2022年11月22日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了關于公開征求《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《反法征求意見稿》”）意見的公告。【相關鏈接：PDF對照下載┃反不正當競爭法“修訂版、修正版與征求意見稿”條文】這是自1993年制定《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）以來，繼2017年修訂、2019年修正之后的新一輪修訂。早先，于2022年3月17日，最高人民法院公布了《關于適用反不正當競爭法若干問題的解釋》（下稱“《反法司法解釋》”），并于2022年3月20日生效。本次《反法征求意見稿》中既可以看到很多新《反法司法解釋》中條文和立法理念的影子，集合了多年充分司法實踐經驗總結，也是對全新的數字經濟競爭環(huán)境法律適用規(guī)則的重新梳理。

　　《反法征求意見稿》最大的亮點即是針對數字經濟、平臺經濟的規(guī)定進行了細劃，第十三條至第二十二條也即我們通稱的“數字經濟十條”（另有第四條為數字經濟競爭原則性條款），將原先“反法十二條”（舊稱“互聯(lián)網專條”，于2017年修訂）進行細化擴張規(guī)定。充分反映我國數字經濟進入了一個全新的發(fā)展階段，亟需在法律條文中細化競爭類型，特別是近年來理論和實務界對于數字經濟治理、網絡新經濟生態(tài)的討論越發(fā)普遍的情況下，早先的“互聯(lián)網專條”已不足以充分規(guī)制或明確指引數字經濟領域的競爭行為了。更早的，在2017年互聯(lián)網專條修訂前，互聯(lián)網領域（彼時，數字經濟概念還未成型，一般用互聯(lián)網代替）涉技術、流量的不正當競爭行為還一般僅能用《反法》第二條誠實信用條款進行規(guī)制。本次《反法征求意見稿》的“數字經濟十條”，雖在具體的條文設置上有些許值得商榷之處，各界早已提交相關意見，相信最終發(fā)布稿會更加簡明清晰，故本文不作討論。本文將著重就《反法征求意見稿》第十八條“數據競爭條款（18條）”進行一些實務角度的解讀和建議。

　　一、數據競爭條款的立法沿革和實務案件適用規(guī)則

表：數據競爭條款的沿革對比

　　1.商業(yè)數據內涵（從數次立法沿革角度）

　　根據詞義解釋，數據是信息的表達、載體，信息是數據的內涵。落實到數字經濟領域，我們認為數據的一般含義即是能夠承載一定信息內容的介質，故而“用戶偏好信息”的載體是數據，“視頻內容”的載體也是數據。在《反法司法解釋》（征求意見稿）發(fā)布前，沒有對應的條文對應涉商業(yè)數據不正當競爭案件，故而也并無對于商業(yè)數據的內涵規(guī)定。在《反法司法解釋》（征求意見稿）中我們首次得見商業(yè)數據的內涵定義——26條“征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數據”（后正式稿發(fā)布時刪除）。再即此次《反法征求意見稿》18條第二款之規(guī)定——“本法所稱商業(yè)數據，是指經營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應技術管理措施的數據”。

　　可以明顯看出《反法征求意見稿》在《反法司法解釋》（征求意見稿）內涵基礎上進行了適度的擴張。很顯然在司法解釋征求意見稿中商業(yè)數據的三要素是①征得用戶同意②依法收集③具有商業(yè)價值，而《反法征求意見稿》三要素為①依法收集②具有商業(yè)價值③采取相應的技術管理措施。核心區(qū)別在于，本次摒棄了“征得用戶同意”這一限定范圍，增添了“采取相應的技術管理措施”。

