作者：周丹丹 崔夢嘉 曹陽? 北京允天律師事務(wù)所

　　2022年11月22日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了關(guān)于公開征求《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《修訂草案意見稿》”）意見的公告?！?u>相關(guān)鏈接：PDF對照下載┃反不正當(dāng)競爭法“修訂版、修正版與征求意見稿”條文】這是自1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》以來，繼2017年、2019年兩次修訂之后的新一輪修訂。本次《修訂草案意見稿》重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)健全數(shù)字經(jīng)濟(jì)公平競爭規(guī)則，加強(qiáng)利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制和打擊，規(guī)定了判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的考量因素，以增強(qiáng)制度的可預(yù)期性和執(zhí)法的規(guī)范性。此外，還規(guī)定了平臺經(jīng)營者加強(qiáng)競爭合規(guī)管理的責(zé)任，以推動反不正當(dāng)競爭的社會共治。

　　對于《修訂草案意見稿》，本文將對部分條款進(jìn)行解讀及簡要評析，以期能有益于市場經(jīng)營者快速了解本次《修訂草案意見稿》的主要內(nèi)容，也希望能對《修訂草案意見稿》進(jìn)一步補(bǔ)充與完善提供粗淺意見。

　　本次《修訂草案意見稿》的主要修改內(nèi)容：

　　一、將原“互聯(lián)網(wǎng)專條”擴(kuò)充為九條，針對數(shù)據(jù)獲取和使用中的不正當(dāng)競爭行為、利用算法實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，以及排斥、妨礙接入和交易等網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為等作出詳細(xì)規(guī)定；

　　二、擴(kuò)大了商業(yè)混淆行為的標(biāo)識范圍和行為方式；

　　三、細(xì)化了虛假宣傳條款，并擴(kuò)大了商業(yè)詆毀的規(guī)制范圍；

　　四、明確了幫助實(shí)施不正當(dāng)競爭行為經(jīng)營者的法律責(zé)任；

　　五、將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍擴(kuò)大至所有不正當(dāng)競爭行為；

　　六、增設(shè)了部分不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任，并調(diào)整了部分行為的處罰額度。

　　一、將原“互聯(lián)網(wǎng)專條”擴(kuò)充為九條，健全數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭規(guī)則為修法重點(diǎn)

　?。ㄒ唬┙∪珨?shù)字經(jīng)濟(jì)公平競爭規(guī)則寫入總則

　　總則部分新增第四條，明確國家健全數(shù)字經(jīng)濟(jì)公平競爭規(guī)則，經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當(dāng)競爭行為。

　?。ǘ┬略觥皭阂饨灰住辈徽?dāng)競爭行為條款

　　《修訂草案意見稿》第十四條為新增惡意交易不正當(dāng)競爭行為條款，歸納列舉了三種行為，包括反向刷單觸發(fā)其他經(jīng)營者受到相關(guān)規(guī)則懲戒，惡意大量下單不付款，和惡意批量購買后退貨或拒絕收貨，并設(shè)置了其他利用規(guī)則實(shí)施惡意交易的兜底條款。

　?。ㄈ┰谠盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”基礎(chǔ)上新增兩種不正當(dāng)競爭行為

　　《修訂草案意見稿》第十六條第（二）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)為新增的不正當(dāng)競爭行為條款，即通過關(guān)鍵詞聯(lián)想或設(shè)置虛假操作選項(xiàng)等方式設(shè)置鏈接，欺騙或者誤導(dǎo)用戶點(diǎn)擊，及頁面攔截、屏蔽行為。這兩項(xiàng)新增行為均有一定的在先司法判例積累，例如，第（五）項(xiàng)中最為典型的就是瀏覽器屏蔽廣告行為。在新增“互聯(lián)網(wǎng)專條”之前，此類行為只能通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款予以規(guī)制；“互聯(lián)網(wǎng)專條”出現(xiàn)后，因并不屬于明確列舉的情形，仍然只能適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款予以規(guī)制。而無論是一般條款還是“互聯(lián)網(wǎng)專條”兜底條款，適用時均需要判斷是否違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。此次新增第（五）項(xiàng)，瀏覽器屏蔽廣告行為的正當(dāng)性判斷就有了更為明確、具體的法律依據(jù)。

