原標題：Economic Reasoning and Judicial Review[1]

　　作者：斯蒂芬·布雷耶 Stephen Breyer [Ⅰ]? 前美國最高法院大法官

　　編者按：本文譯者為廈門大學鄒至莊經(jīng)濟研究中心博士生黃騰（文章開頭至第一個案例結(jié)束）和廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院碩士生李恩民（其余部分），廈門大學知識產(chǎn)權(quán)研究院龍小寧教授對譯文全文進行了校對和潤色。

　　本文分析了在作者曾作為大法官之一的美國最高法院的司法情境下，經(jīng)濟學在法律中的運用。文章重點關(guān)注了作者對其判決持有異議的三個案例。其中，第一個案例是關(guān)于美國國家環(huán)境保護局（Environmental Protection Agency）是否應(yīng)該考慮經(jīng)濟成本；第二個案例涉及對轉(zhuǎn)售價格維持（resale price maintenance）協(xié)議應(yīng)該適用明線規(guī)則（bright line rule）還是合理規(guī)則（rule of reason）；第三個案例則事關(guān)版權(quán)保護期限是否應(yīng)該再延長20年。

　　本文聚焦經(jīng)濟學在法律中，特別是在美國最高法院中的應(yīng)用。埃德蒙·伯克（Edmund Burke）[Ⅱ]曾指出，這些并不是令人蕩氣回腸的那類事務(wù)，他還說“騎士時代已經(jīng)終結(jié)”，“詭辯家和計算器的時代”——也就是律師和經(jīng)濟學家的時代——“來臨了”，而“歐洲的榮光永遠消失了”。但是，我們也并不必如此悲觀。身處這個現(xiàn)代社會的人們追求繁榮；繁榮要求有運轉(zhuǎn)良好的經(jīng)濟；經(jīng)濟又依賴于運行良好的法治（良法善治）；而為了產(chǎn)生這樣的法律，至少在有些時候，律師和經(jīng)濟學家們必須合作。筆者的觀點是：他們之間的合作對于良好有序的民主化的混合經(jīng)濟來說至關(guān)重要。

　　本文旨在闡述法學和經(jīng)濟學之間的合作如何在美國最高法院中發(fā)揮作用。筆者將考察一些法律領(lǐng)域中的案件，在這些法律領(lǐng)域里，如果希望法律有效運轉(zhuǎn)，案件的裁判就必須參考經(jīng)濟學家提供的深刻見解，這些領(lǐng)域包括經(jīng)濟規(guī)制相關(guān)法律、反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律。筆者選擇了一些案例，在其中作為反對意見的持有者，筆者并不同意多數(shù)大法官關(guān)于法律是否應(yīng)該或者如何借鑒經(jīng)濟學中洞察直覺的觀點。通過聚焦這三個案例，希望能夠說明學科之間的合作仍然面臨一些制度性的障礙。筆者鼓勵經(jīng)濟學家和法律人共同努力來尋求克服這些困難的方法。?

　　先簡單介紹一下美國最高法院。包括筆者在內(nèi)的九位大法官均是由總統(tǒng)提名和參議院確認，并且終生任職。在任職前，我們都是聯(lián)邦上訴法院法官，而在擔任聯(lián)邦上訴法院法官之前，我們中有三位是學者，三位是私人部門的執(zhí)業(yè)律師，還有三位是在公共部門任職的律師。

　　筆者任職的最高法院只裁決聯(lián)邦法律問題（大部分的美國法律屬于州法律，而不是聯(lián)邦法律）。與（英國）上議院的法律委員會相似，我們對法律擁有最終解釋權(quán)。但和上議院的法律委員會不同，我們也對聯(lián)邦憲法負責，也即要對美國憲法做出決定性的解釋。我們有自由裁量權(quán)來決定是否對案件具有管轄權(quán)；主要受理那些下級法院對司法解釋存在爭議的案件。

　　簡要說一下相關(guān)的個人經(jīng)歷：1980年筆者被任命為聯(lián)邦法官。在此之前是一名法學教授，研究領(lǐng)域為反壟斷法和行政法，特別關(guān)注經(jīng)濟規(guī)制。之所以提到個人背景，是因為可能有人認為，這種背景可以讓筆者在與經(jīng)濟相關(guān)的法律案件中更容易說服同事接受我的觀點。但筆者對這種觀點心存懷疑。為解釋緣何有此印象，筆者總結(jié)出一個包括各種妨礙更好利用經(jīng)濟學洞察的制度因素的名單，現(xiàn)在就來討論這個單子。

　　筆者發(fā)現(xiàn)了七個制度因素，并認為它們能幫助解釋，為什么具有法經(jīng)濟學背景的法官，卻可能會發(fā)現(xiàn)自己處在持有反對意見的少數(shù)派當中。其中四個因素主要涉及最高法院開展工作的方式，它們與經(jīng)濟學推理關(guān)系不大。其他三個因素的政策傾向性更強，其可能幫助大家更好地理解，在采納經(jīng)濟學洞察直覺方面，法官可以做什么和不能做什么。