　　實際上，在數字經濟商業(yè)實踐時，仍存在大量的非與用戶行為相關的商業(yè)數據（雖然在我們樸素的觀念理解中，一般遇到的商業(yè)數據是平臺基于用戶行為獲取的一系列數據合稱）。比如，UGC內容平臺雖大部分數據內容來源于用戶制作上傳，但也存在為豐富平臺內容生態(tài)，由平臺主動制作、采買并上傳的數據內容。故而，《反法司法解釋》正式稿及本次《反法征求意見稿》將這一限定要素予以刪去，這也是符合商業(yè)和司法實踐經驗的內涵設計。實際上，第2要素“依法收集”其實已經包含了“基于用戶行為的數據”需“征得用戶同意”這一要素含義（基于《個人信息保護法》《電子商務法》等相關法規(guī)的規(guī)定），刪除也是立法技術上進行條款精簡的考量。這也實際上可使得“數據競爭條款”適用范圍得到擴大，特別是對于時下數據內容不正當競爭較為頻發(fā)的內容領域（視頻內容平臺、音頻內容平臺、文字內容平臺）、媒體資訊領域（區(qū)域性新聞資訊平臺）、信息中介平臺（招聘類平臺、房產信息平臺、旅游信息平臺），平臺可就更大范圍的商業(yè)數據得到保護。

　　但仍需重點思索一下本次新的一個限定要素“采取相應技術管理措施”。從實務角度來看的話，這一要素的限定，意味著企業(yè)日常管理運營時需要針對商業(yè)數據設定一定程度的“技術管理措施”，在訴訟時需要增添一項法定的舉證責任——“證明已采取相應的技術管理措施”。雖然從立法理念的角度可以理解，數字經濟時代，數據等同于生產資料，企業(yè)可以依據商業(yè)數據進行一系列的商業(yè)行為，為了鼓勵數據互聯(lián)互通和保障生產資料的流動性，在技術管理措施角度予以限定——未主動采取相應技術管理措施的商業(yè)數據予以較低程度的保護。通過此立法設計，促使企業(yè)及社會在數據互聯(lián)互通及技術管理商業(yè)數據之間尋求一個利益平衡，有助于數字經濟的整體發(fā)展。（要么企業(yè)花錢對數據管理保護一下維持商業(yè)利益，要么企業(yè)不花錢進行數據管理鼓勵這部分數據互聯(lián)互通社會公用）這體現(xiàn)了國家對于平臺經濟的治理、防止資本無序擴張的理念。

　　但是，筆者認為現(xiàn)行中國數字經濟還未達到需對數據互聯(lián)互通持如此開放態(tài)度的時期。在2021年至2022年間，平臺治理行動如火如荼，我國數字經濟形成了三極多元的發(fā)展態(tài)勢，資本無序擴張已得到遏制。但仍可發(fā)現(xiàn)，5G、云技術、Web3以及最近爆火的AIGC等技術還是可能給中國數字經濟帶來新的發(fā)展方向，數據保護如若予以“采取相應技術管理措施”為前提，會大大提高新興企業(yè)的管理、運營成本，不利于數字經濟的多元化發(fā)展。對此，筆者非常認可允天律所在《<反不正當競爭法（修訂草案意見稿）>簡評及建議》[1]中的建議，“商業(yè)數據定義的‘技術管理措施’應修改為‘數據保護措施’”。一方面，可以促進數字經濟發(fā)展進入新的歷史時期，一方面也可以給具體的司法實踐降低解釋成本，因為“技術管理措施”在實務中實在太難以界定且多地法院適用標準也大不相同。就比如《著作權法》規(guī)定的“破壞技術保護措施”條款，在某些法院僅要求權利人提供形式上的《技術保護措施聲明》及初步外觀證據即可，而有些法院則要求權利人提供完整的技術方案說明、技術保護效果展示等。而修改為“數據保護措施”，則可以大大降低企業(yè)的法律理解成本，“對于保護措施的保護要求不宜太高，以達到足以表達權利意思和能夠加以識別的程度為已足”[2]，這種保護措施可以為權利聲明（包括用戶協(xié)議、隱私政策等聲明）、一種禁止抓取協(xié)議（Robots協(xié)議）、一種開源協(xié)議的例外情形（如RSS鏈接的例外、DLNA協(xié)議的例外）。