　?。ㄋ模┬略觥芭懦?、妨礙接入和交易”不正當(dāng)競爭條款

　　《修訂草案意見稿》第十七條新增“排斥、妨礙接入和交易”不正當(dāng)競爭條款，應(yīng)是為了“跨平臺互聯(lián)互通和互操作”的訴求。不可否認(rèn)，互聯(lián)互通契合了互聯(lián)網(wǎng)“開放、共享”的精神，但此條款與“互聯(lián)網(wǎng)專條”的“不兼容”條款同樣存在過度干涉企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)之嫌。經(jīng)營者是否選擇與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)接入和交易屬于自由競爭的范疇，是否與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)接入和交易，應(yīng)是經(jīng)營者基于市場利益最大化而進(jìn)行的自愿選擇，而不應(yīng)由法律強(qiáng)制。一種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行與否應(yīng)當(dāng)建立在自給自足運(yùn)行的基礎(chǔ)上，不應(yīng)當(dāng)將競爭對手不提供幫助的行為理解為妨礙、破壞行為，即互聯(lián)網(wǎng)平臺對其他經(jīng)營者提供的產(chǎn)品拒絕開放、拒絕引流的行為難以構(gòu)成妨礙、破壞其他產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行的行為。[1]另外，也必須考慮該條款與《反壟斷法》中“拒絕交易”條款的交叉協(xié)調(diào)，是否會導(dǎo)致《反壟斷法》“拒絕交易”條款的架空？

　?。ㄎ澹┬略觥皵?shù)據(jù)抓取及使用”不正當(dāng)競爭條款

　　《修訂草案意見稿》第十八條新增“數(shù)據(jù)抓取及使用”不正當(dāng)競爭條款。通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)數(shù)據(jù)權(quán)益已是近幾年司法實(shí)踐的迫切需求，設(shè)立數(shù)據(jù)專條明確受保護(hù)商業(yè)數(shù)據(jù)的構(gòu)成要件，對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化，合理劃定商業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)邊界，既加大數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)力度，又兼顧數(shù)據(jù)的流通利用，是本條的核心立法價值。數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)具有很大的復(fù)雜性，對此條款的修訂，筆者有以下幾點(diǎn)粗淺的建議：

　　1、商業(yè)數(shù)據(jù)定義的“技術(shù)管理措施”應(yīng)修改為“數(shù)據(jù)保護(hù)措施”

　　依據(jù)《修訂草案意見稿》第二款規(guī)定，本法所稱的商業(yè)數(shù)據(jù)需要有三個構(gòu)成要件：1）經(jīng)營者依法收集；2）具有商業(yè)價值；3）采取相應(yīng)技術(shù)管理措施。有商業(yè)價值才有權(quán)益基礎(chǔ)，價值性應(yīng)成為商業(yè)數(shù)據(jù)的定義要素；經(jīng)營者依法收集肯定了無論是原始數(shù)據(jù)集合，還是經(jīng)過復(fù)雜加工而形成的衍生數(shù)據(jù)，只要為依法收集，均可納入商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)范圍。但采取相應(yīng)技術(shù)管理措施，可能需要進(jìn)一步明確，協(xié)議約定、設(shè)置Robots協(xié)議是否屬于采取相應(yīng)技術(shù)管理措施。如果從嚴(yán)格語義上來講，協(xié)議約定、設(shè)置Robots協(xié)議應(yīng)不屬于技術(shù)管理措施，但從本條第一款第（二）項(xiàng)來看，立法本意應(yīng)該是對于通過協(xié)議約定、設(shè)置Robots協(xié)議的數(shù)據(jù)也是給予保護(hù)的。對此，孔祥俊教授也主張對于保護(hù)措施的保護(hù)要求不宜太高，以達(dá)到足以表達(dá)權(quán)利意思和能夠加以識別的程度為已足。[2]為避免歧義，建議“技術(shù)管理措施”修改為“數(shù)據(jù)保護(hù)措施”，并明確數(shù)據(jù)保護(hù)措施包括協(xié)議約定，也包括Robots協(xié)議。

