2023年1月，為進一步完善商標制度，解決商標領域存在的突出問題，國家知識產權局積極推進《中華人民共和國商標法》修改工作，起草了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱為“商標法修訂征求意見稿”)。此次《商標法修訂征求意見稿》第八十四條對惡意訴訟反賠作出規(guī)定：“對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。給對方當事人造成損失的，應當予以賠償；賠償數(shù)額應當包括對方當事人為制止惡意商標訴訟所支付的合理開支?！痹摋l前段源自現(xiàn)行商標法。從性質上來說，規(guī)定的是司法制裁；在內容上，規(guī)定由人民法院給予“處罰”，實務中需要研究明確“處罰”的具體方式。

　　該條后段是新的內容，明確的是規(guī)制商標惡意訴訟的反賠機制。該條意見稿通過新增內容意圖表明，司法制裁尚不足以制止商標惡意訴訟，需要通過訴訟中的反賠機制，進一步規(guī)制商標惡意訴訟，彰顯了打擊商標惡意訴訟的決心和力度。由于商標權人濫用權利的情形并不限于提起惡意訴訟，本文的討論將惡意訴訟擴展到類似惡意維權行為，以期規(guī)制濫用商標權利的行為。規(guī)制商標惡意維權的反賠機制主要涉及提起方式、構成要件、賠償范圍等。

　　一、提起方式

　　根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，實務中規(guī)制商標惡意維權的反賠機制大致可以通過以下三種方式提起：

　　一是惡意侵權訴訟中的反訴。2021年6月3日起施行的《最高人民法院關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》（法釋〔2021〕11號）規(guī)定，在知識產權侵權訴訟中，被告提交證據(jù)證明原告的起訴構成法律規(guī)定的濫用權利損害其合法權益,依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。根據(jù)該規(guī)定，在商標權人提起的惡意侵權訴訟中，被告可以通過提起反訴的方式，請求原告賠償訴訟合理開支。

　　二是單獨提起損害賠償訴訟。前述法釋〔2021〕11號文規(guī)定，被告可以在商標惡意侵權訴訟之外，另行起訴請求原告賠償訴訟合理開支。實際上，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第171條專門規(guī)定了因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛。《最高人民法院關于全面加強知識產權司法保護的意見》（法發(fā)〔2020〕11號）第13條也規(guī)定，妥善審理因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛，依法支持包括律師費等合理支出在內的損害賠償請求。

　　三是在確認不侵權訴訟中作為損害賠償請求并行提出。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第169條規(guī)定了確認不侵害知識產權糾紛，其中第（2）項規(guī)定的是確認不侵害商標權糾紛。既然是確認不侵權訴訟，說明商標權人濫用權利的形式并非惡意訴訟，而是惡意投訴、濫發(fā)警告函等惡意行為。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經濟的背景之下，向平臺惡意投訴、濫發(fā)通知，這些惡意行為對正常的商業(yè)秩序影響頗大。被害一方可以依法提起確認不侵權訴訟，同時請求損害賠償。

　　二、構成要件

　　商標惡意維權損害他人利益，由此引發(fā)的法律責任在本質上屬于侵權法中的一般侵權行為責任。我國《民法典》在侵權責任編第一千一百六十五條規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！卑凑胀ㄕf，一般侵權行為責任的認定要件包括:(1)侵害行為；(2)主觀過錯；(3)損害后果；(4)因果關系。在上述要件中，“主觀過錯”是認定商標惡意維權行為能否成立侵權的核心要件。

　　（一）主觀過錯的范圍

　　“惡意”一詞并非商標法獨有概念，相關概念在民法制度中多有體現(xiàn)，比如基于“善意取得”制度的相反解釋以及民事行為無效中的惡意串通等。一般侵權行為的主觀過錯包括故意與過失，但是討論商標惡意維權引發(fā)的侵權責任不包括過失，只能是故意，而且具有道德上的可歸責性。商標惡意維權行為的侵權過錯程度明顯要高于一般侵權行為。惡意不完全等同于故意，而是一種嚴重的故意，一種公然違背誠實信用原則，具有明顯不正當意圖和道德可譴責性的主觀狀態(tài)。