　　第一，與許多歐洲高等法院不同，我們不會在大法官之間分割決策權(quán)。我們并不要求某位大法官專門擅長某方面特定的案件，或者為其他法官準備案件報告以供使用。也不會隨著時間推移努力發(fā)展為不同領(lǐng)域的專家，而都要是多面手。我們明白，某些成員可能更了解某一特定領(lǐng)域；但我們也認識到，從多面手的角度來看，這種專業(yè)知識可能會讓他們持有存在偏差的視角。因此，我們給予其他法官專業(yè)知識的尊重是有限的。我們每個人都充分參與每項司法裁決。我們相信，被任命為大法官是為了行使自己的判斷力。我們每個人都對自己在每個案件中的決定負全部責任。上述這些事實意味著，一位大法官在某一特定領(lǐng)域的專長——雖然不是完全無關(guān)——鮮有起到?jīng)Q定性作用的。

　　第二，時間有限。在最高法院，我們每年審查大約8,500份再審申請。我們會批準大約80份申請，每一份申請都提出了不同下級法院之間做出不同答復的法律問題。案件的難度、上訴狀的長短、做出裁決的必要性，都會給工作進展帶來壓力。這些壓力會影響法官的判斷，可能已經(jīng)做出決定，但可能又會改變想法。我們并不固執(zhí)，但也明白，如果過于頻繁地改變決策，我們將無法完成最高法院的工作。

　　一個技術(shù)性案件（例如涉及復雜的經(jīng)濟分析），其中的異議（dissent）在被寫成書面草案之前，只有很弱的說服力。而寫出這樣的草案需要時間。等到少數(shù)意見得以傳播時，多數(shù)人可能已經(jīng)達成與你相反的結(jié)論。而且，由于上述所說的時間壓力，已經(jīng)達成的共識會抗拒變革。

　　第三，我們盡力將獨立撰寫的意見——反對意見或并存意見——限制在重要的原則性問題上。我們知道，統(tǒng)一的觀點能夠為其他法官和律師們提供更清晰的指導，這通常有助于避免對法律的理解產(chǎn)生混淆。當然，沒有任何意見是完美的，但即使我們意見并不完全一致，也必須尋求共識。因此，我們可能會加入到一個意見中，雖然對其中的次要陳述（secondary statements）我們并不完全贊同。那么，什么事情會重要到足以引起書面分歧呢？筆者推測，相較于非技術(shù)專家型的法官，技術(shù)專家型的法官更有可能發(fā)現(xiàn)讓他撰寫書面異議的足夠重要的次要陳述。這個事實可以解釋筆者為何在一些具有技術(shù)性、經(jīng)濟導向類案件中出具了書面異議。?

　　第四，涉及經(jīng)濟的案件，通常也是法律指示法院遵從其他政府決策者意見的案件。例如，此類案件可能出現(xiàn)在政府機構(gòu)制定了基于經(jīng)濟考慮的公共政策的領(lǐng)域。法院必須決定的，不是該政策是否明智，而是它是否錯誤到“任意”、“反復無常”或“濫用自由裁量權(quán)”的程度。但很難證明一個政府機構(gòu)的決定或國會的決定是如此荒謬的。因此，法院傾向于不進行自己的經(jīng)濟推理，也不詳細審查政府機構(gòu)的經(jīng)濟推理，而是簡單認為政府機構(gòu)的經(jīng)濟分析是合理的。

　　上述因素從制度安排上解釋了為什么上訴法院有時貌似不愿接受基于經(jīng)濟學推理的分析。腦海中帶著這些制度背景的認知，筆者將討論另外三個與政策相關(guān)的因素，這些因素更直接地解釋了經(jīng)濟學推理為什么在法律決策中沒有發(fā)揮更大作用。接下來將更詳細地討論這三個因素：第一個是與法律對可操作性規(guī)則（administrable rules）的需要和偏好有關(guān)。第二個是在經(jīng)濟學家和律師中都存在的狹隘觀念（tunnel vision），阻礙著雙方去充分借鑒對方的學科。第三個與法律對新穎性的不信任有關(guān)——這一事實意味著，新的方法（例如經(jīng)濟學方法）在被法院引入司法之前，通常需要先在其他制度機構(gòu)中緩慢地贏得認可。筆者持有異議的三個案件，會有助于解釋上述的三個因素。