　　2、“實(shí)質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)適用于違反Robots協(xié)議爬取和使用數(shù)據(jù)的行為

　　最高人民法院曾在《最高人民法院關(guān)于適用〈反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第26條中引入過“實(shí)質(zhì)性替代”，但正式頒布時刪除了。筆者認(rèn)為，已有司法判例顯示，對于已設(shè)置Robots協(xié)議進(jìn)行保護(hù)的數(shù)據(jù)，他人擅自通過爬蟲等方式進(jìn)行抓取，通常是被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，不應(yīng)在此類行為正當(dāng)性判斷中再引入“實(shí)質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)。

　　首先，這會架空Robots協(xié)議。是否“實(shí)質(zhì)性替代”必須通過使用數(shù)據(jù)行為才能顯現(xiàn)判斷，也就是說，行為人違反Robots協(xié)議爬取數(shù)據(jù)，如并未顯性使用或者使用程度沒有達(dá)到“實(shí)質(zhì)性替代”就不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這無疑會架空Robots協(xié)議。其次，會無謂增加數(shù)據(jù)權(quán)益人控制、管理數(shù)據(jù)的技術(shù)成本。Robots協(xié)議原本是國際通行的、足以表達(dá)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)意愿，足以為他人識別，且?guī)缀鯚o成本的。如果Robots協(xié)議被架空，數(shù)據(jù)權(quán)益人勢必必須通過“技術(shù)管理措施”去控制、管理數(shù)據(jù)，會造成無謂社會資源消耗，反過來，也特別不利于數(shù)據(jù)的流通和共享。已有的司法判例，“實(shí)質(zhì)性替代”標(biāo)準(zhǔn)也僅適用于對正當(dāng)獲取“公開數(shù)據(jù)”進(jìn)行后續(xù)使用的情形。

　　3、例外條款的“無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)”應(yīng)修改為“公開數(shù)據(jù)”

　　本條第三款，筆者理解應(yīng)該是針對“公開數(shù)據(jù)”，表述為“無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)”存在一定的問題。首先，通常理解，數(shù)據(jù)是信息的載體，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，二者并不是同一層面的概念，建議還是直接規(guī)定數(shù)據(jù)而非信息。其次，將“無償利用的數(shù)據(jù)”排除在商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)范圍并不合適?，F(xiàn)實(shí)市場環(huán)境中，絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)都是公眾可以“無償利用的數(shù)據(jù)”，即使設(shè)置了“用戶名+密碼”、指紋識別等保護(hù)措施的數(shù)據(jù)，通常也是“無償”的（如果此處的“無償=免費(fèi)”）。根據(jù)第一款的規(guī)定，這種數(shù)據(jù)顯然是不可能排除在商業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)范圍內(nèi)，此條款應(yīng)是“公開數(shù)據(jù)”的例外條款。再次，司法實(shí)踐中，一般對于“公開數(shù)據(jù)”，數(shù)據(jù)權(quán)益人是需要讓渡一定的權(quán)益，但也并不是將“公開數(shù)據(jù)”完全排除在數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)范圍外，如“大眾點(diǎn)評訴百度案”[3]，漢濤公司對其運(yùn)營的大眾點(diǎn)評網(wǎng)上的用戶評論信息并沒有設(shè)置任何數(shù)據(jù)保護(hù)措施（包括Robots協(xié)議）,法院對于未采用任何不正當(dāng)手段獲取數(shù)據(jù)的使用“公開數(shù)據(jù)”行為，仍綜合考慮了使用行為的創(chuàng)新程度、對數(shù)據(jù)權(quán)益人的利益影響及其在促進(jìn)社會福利提升方面的貢獻(xiàn)，以及是否有更好的替代方案等因素，來判斷被訴行為的競爭后果，最終仍是認(rèn)定使用“公開數(shù)據(jù)”產(chǎn)生了“實(shí)質(zhì)性替代”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。所以，嚴(yán)格意義上，也不應(yīng)把“公開數(shù)據(jù)”完全排除出本條款保護(hù)范圍。