　　2.數據競爭實務規(guī)制思路沿革

　　在2018年前，也即《反不正當競爭法》（2017年修訂）適用前，涉數據競爭的案件均適用《反法》第二條誠實信用條款進行規(guī)制。最為經典的案件即為“大眾點評訴百度案”[3]，彼時正是移動互聯(lián)網崛起的時期，反法及相關司法解釋均無對于數據競爭的規(guī)定，法院評述“隨著信息技術產業(yè)和互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，尤其是在‘大數據’時代的背景下，信息所具有的價值超越以往任何時期，愈來愈多的市場主體投入巨資收集、整理和挖掘信息，如果不加節(jié)制地允許市場主體任意地使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利于鼓勵商業(yè)投入、產業(yè)創(chuàng)新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。因此，市場主體在使用他人所獲取的信息時，仍然要遵循公認的商業(yè)道德，在相對合理的范圍內使用。商業(yè)道德本身是一種在長期商業(yè)實踐中所形成的公認的行為準則，但互聯(lián)網等新興市場領域中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中，市場主體的權益邊界尚不清晰，某一行為雖然損害了其他競爭者的利益，但可能同時產生促進市場競爭、增加消費者福祉的積極效應，諸多新型的競爭行為是否違反商業(yè)道德在市場共同體中并沒有形成共識?！弊罱K以《反法》第二條裁判百度公司構成不正當競爭，可以看出，當時的司法實踐仍基于誠實信用原則著力于評述反不正當競爭行為的三要素，我們現(xiàn)今可以看到相關的原則性評述規(guī)則也直接體現(xiàn)在了本次《反法征求意見稿》第21條（數字經濟十條之原則性條款）中，這是對于之前司法實踐經驗和原則的總結，也使得相關案件的審理思路具有了不同時期的延續(xù)性。

　　繼而，在2018年1月1日后，2021年8月19日《反法司法解釋》（征求意見稿）發(fā)布前，涉數據競爭案件開始適用《反法》第十二條第二款第四項（稱互聯(lián)網專條兜底條款）。較為典型的案件即“微博訴超級星飯團案”[4]，法院判決：“被告公司自稱其使用網絡爬蟲技術抓取部分涉案數據并經整理后在涉案App中進行推送、展示；據此，被訴行為系在網絡環(huán)境中發(fā)生，并因利用技術手段開展經營性活動而引發(fā)，應適用反不正當競爭法第十二條”。但由于數據競爭案件，無法直接適用互聯(lián)網專條第二款一、二、三項，故最終法院依據第二款第四項兜底條款進行判定。

　　在2021年8月19日《反法司法解釋》（征求意見稿）發(fā)布后，2022年3月20日《反法司法解釋》正式稿施行前，在部分法院的數據競爭案件審理過程中采取了《反法司法解釋》（征求意見稿）26條中的裁量理念——“①違反誠實信用和商業(yè)道德②構成實質性替代③是否是適度使用④是否損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權益”。筆者代理的一起涉內容資訊平臺新聞資訊數據被盜用的不正當競爭案件中，法院便采取了前述判定思路，也是這一時期開始，“實質性替代”成為了數據競爭案件中的一個重要的判定因素。雖然該條款在《反法司法解釋》正式稿發(fā)布時予以了刪除，但“實質性替代”這一原屬于《著作權法》對于“合理使用”的判定規(guī)則從此進入了《反不正當競爭法》的司法實踐領域，進而延續(xù)入本次《反法征求意見稿》18條第二款二、三項中。

　　展望，在本次《反法》修訂發(fā)布并實施后，后續(xù)的數據競爭案件將有專門的條款予以適用規(guī)制，無疑給到司法實踐更為準確的規(guī)則指引，但對于具體條文的解釋仍具有很大的空間，亟需配套對應的新司法解釋厘清邊界，下文筆者將結合自身的實踐經驗對本次數據競爭專條中具體的條款和法律概念進行一點粗淺的分析建議。

　　二、數據競爭條款獲取和使用的界定

　　綜合條文來看，第一款第（四）項即我們通說的兜底條款（如反法整體的兜底條款二條，互聯(lián)網專條的兜底條款十二條二款四項），其成為了數據競爭專條的兜底條款，但顯然其最開頭缺少了兜底條款中通用的“其他”二字，語句上與其它有兜底條款的條文相比，略顯缺乏簡明直接的觀感，故而此處建議在條項最前增添“其他”二字，后續(xù)“其他方式”修改為“方式”。同時該兜底條款也一定程度上為規(guī)制合法獲取、不當使用的數據競爭行為留下了空間（大眾點評訴百度案，Robots協(xié)議獲取），而（一）（二）（三）項僅能規(guī)制不當獲取前提下的數據競爭行為。