　　第一個案件，惠特曼訴美國貨運協(xié)會案（Whitman v. American Trucking Associations）[2]，該案涉及《清潔空氣法案》（Clean Air Act）。相關(guān)的立法用語指示美國環(huán)境保護局 (US Environmental Protection Agency，EPA)(以下簡稱環(huán)保局) 設(shè)定環(huán)境空氣標準，而“達到和維持這些標準是保護公眾健康所必需的”，并具有“足夠的安全邊際”[3]。法院認為這種表述不允許環(huán)保局（EPA）考慮經(jīng)濟成本問題。大多數(shù)法官的推理如下：第一，此處文本沒有提到成本；第二，法案中其他相似部分的文本卻提到了經(jīng)濟成本；第三，此處沒有提及而別處提到，表明國會有意在此處不考慮經(jīng)濟成本；第四，法院在其他類似案件中得出過相似的結(jié)論，也即國會不希望環(huán)保局（EPA）考慮經(jīng)濟成本，除非對這樣的考量有“明確的……文本規(guī)定”；第五，此處文本沒有這樣的“明確規(guī)定”。

　　筆者單獨寫了一份意見，提出得到類似結(jié)論的不同理由[4]。從純粹的語言學角度來看，筆者認為環(huán)保局（EPA）可能發(fā)現(xiàn)，一個會產(chǎn)生巨大成本但幾乎不能確保增加安全性的標準，并不是一個具有“足夠安全邊際”的“公共健康所必需”的標準。但筆者仍然認為，該法案的立法過程清楚地表明，國會是有意催促企業(yè)創(chuàng)造新的、更便宜、更有效的污染控制技術(shù)。國會也認為，政府機構(gòu)在成本和收益間的權(quán)衡通常都太耗時。因此，筆者同意大多數(shù)法官的觀點，即該法規(guī)通常禁止將經(jīng)濟成本考慮在內(nèi)。而在我們遇到的那個具體案件中，也沒有任何理由背離上述的推定。

　　但是，筆者意見中的觀點是說：該法案并沒有禁止在不尋常的案件（unusual cases）中考慮成本。在考察立法過程基礎(chǔ)上對法案進行解讀，其文本也具有足夠的靈活性：即為了避免適得其反的結(jié)果，是允許環(huán)保局（EPA）考慮經(jīng)濟成本的。具備了“公共健康所必需”的標準的世界，并不是一個沒有任何風險的世界。最安全的橄欖球護墊和頭盔，也不能防止每一次受傷；對于橄欖球受傷而言是可以接受的“安全邊際”內(nèi)的風險程度，在安全飲用水的情景下，卻會構(gòu)成不合理的危險。因此，在一定范圍內(nèi)，環(huán)保局（EPA）必須有權(quán)決定什么是“足夠安全”或什么是“公共健康所必需的”。它必須有權(quán)決定相關(guān)事項，如“抗污染標準”的實施本身是否會帶來比其要去除的污染更大的健康風險。舉例來說，在制定臭氧標準時，環(huán)保局（EPA）可以將臭氧對健康的好處作為一種抗衡因素進行考慮，例如皮膚癌患者的減少。

　　如果是這樣，環(huán)保局（EPA）也必須有相似的權(quán)力，以裁決某一被提出的標準是否由于成本異常高和收益異常低，而獲得適得其反的結(jié)果——至少在不尋常的案件中。原因是：針對某一既定的環(huán)境風險，一項意圖解決90%環(huán)境風險的法規(guī)所產(chǎn)生的成本可能是合理的，但旨在解決100% 風險的法規(guī)則會產(chǎn)生令人難以承受的高昂成本。而如果全面禁止考慮成本，那么環(huán)保局（EPA）可能會感覺它負有法律義務(wù)去以公共健康的名義而采用后者這種更嚴格的規(guī)制。但這樣做可能會迫使公司轉(zhuǎn)移走原本用于解決其他環(huán)境風險的資源。因為解決環(huán)境危害的可利用資源并不是無限的，為了解決最后10%的風險，由于（上面談到的）資源的轉(zhuǎn)移，將導致令公眾面臨其他無法預(yù)料的更嚴重風險的不良后果。

　　筆者認為，國會永遠不會支持那種因為規(guī)制行為的成本過高而導致弊大于利的情況。因此，對于是否考慮成本的問題，《清潔空氣法案》的本意不可能是“從不”，而且筆者認為指出這一點很重要。

　　現(xiàn)在可以看到這個案件中觀點的真正分歧。如果大多數(shù)法官的意思是“從不考慮成本”，那么它的解讀可能會產(chǎn)生適得其反的結(jié)果——這不可能是國會想要達到的結(jié)果。當然，筆者自己“有時政府機構(gòu)可能會考慮成本”的觀點也可能被提出異議。它會引來下述問題，“那好，什么時候考慮？”這一表面上涉及污染案件中考慮經(jīng)濟成本的必要性和價值的爭論，已經(jīng)變成了法律中“明線規(guī)則（bright-line rules）”的必要性和價值的爭論。

　　這一事實說明了法官在使用經(jīng)濟學推理上的一部分困難。經(jīng)濟學推理不會自然歡迎使用“明線規(guī)則”。經(jīng)濟學經(jīng)常關(guān)注由于多一點或少一點的（影響）而引起的結(jié)果的漸變。但法律，至少在終審法院，通常尋求明確的可操作的區(qū)別，而并不關(guān)注程度上的差異。這是可以理解的?！懊骶€規(guī)則”有時會降低裁判（judging）的交易成本，因為這樣的規(guī)則更簡單且易于操作。此外，“明線規(guī)則”可以為廣大公眾提供更高的清晰度，從而降低合規(guī)成本，甚至也可能降低訴訟成本。