　　這次《商標法修訂征求意見稿》第八十三條規(guī)定了惡意申請的賠償。實踐中對惡意申請的賠償，有的以不正當競爭起訴，有的以侵權起訴，第八十三條在此明確法律適用。而第八十四條的規(guī)定是在惡意申請注冊后進一步發(fā)起惡意訴訟造成損害的索賠，是惡意申請注冊行為發(fā)生后的發(fā)展延伸，具有更深的可歸責性。惡意維權的權利基礎不一定就是惡意申請注冊獲得的商標權利，但基于惡意申請注冊獲得商標權的所謂維權，其行為的主觀狀態(tài)必然符合惡意維權的侵權歸責要件。

　　（二）惡意維權的判定

　　侵權法意義上的惡意維權可以從權利基礎和行為情節(jié)等方面進行考察。

　　1.關于權利基礎。主要關注的是行為人發(fā)起維權的根基是否具有正當性，如果是基于惡意搶注或不以使用為目的的惡意注冊當然就不具有正當性。惡意搶注包括惡意搶注他人的商標，也包括搶注公有領域的通用詞匯，前者如“歌力思”“優(yōu)衣庫”案件，后者如科順“CPU”案。在權利基礎已經喪失的情況下或者偽造權利基礎提起訴訟，則屬于當然的惡意維權。

　　對惡意搶注可以從多要素綜合作出判斷。一是在先商標的顯著性。美國第二巡回上訴法院的Henry Friendly法官根據(jù)商標與所標識商品的關系，按照標識內在顯著性遞增的不同層次把標識分為五類，分別是：（1）通用的；（2）敘述的；（3）暗示的；（4）任意的；（5）臆造的。一般說來，如果在先商標是臆造或者任意的，就具有較強的固有顯著性，他人搶注此類商標的主觀惡性辨識度就較高。

　　二是在先商標的知名度。商標通過使用獲得影響積累商譽，影響力和知名度越高，商標的市場價值就越大。日本商標法學者小野昌延曾經把注冊商標比作一個“器皿”，通過商標未來的使用，可以向這個“器皿”不斷裝載商譽。如果是搶注他人滿載商譽的標識，其掠奪占據(jù)他人市場的主觀惡性就較為明顯。

　　三是商標類別的關聯(lián)度。在先使用的未注冊商標有一定影響后被他人搶注，如果搶注商品或服務類別相同的，其搶注的主觀惡性較容易判別。但如果類別不同，在主觀惡性的識別上就要考慮類別的關聯(lián)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業(yè)名稱的，人民法院在該商標的顯著性和知名度之外，還應當考慮使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業(yè)名稱的商品之間的關聯(lián)程度。惡意搶注在權利基礎方面的審查要素當然不止前述三點，其他比如搶注人的身份，搶注人與在先商標人的關系，搶注人注冊商標的數(shù)量及其先前注冊歷史等都是重要考量因素。

　　否定商標的權利基礎需要證據(jù)證明。這其中最為有力的當然就是商標授權確權行政機關的確權決定。目前，商標權利正當性的問題一般先由商標授權確權行政部門進行審查，法院在民事訴訟中一般不直接下結論。“CPU”和“TELEMATRIX”案均是在商標授權確權行政機關作出裁定的情況下，認定權利的獲得缺乏正當性基礎。商標行政確權之后還有兩道司法審查，司法的最終裁決當然有利于對商標權利基礎作出定性判斷。

　　在商標惡意維權反賠訴訟中，為了判斷維權的“惡意”，從權利基礎來看是否必須有行政機關的確權決定或者司法機關的生效裁判？這個問題的確值得討論。但是，最高法院在“歌力思”案再審判決中指出，王某永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴,構成權利濫用，其與此有關的訴訟請求不應得到法律的支持。盡管此案審理的是王某永提起的商標侵權訴訟，但如果歌力思公司針對王某永的惡意訴訟提起反賠請求，似乎應當?shù)玫街С?。在該案審理中，并沒有經歷與商標權效力相關的行政確權決定或者法院生效裁判。合議庭法官基于證據(jù)對權利基礎作出了足以內心確信的判斷，具體說來就是基于以上介紹的在先商標顯著性、知名度以及商標類別的關聯(lián)度等，認為已經足以作出商標權人濫用權利的結論。?