　　數據競爭專條列舉了三項構成數據不正當競爭的行為，第一款中規(guī)定“不正當獲取或者使用其他經營者的商業(yè)數據”包含“獲取”和“使用”兩個行為，采用的是或字句。對應的，第（一）項規(guī)定的行為僅需競爭者“獲取”即構成數據不正當競爭，故而對于“獲取”的方式進行了進一步限定，即必須以破壞技術管理措施（盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式）獲取才可僅憑單一“獲取”行為定性。

　　而（二）項、（三）項均明確規(guī)定在“未破壞技術管理措施”的前提下滿足需“獲取”＋“使用”方得定性。特別的是，（三）項中又將披露、轉讓和使用予以并行羅列，從文義解釋角度看，披露和轉讓亦屬于使用的一種情況。但如若（三）項將披露和轉讓予以并行列舉，而（二）項不予列舉，難免會出現(xiàn)對于條文的誤讀——（二）項的使用不包含披露和轉讓的情形，甚為不妥。值得一提的是，（三）項又可視為在“未破壞技術管理措施”的前提下數據競爭行為的兜底條款（也即（三）項為（二）項的兜底）。因為，一般我們認為（二）項中載“違反約定或者合理、正當的數據抓取協(xié)議”亦屬于（三）項中所稱“不正當手段”的一種情形。我們建議可直接將（二）項使用行為明確羅列，刪去（三）項，由（四）項直接進行覆蓋兜底。但由于（二）（三）項判定不正當競爭的審理要素為更為具體的“實質性替代”，而（四）項判定方式則為第二十一條（數字經濟十條之原則性條款），兩者在審理判定邏輯上還是存在一定差異，故直接刪去亦有所缺憾。故而，為實表達上更為周延，還是建議在條文設置上將兩項中“使用”的概念予以統(tǒng)一明確。

　　三、實質性替代標準的存廢

　　在一款（二）、（三）項中均明確需以“實質性替代”作為判定標準來認定數據不正當競爭。在此之前，在數據競爭案件中多地法院雖都采用的該判定標準，《反法》條文下還未出現(xiàn)過“實質性替代”的語句，但在數據競爭領域本次特別納入應當是立法者對于數據競爭保護和數據共享、互聯(lián)互通促進公共利益的平衡結果。區(qū)別于其它不正當競爭領域，數據法益是數字經濟發(fā)展到一定階段才明確納入法律保護體系的法益，將該領域競爭行為設定一個較為明確的判定要素有助于數字企業(yè)更加重視數據作為生產資料的作用，而充分發(fā)揮其生產力創(chuàng)造更多的社會價值，鼓勵一定程度的數據互聯(lián)互通和信息共享。同時限定“實質性替代”標準，追求在保護數字企業(yè)合法利益上達到平衡。

　　孔祥俊教授認為“實質性替代是一種事后判斷標準，即以實質性替代作為認定構成損害和具有不正當性的標準，具有不確定性，于數據交易安全和自由流通不利。但是，如果數據本身處于未采取保護措施的公開狀態(tài)，獲取和使用該數據是否不正當即成為問題。為維護互聯(lián)互通和數據利用自由，未采取保護措施的數據應當認定為不受保護的公開數據，獲取和使用此類數據不構成數據侵害性不正當競爭。采取數據專條保護模式之后，事先的保護措施是構成受保護數據的要件，成為是否予以保護的界限。保護措施應當是事先措施，且立足于權利式保護，具有確定性和事先可識別性。因此，如果反不正當競爭法納入數據保護條款，只需將使用不正當獲取的數據規(guī)定為不正當競爭行為，則不正當獲取成為不正當使用的前提，不再允許采納實質性替代標準?！盵5]，由于（二）（三）項均限定不當獲取為其前提，也即建議相關條款中刪去“實質性替代”標準。