　　《反壟斷法》中即揭示了下列緊張關(guān)系：經(jīng)濟學對靈活標準的偏好與法律對明線規(guī)則的偏好。例如，固定價格的本身違法規(guī)則 (per se rule)?[Ⅲ]并不包含固定價格不可能具有經(jīng)濟合理性的判斷。相反，該規(guī)則只說明，固定價格的經(jīng)濟正當理由很少，這種情形極少出現(xiàn)并且很難證明，而明線規(guī)則的執(zhí)行優(yōu)勢相比之下是如此之大；因而，不值得付出努力去制定和執(zhí)行更復雜、經(jīng)濟上更精密的法律規(guī)則。事實上，法院在應(yīng)用更復雜精密的規(guī)則時所面臨的困難，可能會導致產(chǎn)生其后果超過復雜規(guī)則所能帶來好處的錯誤。

　　那么，類似的推理能否用來證明《清潔空氣法案》實施禁止考慮成本的單獨認定規(guī)則(per se rule)[Ⅳ]是合理的？筆者并不這么認為，因為筆者相信這樣絕對禁止的規(guī)則可能會帶來嚴重的、適得其反的傷害。該法案的用語和目的允許更多的開放式解釋。結(jié)論是：“通?！焙汀安粚こ！钡饶：姆捎谜Z必須提供足夠的行政指導。

　　但是，相較于具體結(jié)論的價值，筆者更有興趣指出的是，我本人觀點與本案中大多數(shù)法官的觀點之間的差異可能引發(fā)更重要的法律問題：在多常見的情形下采用明線規(guī)則是合理的？在什么情形下對法規(guī)采用比較開放、比較不絕對的解讀是可行的？一項法案的文本，包括其立法背景，能在多大程度上為一個困難的法律詮釋問題提供明確的答案？基于國會制定該法規(guī)的目的，一位通情達理的國會議員會更傾向哪種選擇：禁止行政人員和法官考慮成本的絕對規(guī)則所帶來的危害，抑或是“通?！边@個詞[Ⅴ]背后所隱含的模糊標準所帶來的不確定性？法律意見中給出的（這些問題的）答案，包括法律規(guī)則的“明線”度、“絕對性”或適用范圍等，本身就反映了對相關(guān)考慮因素的司法權(quán)衡——也即法律成本和收益。

　　做出這樣的判斷，說起來容易做起來難?？偟膩碚f，筆者相信國會絕少想要一個可能導致適得其反的嚴重后果的“明線”法律解釋。因此，筆者傾向于不贊成絕對的法律界限；相反，生活通常過于復雜，無法適用絕對的規(guī)則。此外，更開放、不絕對的解釋方法可能被證明更有助于法學對其他學科的知識進行兼容并蓄，特別是那些通過“多一點，少一點”的思維進行推理的學科，比如經(jīng)濟學。

　　第二個案例是Leegin Creative Leather Products, Inc.v PSKS, Inc.[5]，在這個案件中筆者得出了正好相反的結(jié)論。筆者認為，出于行政和其他法律方面的考慮，“明線規(guī)則”[Ⅵ]是可取的。?

　　這個案件涉及到維持轉(zhuǎn)售價格的問題。自1911年法院裁判Dr. Miles Medical Co. v John D. Park & Sons Co.一案以來，法院對固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議均采用“本身違法規(guī)則”。這項規(guī)則要求法院在不審查特定一項協(xié)議是否合理的情況下，假定此類協(xié)議總是（或幾乎總是）反競爭的，因此根據(jù)《謝爾曼法》該協(xié)議應(yīng)被認定為不合法，因為《謝爾曼法》禁止競爭對手之間達成反競爭協(xié)議。

　　而在Leegin案中，最高法院推翻了之前的判例。相反，它認為對轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，法院必須適用“合理規(guī)則”，而不是“本身違法規(guī)則”。這種“合理規(guī)則”允許被告出示證據(jù)以證明某個轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是合理的，理由是該協(xié)議的經(jīng)濟利益大于反競爭損害。包括筆者在內(nèi)的四名法官對此提出反對意見，我們認為，“合理規(guī)則”的支持者沒有提出充分的理由來推翻一項廣為接受的現(xiàn)行法律。

　　本案或許能引起大家的興趣，因為美國反壟斷法融合了經(jīng)濟和行政兩方面的考慮，這一具體案件要求我們考慮以下幾種因素：

　　（1）潛在的反競爭影響；

　?。?）潛在的經(jīng)濟合理性；

　　（3）以及對于法院是否具備能力來實施本案所形成的法律規(guī)則的關(guān)切。

　　對這三類因素的考察指向不同的方向。經(jīng)濟學家在前兩項考察中提供了較大的幫助。但筆者的問題是，在與行政有關(guān)的第三項考察工作中，他們能否繼續(xù)提供幫助？