　?。┬略觥按髷?shù)據(jù)殺熟”不正當(dāng)競爭條款

　　早在2021年8月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布過《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》，其中的第二十一條也是規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。本次修訂新增該條款是對算法濫用的明確制止，規(guī)定經(jīng)營者不得利用算法，通過分析用戶偏好、交易習(xí)慣等特征，在交易條件上對交易相對方實(shí)施不合理的差別待遇或者進(jìn)行不合理限制。“大數(shù)據(jù)殺熟”行為通常直接受損的是消費(fèi)者個人，因《反不正競爭法》對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)具有間接性，消費(fèi)者個人依據(jù)該條款直接提起不正當(dāng)競爭之訴可能還是存在比較大的障礙，有待進(jìn)一步研究本條款的適用空間。

　　二、擴(kuò)大了商業(yè)混淆行為的標(biāo)識范圍和行為方式

　　《修訂草案意見稿》對原第六條的商業(yè)混淆條款有較大幅度的改動，呼應(yīng)了近年市場競爭特別是新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為新趨勢，同時在具體條款中明確了一些過往實(shí)踐中需要適用原第六條第（四）項(xiàng)的“商業(yè)混淆兜底條款”或原第二條的一般條款以保護(hù)的競爭權(quán)益，可減少一般條款的適用，使不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制更加清晰、明確。

　?。ㄒ唬┟鞔_第一款（一）項(xiàng)的不正當(dāng)競爭行為包括包裝、裝潢

　　《修訂草案意見稿》第七條第一款（一）項(xiàng)是保障市場主體基于其商品名稱、包裝、裝潢等產(chǎn)生的競爭權(quán)益的條款。因在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中僅統(tǒng)稱為“標(biāo)識”，實(shí)際適用過程中容易產(chǎn)生不必要的歧義，此次《修訂草案意見稿》明確列明了包括“包裝、裝潢”。

　?。ǘU(kuò)大了對于名稱權(quán)益的保護(hù)范圍

　　《修訂草案意見稿》第七條第一款（二）項(xiàng)對于名稱在市場中的競爭權(quán)益保護(hù)相較于現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行了明確擴(kuò)大，一方面是明確擴(kuò)大了企業(yè)名稱類權(quán)益的保護(hù)客體，另一方面是明確了所規(guī)制的行為包括“名稱近似”行為。

　　首先，本次修訂將現(xiàn)行規(guī)定中的“企業(yè)名稱”調(diào)整為“市場主體名稱”，將該條款的保護(hù)范圍從有一定影響的、通過市場監(jiān)督管理部門登記管理的企業(yè)名稱擴(kuò)大到市場競爭中通過經(jīng)營積累形成一定影響的主體名稱，即便該名稱并未經(jīng)過相關(guān)部門的登記。此修改回應(yīng)了市場競爭高度快速發(fā)展變化的特點(diǎn)，尊重民事主體通過經(jīng)營在市場中形成的名稱的合法權(quán)益。

　　其次，本次修訂將該條款所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為從“使用相同名稱的行為”擴(kuò)大到“使用相同或近似名稱的行為”，擴(kuò)大了規(guī)制范圍。

　?。ㄈ┰谠杏蛎葯?quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)上增加列舉各類新權(quán)益形態(tài)