　　但筆者在司法實踐中遇到多個案件，不同地域的法院對于“實質性替代”的標準還存在一定的差異，出于法律條文的簡明精確的立法目標，顯然在《反法》的層級上不宜對其進行過多的解釋。如最終該條文未刪去，也就需要期待后續(xù)完成法律修訂后相關的司法解釋及時予以跟進明確了，在下文筆者簡單陳述一下自己對“實質性替代”標準的解讀。這一判定標準不宜過苛（過苛則數字企業(yè)合法利益無法得到有效保障，創(chuàng)造或公開數據生產力的積極性降低，不利于數字經濟的發(fā)展），也不宜過松（過松則不利于數據互聯(lián)互通）。

　　筆者認為，即使最終如需認定“實質性替代”，也并非針對競爭平臺直接的整體替代，實際上絕大部分數據不正當競爭案件平臺層面的替代很難達到，因為客觀上平臺提供的服務和商業(yè)模式是多樣組合的，案涉的很可能只是某一種或幾種服務模式項下的數據，如果以平臺整體的實質性替代作為標準認定是否構成不正當競爭，這樣會大大弱化數據競爭的保護初衷和力度，而應以具體的某一服務模式或商業(yè)模式的模塊進行分析，并綜合被告使用行為、是否進行創(chuàng)新加工等因素。

　　四、“無償利用”數據競爭例外條款

　　“獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數據，不屬于本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經營者商業(yè)數據?！眳⒖剂巳毡尽斗床徽敻偁幏ā返?9條第1款第8項之規(guī)定。但由于“無償利用”概念在實踐中并無法得到一個清晰的界定。因為商業(yè)實踐中，很多平臺使用數據的方式為公開展示、公眾免費獲?。ㄐ柽M行一定的注冊、登錄、或流量點擊行為），這一類型的數據亦是數字企業(yè)付出一定的商業(yè)成本或經過商業(yè)經營獲取的有商業(yè)價值的數據，同時為保障其自身數據權益，平臺通常也會設置一定的數據保護措施（如Robots協(xié)議、反盜鏈技術），數據競爭專條不宜將這部分數據排除在保護范圍外。如大眾點評案、抖音訴六界公司案[6]，案涉相關數據均符合公眾可無償利用的內涵。

　　建議與前款條款協(xié)調修改為“獲取、使用或者披露未設置相應數據保護措施的數據”。孔祥俊教授認為“就受保護數據的保護措施而言，首先，它表明權利人具有主張權利的意思，也即在于宣示權利人主張權利的意愿，這是賦予其權利的主觀條件；其次，它是權利人主張權利意思的客觀表達，第三人據此知悉其權利的存在并感知其權利的邊界，可用以劃定數據權的邊界，以維護交易安全和公眾行動自由；再次，它是與公有領域數據相區(qū)分的標尺。如果對數據不采取保護措施而任由第三人獲取和使用，此類數據可以構成公有領域的數據，或者應該將其歸入公有領域，避免因采取諸如實質性替代之類的標準事后判斷侵權而導致的不確定性，以降低公眾自由利用的過度風險?！?/u>[7]

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　　注釋：

　　1.《反不正當競爭法（修訂草案意見稿）》簡評及建議，https://mp.weixin.qq.com/s/jLtdhKb6KMGnWlV9uA_aFA.

　　2.孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏?商業(yè)數據專條"的建構——落實中央關于數據產權制度頂層設計的一種方案》，載《東方法學》2022年第5期。

　　3.https://mp.weixin.qq.com/s/Dos1tL14rU6sk3QIc2h5YA.

　　4.https_mp.weixin.qq.com/?url=https%3A%2F%2Fmp.weixin.qq.com%2Fs%2FnGeuTdBfPApWaQLtK5b_NQ.

　　5.孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏?商業(yè)數據專條"的建構——落實中央關于數據產權制度頂層設計的一種方案》，載《東方法學》2022年第5期。

　　6.競爭案例丨100萬元！爬取直播數據，抖音維權獲法院支持，https://mp.weixin.qq.com/s/boRCvhKZQEcXY3QB6QIxUQ.

　　7.孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏?商業(yè)數據專條"的建構——落實中央關于數據產權制度頂層設計的一種方案》，載《東方法學》2022年第5期。

（本文僅代表作者個人觀點，不代表知產財經立場）