　　法官們要了解經(jīng)濟學家的想法并不困難。當事人和增援團會在提交給法院的案件摘要（brief）中陳述他們的觀點，這些摘要中也會引用相關(guān)主題的經(jīng)濟書籍和期刊文章。經(jīng)濟學家們基本同意，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議可能會產(chǎn)生嚴重的反競爭后果。

　　從經(jīng)銷商角度看：轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議與橫向價格協(xié)議類似，可能減少或消除單一品牌經(jīng)銷商之間的價格競爭或多品牌經(jīng)銷商之間的價格競爭（如果廠商普遍采用這種做法的話）。通過這種做法，廠商可以防止經(jīng)銷商向客戶提供多數(shù)消費者青睞的那種較低價格；廠商可以防止經(jīng)銷商依據(jù)需求變化做出反應(yīng)，比如說在需求下降時降價；廠商通過鼓勵經(jīng)銷商以服務(wù)競爭代替價格競爭，而后者可能會導致過多資源涌入該行業(yè)的危險；他們還可能會抑制效率更高的經(jīng)銷商的擴張（因為這些經(jīng)銷商更低的價格可能會吸引更多的客戶），從而抑制新的、更高效的零售模式的發(fā)展等等。?

　　從廠商角度看：在集中化程度高的行業(yè)，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議可能強化企業(yè)的競爭抑制行為。在這種行業(yè)里，企業(yè)可能會心照不宣地采取聯(lián)合行為（tacitly collude），即觀察彼此的定價行為，因為每個企業(yè)都明白一家企業(yè)的降價可能會引發(fā)所有企業(yè)的價格競爭。在這種情況下，維持轉(zhuǎn)售價格可以使每個廠商更容易（通過觀察零售市場）確定競爭對手何時開始降價。在批發(fā)價格下降而最低轉(zhuǎn)售價格不變的情況下，廠商將處于無利可圖的境地，因為經(jīng)銷商無法將批發(fā)降價的好處讓渡給消費者，以刺激消費者需求。在上面兩種情況下，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議都可以避免價格競爭的“爆發(fā)”，因此，這類協(xié)議傾向于維持穩(wěn)定的生產(chǎn)者價格。?

　　經(jīng)驗證據(jù)也表明，如果轉(zhuǎn)售價格維持是合法的，將產(chǎn)生不可忽視的反競爭后果。1975年，國會廢除了《米勒-泰丁斯公平貿(mào)易法》（Miller-Tydings Fair Trade Act）和《麥奎爾法》（McGuire Act）。這些法律允許（但不要求）各州頒布“公平貿(mào)易”法，允許維持最低轉(zhuǎn)售價格。在這些法律被廢除時（1975年），維持最低轉(zhuǎn)售價格在36個州是合法的，還有14個州認定其是非法的。實證研究比較了前者和后者的價格水平。司法部稱，實證研究表明維持最低轉(zhuǎn)售價格使價格水平提高了19%到27%。

　　在這兩部法律被廢除后，最低轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議在每個州都成為本身非法的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，F(xiàn)TC）的工作人員在研究了大量的價格調(diào)查后寫道，這些調(diào)查總體上“表明，在大多數(shù)情況下，（轉(zhuǎn)售價格維持）提高了（在轉(zhuǎn)售價格維持制度安排下）出售的產(chǎn)品的價格”。如今，大多數(shù)經(jīng)濟學家都認為——用一篇著名的反壟斷論文的話說——“與相反的情形比較，轉(zhuǎn)售價格維持會導致更高的消費者價格”。

　　與此同時，經(jīng)濟學家們也認同下面的觀點，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議有時可以被證明具有正當性，因為有時候它們可能會帶來重要的消費者利益。例如，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議可以促進新的主體進入市場。新加入的、希望打造新品牌的廠商可能說服經(jīng)銷商幫助它這樣做——但前提是，廠商向這些經(jīng)銷商承諾，保證他們以后可以收回投資。因為如果不維持轉(zhuǎn)售價格，后期進入市場的經(jīng)銷商基于早期投資的成果，可以通過價格競爭壓低價格，使得早期經(jīng)銷商無法收回其投資。通過向最初的經(jīng)銷商保證以后不會發(fā)生這種價格競爭，維持轉(zhuǎn)售價格的做法可以鼓勵經(jīng)銷商們出售新產(chǎn)品，從而幫助新進入的廠商取得成功。其結(jié)果可能是生產(chǎn)者層面的競爭加劇，即品牌間的競爭加劇，從而提高消費者凈收益。?