　　《修訂草案意見稿》第七條第一款（三）項(xiàng)的修改上特別新增了頁面設(shè)計(jì)、自媒體名稱、應(yīng)用軟件名稱或者圖標(biāo)等權(quán)益，以適應(yīng)移動互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的需求。值得注意的是，“頁面設(shè)計(jì)”一般專指PC端網(wǎng)站的頁面設(shè)計(jì)，應(yīng)用軟件內(nèi)界面設(shè)計(jì)是否包含在“頁面設(shè)計(jì)”范圍內(nèi)，可能需要予以明確。

　?。ㄋ模┬略觥瓣P(guān)鍵詞導(dǎo)流”條款

　　《修訂草案意見稿》第七條第一款（四）項(xiàng)新增“關(guān)鍵詞導(dǎo)流”條款，明確把“擅自將他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，誤導(dǎo)相關(guān)公眾”的行為納入《反不正當(dāng)競爭法》第七條的規(guī)制范疇。

　　上述“關(guān)鍵詞導(dǎo)流”行為，在目前的市場實(shí)踐中主要發(fā)生在搜索引擎、電商平臺、應(yīng)用分發(fā)市場等網(wǎng)絡(luò)平臺上。對于此類行為，迄今的司法實(shí)踐中一般通過《商標(biāo)法》第五十七條或《反不正當(dāng)競爭法》第二條予以規(guī)制。例如，對于不僅將標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞、在搜索結(jié)果、跳轉(zhuǎn)頁面中也同樣使用該標(biāo)識的“顯性關(guān)鍵詞導(dǎo)流”行為，可以被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用，直接依《商標(biāo)法》第五十七條予以規(guī)制[4]；對于僅將標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞而后續(xù)未使用該標(biāo)識的“隱性關(guān)鍵詞導(dǎo)流”行為，則可通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款予以規(guī)制[5]。本次修訂對于此類行為的規(guī)制予以了明確的具體條款，可以一定程度減少一般條款的適用。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，對于“顯性關(guān)鍵詞導(dǎo)流”行為，如其滿足《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定的，仍應(yīng)優(yōu)先適用《商標(biāo)法》調(diào)整；對于“隱性關(guān)鍵詞導(dǎo)流”符合本項(xiàng)規(guī)定的，可以直接適用。

　　三、細(xì)化了虛假宣傳條款，并擴(kuò)大了商業(yè)詆毀的規(guī)制范圍

　?。ㄒ唬τ谔摷倩蛞苏`解宣傳的內(nèi)容進(jìn)一步明確列舉

　　《修訂草案意見稿》第九條在宣傳客體上明確增加了“商品經(jīng)營者”，符合市場活動中宣傳的實(shí)踐，即宣傳客體通常是既包含商品或服務(wù)，也包含其經(jīng)營者，有時甚至難分彼此。筆者認(rèn)為，基于本次修訂的精神，不妨同樣將“商品”也調(diào)整為“商品或服務(wù)”，可使宣傳客體的范圍更加明確。

　　在具體宣傳內(nèi)容項(xiàng)的列舉上，增加了來源、數(shù)據(jù)信息、資格資質(zhì)等項(xiàng)，其中“來源”一項(xiàng)特別需要關(guān)注。對于市場活動中存在的商品或服務(wù)來源于某個經(jīng)營者的混淆情形，是《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)通過“仿冒混淆條款”（現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第六條、《修訂草稿意見稿》第七條）明確予以規(guī)制的，且若需實(shí)現(xiàn)上述來源混淆的效果通常必須涉及到使用某種標(biāo)識，那么市場主體通過宣傳實(shí)施的來源混淆行為是否應(yīng)當(dāng)納入本條而非“仿冒混淆條款”規(guī)制？筆者認(rèn)為，從立法意圖來看，本條款并不應(yīng)包括上述來源混淆的情形?！疤摷倩蛞苏`解宣傳條款”所規(guī)制的是商品本身性能等相關(guān)內(nèi)容項(xiàng)的宣傳行為，來源混淆行為應(yīng)納入“仿冒混淆條款”規(guī)制。或者本條是特指實(shí)踐中常見的“來自某國”“源自某國”等宣傳語，因沒有標(biāo)識使用行為，適用“虛假或引人誤解宣傳條款”更為合理。由此可見，“仿冒混淆條款”與“虛假或引人誤解宣傳條款”在來源誤認(rèn)上各自的適用情形可能還是需要有一定的協(xié)同。

