證明責(zé)任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)該認定該事實存在。據(jù)此，在民事訴訟中，當事人的證明責(zé)任需達到高度蓋然性的標準。僅證明作品已經(jīng)發(fā)表的或以其他形式/途徑公開過，尚不能證明被訴侵權(quán)人接觸當事人作品具有高度的可能性，即對被訴侵權(quán)人接觸當事人作品這一待證事實還不能形成確信。另外，上述判決要求被訴侵權(quán)人舉出證據(jù)證明其沒有接觸當事人的作品，這種對舉證責(zé)任的分配存在不合理之處，因為對自己沒有實施的行為，即消極實施，行為人客觀上是無法證明的。

　　6、“接觸”與“實質(zhì)性相似”的關(guān)系

　　在“電影《布魯斯特》”案中，二審判決指出：對是否構(gòu)成抄襲的推定應(yīng)綜合考慮上述二要素（即“接觸”與“實質(zhì)性相似”，筆者注）之間的結(jié)合。具體來說，當“接觸”的概率較高時，認定抄襲對作品內(nèi)容相似的程度要求相對較低；當“接觸”的概率較低時，則需要證明作品內(nèi)容高度相似，或存在無法解釋的相同獨特性表達甚至相同的錯誤等情形，才足以推定抄襲行為的存在。【3】

　　首先應(yīng)當明確，在用于判定被訴侵權(quán)人是否使用了他人作品、是否侵害他人著作權(quán)時，“接觸”與“實質(zhì)性相似”具有各自獨立的價值、發(fā)揮不同的作用，彼此不能互相替代。只有雙方作品在表達上“實質(zhì)性相似”了，才存在被訴侵權(quán)作品使用他人作品的可能，沒有實質(zhì)性相似就沒有使用，也就沒有侵權(quán)；但僅僅“實質(zhì)性相似”并不足以認定在被訴侵權(quán)作品使用了在先作品，只有“接觸”了，才能使得被訴侵權(quán)作品來源于他人作品的事實得到進一步的證實。

　　當然在一定程度上，二者也存在一定的關(guān)系，但這種關(guān)系主要反映在“實質(zhì)性相似”對“接觸”事實的影響上。如果被訴侵權(quán)作品與在先的原告作品明顯相似，足可以合理排除被訴侵權(quán)人獨立創(chuàng)作的可能性時，則可以推定被訴侵權(quán)人接觸了原告的作品。也就是說，兩部作品明顯相似的結(jié)果是可以推定“接觸”的事實，與“接觸”的概率高低并無關(guān)系。

　　相比而言，“接觸”對“實質(zhì)性相似”的影響可能要小。因為所謂的“實質(zhì)性相似”是指被訴侵權(quán)作品與原告作品中的獨創(chuàng)性表達的相似，也就是說這種相似的對象必須是原告作品中具有獨創(chuàng)性的表達，而且相似既可以是作品的全部或者大部分表達的相似，也可以只是作品中的部分、小部分甚至只是片段的相似，但該相似的部分、小部分、片段都必須構(gòu)成了獨創(chuàng)性的表達；沒有相似也就沒有使用、沒有侵權(quán)。因此，“實質(zhì)性相似”是客觀事實，被訴侵權(quán)人是否“接觸”過原告作品對相似這一事實的存在與否影響不大。如果兩部作品存在了獨創(chuàng)性表達相似之處，無論被訴侵權(quán)人是實實在在的接觸過原告的作品，還是只能證明被訴侵權(quán)人有合理的機會接觸過原告作品，都不能否認二者相似及其相似程度的存在。雖然被訴侵權(quán)人接觸過原告作品，但被訴侵權(quán)作品與原告作品的相似部分只是思想、不構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的元素以及所謂的錯誤，由于被訴侵權(quán)作品沒有使用原告作品的表達，當然也不構(gòu)成侵權(quán)。上述判決認為，當“接觸”的概率較低時，……，或存在……相同的錯誤等情形，足以推定抄襲行為的存在。這違反了著作權(quán)法僅保護表達的原理。

　　還必須指出，上述判決使用“接觸的概率”說法是不準確的。所謂概率是指可能性大小的量，比如可能性低或者可能性高，而“接觸的合理可能性”必須是有證據(jù)表明很可能已接觸了，如果接觸的合理可能性低、達不到證明被訴侵權(quán)人有合理機會或合理可能性看到原告作品的證明標準，則即使兩部作品相似度比較高、不能合理排除被訴侵權(quán)人獨立創(chuàng)作的可能性，也不能據(jù)此認定被訴侵權(quán)作品來自于原告作品。

　　注釋：

　　1、王遷著，《著作權(quán)法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2023年 2月第2版第514頁。

　　2、最高人民法院（2020）最高法知民終1456號民事判決書。

　　3、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終36號民事判決書。

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