　　此外，在沒有維持轉(zhuǎn)售價格的情況下，生產(chǎn)者可能會發(fā)現(xiàn)其銷售產(chǎn)品的努力，受到了維持轉(zhuǎn)售價格倡導者所說的“搭便車”行為的影響。假設(shè)一個廠商總結(jié)出如果想要成功，經(jīng)銷商需要提供特定的服務(wù)，比如產(chǎn)品展示、優(yōu)質(zhì)商店、創(chuàng)造特定產(chǎn)品形象的廣告等等。如果不維持轉(zhuǎn)售價格，一些經(jīng)銷商可能會搭上其他經(jīng)銷商在提供這些服務(wù)時所做投資的“便車”。這樣的經(jīng)銷商可以節(jié)省資金，因其不用為這些服務(wù)付費，因此他們可以降低自己的價格，增加自己的銷售額。在這種情況下，經(jīng)銷商可能不愿意投資以提供必要的服務(wù)。?

　　最后，經(jīng)濟學家們也認為，如果是廠商而不是經(jīng)銷商團體制定轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，那么還存在一個特別的原因讓人相信該協(xié)議能產(chǎn)生益處。這是因為，在其他條件相同的情況下，廠商本應(yīng)鼓勵經(jīng)銷商之間的價格競爭。通過這樣的辦法，他們通常能銷售更多的產(chǎn)品而使得利潤增加。即便廠商擁有足夠的市場力量來賺取超額利潤時，情況也是如此。也就是說，在其他條件相同的情況下，通過向其經(jīng)銷商提供競爭市場對應(yīng)的批發(fā)價格（甚至可以是比它稍高一點的價格），并鼓勵經(jīng)銷商們之間進行價格競爭，廠商即可以籍此獲利。因此，如果維持轉(zhuǎn)售價格的推動力量來自廠商，他們做這種選擇就必須有一些特殊的原因，并且在缺乏集中的生產(chǎn)者市場的情況下（生產(chǎn)者市場集中的情形下這種特殊原因可能包括穩(wěn)定批發(fā)價格的愿望），這一特殊原因可能很好地反映了剛才描述的特殊情況：新進入主體、“搭便車”或這些情況的其他形式。?

　　但是一個問題出現(xiàn)了。這些經(jīng)濟學上的答案雖然有用，但它們本身并不能回答我們的法律問題，也即是否要推翻一百多年來一系列判例所確立的“本身違法規(guī)則”，而代之以“合理規(guī)則”。這是因為，法律不同于經(jīng)濟學，它是一種管理體系，其效力取決于規(guī)則和判例的內(nèi)容，而且只是法官和陪審團在法庭上以及律師為其當事人提供咨詢時所應(yīng)用的那些規(guī)則和判例的內(nèi)容。這些情況意味著，法院有時應(yīng)該對商業(yè)行為適用"本身違法規(guī)則"，即使這些商業(yè)行為有時會產(chǎn)生經(jīng)濟利益。而作為法官，筆者必須知道轉(zhuǎn)售價格維持是否屬于這種情況。

　　然而，在這些關(guān)鍵問題上，許多（并非所有）經(jīng)濟學家都保持沉默。我們現(xiàn)有的經(jīng)濟分析和實證研究表明，轉(zhuǎn)售價格維持會造成損害，特別是當經(jīng)銷商是推動力量時。其他的一些分析（盡管幾乎沒有實證證據(jù)）表明，轉(zhuǎn)售價格維持有時也可以產(chǎn)生效益。但是，這些好處在實踐中可能出現(xiàn)的頻率有多高？法院在個別案件中識別他們的存在有多困難？筆者在這些問題中找不到經(jīng)濟學上的共識。

　　所達成的共識是“搭便車”現(xiàn)象的確發(fā)生了。但不受任何法律措施限制的“搭便車”現(xiàn)象在經(jīng)濟領(lǐng)域中經(jīng)常發(fā)生。許多到加利福尼亞的游客在太平洋海岸公路上免費搭車，我們都可以免費地從創(chuàng)意中受益（比如創(chuàng)建第一家超市的主意）。經(jīng)銷商經(jīng)常會“搭便車”，利用其他人在建立品牌和聲譽方面所做的投資。但是，“搭便車”問題嚴重到會阻止經(jīng)銷商投資的情形發(fā)生概率有多高呢？我們可以很容易地想象出一個經(jīng)銷商拒絕提供重要的售前服務(wù)，比如詳細解釋一個產(chǎn)品是如何工作的（或者沒有提供一個合適的氛圍來銷售昂貴的香水或鱷魚皮錢包），以免顧客使用“免費”服務(wù)（或享受高價零售商提供特定品牌的錢包或手袋的供貨所帶來的心理益處）卻從另一經(jīng)銷商處低價購入。但這樣的經(jīng)銷商真的很多嗎？畢竟，我們確實生活在這樣一個經(jīng)濟體中，盡管Dr. Miles一案確立了“本身違法規(guī)則”，但企業(yè)仍然向消費者銷售復雜的技術(shù)設(shè)備（還有昂貴的香水和鱷魚皮錢包）。