　?。ǘ敖M織刷好評行為”納入《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制

　　此前，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動中出現(xiàn)的“刷單行為”已經(jīng)通過本條款的“組織虛假交易行為”予以規(guī)制。本次修訂中，在“組織虛假交易”之外又增加了“虛構(gòu)評價”一項(xiàng)，指向的應(yīng)是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動中另一種常見的行為——“刷好評行為”。就目前版本的《修訂草案意見稿》而言，對于“組織刷好評行為”的規(guī)制限于“經(jīng)營者幫助其他經(jīng)營者”的范圍，即經(jīng)濟(jì)活動中常見的店家自身通過某種獎勵換取消費(fèi)者對其商品或服務(wù)好評的行為并不在此規(guī)制范疇內(nèi)。

　?。ㄈU(kuò)大商業(yè)詆毀的規(guī)制范圍

　　《修訂草案意見稿》第十二條增加了商業(yè)詆毀行為的行為規(guī)制范圍包括“指使他人編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”，應(yīng)是主要對標(biāo)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下存在的指使網(wǎng)絡(luò)水軍操控風(fēng)評行為。另外，也明確將詆毀對象從競爭對手?jǐn)U大到其他經(jīng)營者。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，其他經(jīng)營者包括與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機(jī)會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，這就將此類案件司法實(shí)踐中的“廣義競爭關(guān)系”明確上升為法律層面的明確規(guī)定，更有利于加強(qiáng)對被詆毀對象商譽(yù)的保護(hù)。

　　四、明確了幫助實(shí)施不正當(dāng)競爭行為經(jīng)營者的法律責(zé)任

　?。ㄒ唬┮话銞l款對于幫助行為法律責(zé)任的申明

　　《修訂草案意見稿》在第二條一般條款中，明確了不正當(dāng)競爭行為的幫助行為同樣構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　（二）明確商業(yè)混淆行為的幫助行為同樣構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　《修訂草案意見稿》第七條新增的第二款明確了商業(yè)混淆行為的幫助行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，且?guī)椭叩姆韶?zé)任與直接行為人的法律責(zé)任相同。值得關(guān)注的是，該款“不得為實(shí)施混淆行為提供便利條件”應(yīng)作何解讀：以第（四）項(xiàng)規(guī)制的“關(guān)鍵詞導(dǎo)流”行為為例，為行為人提供關(guān)鍵詞設(shè)置功能的網(wǎng)絡(luò)平臺（搜索引擎、電商平臺等）是否屬于“為實(shí)施混淆行為提供便利條件”的幫助行為？或許，該條款的具體適用方式仍應(yīng)與《民法典》第一千一百九十五條、第一千一百九十七條等規(guī)定協(xié)同一致。

　　（三）“為虛假宣傳提供廣告服務(wù)”同樣構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　《修訂草案意見稿》第九條明確了為虛假宣傳提供策劃、制作、發(fā)布等服務(wù)的幫助行為同樣構(gòu)成不正當(dāng)競爭，幫助者的法律責(zé)任與直接行為人的法律責(zé)任相同。需要注意的是，本條款并未設(shè)置“明知或應(yīng)知”的主觀要件，這無疑對廣告服務(wù)提供商提出了更高的要求。