　　2.關于行為情節(jié)。搶注人在搶先注冊商標后實施的一系列行為及其情節(jié)也是評估判斷其主觀惡性的重要因素。重點考察：（1）搶注與后續(xù)所謂維權之間的緊密關系。搶注就是為了投訴或起訴，前者是手段，后者是目的，兩者在時間上緊密相連。（2）搶注后向被搶注人發(fā)出交易邀約。商標搶注囤積后，注而不用，目的是為了和被搶注人之間交易，通過高價牟利。如果被搶注人沒有就范，轉而就通過投訴或起訴的手段加以威脅。（3）所謂維權的規(guī)?；蚍秶１热缍啻?、反復或者大范圍提起訴訟，批量訴訟中反復發(fā)生律師費、公證費、購買產品費用等訴訟成本。（4）申請臨時措施。包括申請財產保全、訴前與訴中行為保全、海關貨物進出口中的知識產權保護措施等。（5）損害比例是否嚴重失衡。比如在雙十一等特定的時間節(jié)點向電商平臺惡意投訴，導致商鋪鏈接下架。此類惡意投訴對正常的商業(yè)秩序影響頗大，由此產生的損失嚴重，網(wǎng)店商譽難以恢復。需要強調的是，這些行為情節(jié)單獨或者孤立地看，有的可能就是一項純粹的商業(yè)行為或者維權措施。但是這些行為結合起來，特別是和權利基礎的證據(jù)結合起來評估，就能發(fā)現(xiàn)其所謂維權行為的主觀惡性。所以，對惡意維權的判定需要綜合多項要素綜合動態(tài)評估。

　　三、賠償范圍

　　結合當前司法實踐的情況來看，法院在因惡意提起商標侵權訴訟引發(fā)的“反賠”案件中，所涉及的賠償范圍主要包括直接經濟損失、間接經濟損失以及訴訟合理開支等。

　　（一）直接經濟損失。主要包括直接貨物損失，如因查封扣押而導致貨物過期的損失，海關進出口貨物的倉儲、運輸費用等。惡意訴訟或投訴行為可能還會導致貨物無法按時交付，由此影響到合同交易相對方的貨物供應和正常經營，造成違約損失并引發(fā)糾紛等。

　?。ǘ╅g接經濟損失。主要是指惡意維權行為給權利人造成可獲得的利益損失。這部分損失包括因為濫用權利惡意維權導致銷量減少、市場占有率降低的損失等。在確定是否可以獲得某種可得利益時，應當考慮一般的交易慣例、經驗、市場情況等各種因素。這些損失直接計算的難度比較大，如何舉證證明損失以及如何認定損害賠償?shù)姆秶?，往往需要統(tǒng)計學和經濟學的介入支持，通過第三方專門機構的評估予以確定。

　　（三）訴訟合理開支。主要包括律師費、公證費、材料費、翻譯費等。這些費用發(fā)生的場景主要包括三個方面：一是應對商標惡意侵權訴訟或者提起確認不侵權之訴；二是應對地方行政執(zhí)法部門、海關的扣押、查處，或者因不服行政決定而提起行政訴訟；三是商標無效宣告及后續(xù)行政訴訟。

　　結語

　　基于以上討論，建議在立法中就商標惡意維權行為的規(guī)制通過專條作出規(guī)定：“商標權人或者利害關系人以損害他人利益為目的，無事實根據(jù)和正當理由濫用權利，以侵犯其商標權為由向人民法院起訴或者向有關行政機關、互聯(lián)網(wǎng)平臺投訴，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。”當然，對規(guī)制商標惡意維權的反賠機制這一問題的討論，不僅需要立法上的原則規(guī)定，還在于司法解釋的操作落地。最后需要強調的是，在商標搶注現(xiàn)象泛濫的背景之下，惡意反賠制度固然很好，有利于打擊惡意搶注、注而不用現(xiàn)象，但制度設計的關鍵是要避免矯枉過正，防止正當?shù)纳虡司S權或合理的權利斗爭被認定為惡意訴訟。某些商標注冊人具有實質性的權利基礎，但由于權利行使的范圍和方式超出必要的限度，對這些情況需要分類施策，運用比例原則在賠償范圍上予以妥善處置。