　　法院對收益可能大于潛在危害的情形進行識別的難易程度又如何呢？如果經(jīng)銷商而非生產(chǎn)廠商是“推動力量”，那么該協(xié)議就不太可能合理。但假設(shè)幾個大型多品牌零售商都銷售維持轉(zhuǎn)售價格的產(chǎn)品，進一步假設(shè)，小生產(chǎn)廠商制定零售價格是因為他們擔心，大零售商會青睞（比如，通過分配更好的貨架空間）其他實行轉(zhuǎn)售價格維持的廠商的產(chǎn)品。那么是誰“發(fā)起”了這種做法呢？是希望避免競爭的零售商，還是尋找最佳方法來應(yīng)對所處環(huán)境的生產(chǎn)廠商呢？?

　　這些問題之所以重要，是因為從“明線規(guī)則”轉(zhuǎn)向“合理規(guī)則”本身是有成本的。這種轉(zhuǎn)變打亂了那些依賴舊規(guī)則群體的既定期望，例如參與打折的零售公司的投資者、他們的客戶、商場運營商或為他們提供財務(wù)支持的計算機服務(wù)公司。隨著法院對“合理規(guī)則”進行更細致的輪廓描繪，由此產(chǎn)生的法律混淆會產(chǎn)生成本。法院或陪審團不當?shù)貞?yīng)用更復雜的規(guī)則因而導致錯誤，也會產(chǎn)生成本。事實上，如果沒有明線規(guī)則，由執(zhí)法人員提起刑事訴訟往往是不公正，因而也是不切實際的。由于執(zhí)法資源有限，這可能會誘使一些廠商或經(jīng)銷商簽訂總體而言是反競爭性的協(xié)議，即使此類協(xié)議在實際被提起訴訟時并不能通過司法程序的檢驗。

　　在這類管理問題沒有從經(jīng)濟學家那里得到太多幫助的情況下，最高法院的法官們最終以五比四的結(jié)果贊成將相關(guān)的法律規(guī)則從“本身違法規(guī)則”改為“合理規(guī)則”。異議者認為，管理方面的擔憂讓案件決策成為比分接近的對局。他們也詢問道，30年前國會廢除允許維持轉(zhuǎn)售價格的聯(lián)邦法令并有效實施“本身違法規(guī)則”以來發(fā)生了什么變化。他們指出，甚至從更早之前，英國學者巴茲爾·亞梅爵士（Sir Basil Yamey）即在他關(guān)于維持轉(zhuǎn)售價格的書中列出了相關(guān)論點，至今這些論點并沒有什么變化。我們得到的結(jié)論是基于法律上的原因，這與法律不愿推翻公眾可能依賴的早期判例法有關(guān)。由于沒有新的信息為變革提供新的理由，我們認為這個領(lǐng)域的法律不應(yīng)該改變。?

　　筆者認為兩種立場都有道理。但問題是，參與此案的眾多經(jīng)濟專家難道不能給予我們更多的幫助嗎？那些大多贊成“合理規(guī)則”的經(jīng)濟學家們，難道不能針對實際執(zhí)行管理方面的關(guān)注，為我們提供更多的信息和分析嗎？這些被關(guān)注的問題，和經(jīng)濟學一樣，要為這一領(lǐng)域的法律提供指引。

　　而這種信息應(yīng)該是存在的。例如，與明確禁止轉(zhuǎn)售價格維持的歐盟不同，英國采納某種形式上的“合理規(guī)則”：盡管1998年英國競爭法普遍禁止縱向定價協(xié)議，但公司仍可以向公平交易辦公室（OFT）申請在以下情境下豁免實施這種全面的禁止：也即當維持轉(zhuǎn)售價格不會阻礙經(jīng)濟競爭，并且會改善生產(chǎn)或流通過程或者會促進技術(shù)進步或經(jīng)濟增長。OFT是否發(fā)現(xiàn)了許多合理的轉(zhuǎn)售價格維持實例，還是發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)是如此？沒有人告知我們（答案）。無論如何，難道不能設(shè)計一份調(diào)查問卷或研究來揭示，在各種消費品行業(yè)中“搭便車”行為造成了多大程度的問題嗎？

　　因此，筆者提出以下問題：為什么沒有人去研究數(shù)量？法院自身能否更好地利用經(jīng)濟學專家？法院能直接請經(jīng)濟學家去研究相關(guān)的實施管理問題嗎？最高法院想這樣做并不容易，因為最高法院主要是通過當事人律師撰寫的法律陳述中所包含論點的形式收取專家意見。但下級法院可以聘請他們自己的專家——他們可以專注于回答法院或當事人尋求答案的問題。