　　五、將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍擴(kuò)大至所有不正當(dāng)競爭行為

　　2019年4月，《反不正競爭法》修訂時引入“懲罰性賠償”條款，當(dāng)時限定的適用范圍為惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為且情節(jié)嚴(yán)重，按照權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的一倍以上至五倍以下確定賠償數(shù)額。本次《修訂草案意見稿》第二十七條刪除了“惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為”的限定范圍，即對違反本法規(guī)定的所有不正當(dāng)競爭行為，且符合惡意、情節(jié)嚴(yán)重的“懲罰性賠償”適用條件的，均可適用。參考《商標(biāo)法》《專利法》等賠償基數(shù)確定包括商標(biāo)使用許可費(fèi)倍數(shù)、專利許可費(fèi)倍數(shù)的規(guī)定，對于商業(yè)秘密、商業(yè)數(shù)據(jù)等也存在許可費(fèi)的權(quán)益，是否也有必要引入許可費(fèi)倍數(shù)作為賠償基數(shù)，其可行性應(yīng)也可納入本次修法的考量范圍。

　　六、增設(shè)了部分不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任，并調(diào)整了部分行為的處罰額度

　?。ㄒ唬┰鲈O(shè)部分不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任

　　《修訂草案意見稿》對于本次修訂新增的不正當(dāng)競爭行為都同步增加了法律責(zé)任條款。特別需要關(guān)注的是第三十八條，對情節(jié)特別嚴(yán)重，性質(zhì)特別惡劣，嚴(yán)重?fù)p害公平競爭秩序或者社會公共利益的的濫用相對優(yōu)勢地位行為、“互聯(lián)網(wǎng)專條”行為（流量劫持、惡意不兼容、攔截屏蔽等）、排斥、妨礙接入和交易行為、不當(dāng)獲取和使用數(shù)據(jù)行為、大數(shù)據(jù)殺熟行為等處罰額度為經(jīng)營者上一年度銷售額1%以上、5%以下。也就是說，實(shí)施前述幾類不正當(dāng)競爭行為的法律后果，很有可能與濫用市場支配地位行為不相上下?？紤]到上述行為的法律評價都具有高難度和復(fù)雜性，雖然設(shè)定為省級以上人民政府監(jiān)督檢查部門才有行政執(zhí)法權(quán)，但如何保證法律適用的公允，不過度打壓市場競爭活力，需要審慎考慮。

　?。ǘ┱{(diào)整了部分行為的處罰額度

　　除虛假宣傳行為降低了罰款下限，罰款上限保持不變外，商業(yè)賄賂行為、商業(yè)詆毀行為、侵害商業(yè)秘密行為、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的處罰額度都有提高。新增的濫用相對優(yōu)勢地位行為、惡意交易行為與網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為處罰額度一致。

　　七、結(jié)語

　　本次《修訂草案意見稿》的修訂可謂大刀闊斧，深入全面地總結(jié)了司法和監(jiān)管實(shí)踐中的突出問題和疑點(diǎn)、難點(diǎn)。立法者加強(qiáng)新經(jīng)濟(jì)、新業(yè)態(tài)及新模式下的新型不正當(dāng)競爭行為規(guī)制力度，增強(qiáng)法律的明確性和可預(yù)期性的意圖非常明顯，作出了審慎的研究和積極的探索。雖然部分條款設(shè)置上還可能存在一定的疏漏或值得再探討商榷之處，但筆者相信，在廣泛征集各方意見之后，最終的《反不正當(dāng)競爭法（修訂）》一定能更臻完善，更好地發(fā)揮鼓勵和保護(hù)公平競爭、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、明確競爭案件裁判規(guī)則、提升審判質(zhì)效和公信力的功能作用。

　　注釋：

　　1.葉明、張潔：《反不正當(dāng)競爭法視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的違法性認(rèn)定研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第4期，第40頁。

　　2.孔祥俊：《論反不正當(dāng)競爭法"商業(yè)數(shù)據(jù)專條"的建構(gòu)——落實(shí)中央關(guān)于數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度頂層設(shè)計(jì)的一種方案》，載《東方法學(xué)》2022年第5期，第26頁。

　　3.參見（2016）滬73民終242號民事判決書。

　　4.參見（2018）京73民終2223號民事判決書。

　　5.參見（2018）京民再177號民事判決書。

（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財(cái)經(jīng)立場）