　　筆者注意到，英國法院最近通過了鼓勵法院任命中立專家的規(guī)定[6]。根據(jù)修訂后的英國民事訴訟規(guī)則，初審法院可以在當事人雙方希望對同一問題提出專家證據(jù)時，由法院來指定一名專家。大法官[Ⅶ]辦公室的評估報告對單一、共用（single joint）專家的更多使用大加贊揚[7]，因為它創(chuàng)造了一種更少對抗性的文化，節(jié)省了時間和成本[8]。英國法院的嘗試是基于一種在大陸法系國家已經(jīng)相當普遍的做法，在那些國家，法官將從由科學或技術(shù)機構(gòu)提供或由法院自己保留的名單中選擇一位專家。例如，在法國，法院會保留了一份“地區(qū)”和“國家”的專家名單，這些專家都符合特定的標準。法院任命專家（通常但不完全來自這些名單）并確定要調(diào)查的問題。任務(wù)完成后，專家需要向法院提交書面報告[9]。

　　筆者饒有興致地閱讀了法國的一起最近案例，即La Ligue Contre Le Racisme Et L'Antisemitsme v. Yahoo!, Inc.[10]，在這起案件中，法國法院禁止雅虎向法國互聯(lián)網(wǎng)用戶提供訪問出售納粹紀念品及其他親納粹網(wǎng)站的服務(wù)。本案的關(guān)鍵問題涉及到雅虎將法國用戶的搜索請求與其他國家用戶的搜索請求區(qū)分開的實際能力。相應(yīng)地，法官委托專家小組提交一份報告，同時允許雅虎批評或反對該報告的部分內(nèi)容。達到的效果是快速和一致的——不是指裁判的結(jié)果——而是指支撐結(jié)果的許多技術(shù)事實。

　　話到這里，似乎有些偏離了文章主題。在討論轉(zhuǎn)售價格維持案時，筆者本意是想說明美國法院是如何依賴經(jīng)濟專業(yè)知識，同時指出專家可以進一步幫助法院關(guān)注那些與最終法律結(jié)論相關(guān)的法律或?qū)嵤┮蛩?。在此留給讀者一個問題：法院如何能夠鼓勵那些專家去這樣做？

　　第三個案例，Eldred v. Ashcroft[11]，該案涉及一部將未來版權(quán)和現(xiàn)有版權(quán)的期限均延長20年的法令。對于一些作品，保護期將從其作者死后50年延長到70年，對于其他作品的保護期限從75年延長到95年。問題在于，憲法中關(guān)于版權(quán)的條款是否授予了國會頒布這一法規(guī)的權(quán)力。憲法中的相關(guān)條款授予國會“通過確保作者在有限的時間內(nèi)......對他們各自作品的專有權(quán)”“促進科學（即學術(shù)和知識）進步”[12]的權(quán)力。最高法院認為，這種表述涵蓋了延期。

　　筆者對此持異議（dissent），因為我認為將保護期限延長20年超出了憲法相關(guān)條款所涵攝的范圍[13]。在筆者看來，延長保護期限相當于在做這樣一種不合理的努力——旨在創(chuàng)造一種并非有限的、反而實際上是永久的版權(quán)保護條款。以筆者對憲法相關(guān)條款的了解，該條款要求的是版權(quán)法規(guī)應(yīng)當服務(wù)于某些公共而非私人目的，即通過為作者創(chuàng)作作品提供激勵，以及在“有限的”時間后取消對作品傳播的相關(guān)限制，來達到“促進學術(shù)和知識進步”的目的。

　　延期二十年的做法可以實現(xiàn)私人目的，它將從現(xiàn)有作品的消費者（例如讀者或電影觀眾）那里獲得數(shù)十億美元的收入，轉(zhuǎn)移給這些作品已逝制作人的繼承人（或關(guān)聯(lián)公司）。但從公眾的角度看，這種做法會帶來很大的傷害：這會給作品傳播帶來不必要的限制，而那些作品的保護期限越短，就會越快進入公共領(lǐng)域。例如，這種延期將要求那些希望使用具有百年歷史且通常沒有商業(yè)價值的作品的人去找到那些（通常難以找到的）版權(quán)的目前持有人，并從他們手中獲得許可。

　　想一下那些老師們，他們希望學生們看到大蕭條時期的照片專輯、閱讀那些真正生活在奴隸制下的人被記錄下的話語，或者將加里庫珀對約克中士的英勇演繹與凡爾登戰(zhàn)場上的實景拍攝進行對比。想想歷史學家、作家、藝術(shù)家、數(shù)據(jù)庫操作員、電影保護主義者、各類研究人員，他們希望讓過去觸手可及以供自己或他人使用。要求他們獲得版權(quán)持有人許可的期間——從作品完成后的第75年開始——再延長20年，往往會嚴重阻礙他們的工作。

　　筆者找不到對延長保護期的任何支持理由可以抵消上述這種危害。沒有人能夠合理地得出結(jié)論，來說明版權(quán)保護的傳統(tǒng)理由（提供創(chuàng)作激勵）可以用于支持這一保護期的延長。過去的作品，例如米老鼠電影，因為其已經(jīng)存在所以本身不需要激勵。而對于未來新的創(chuàng)作活動，任何額外增加的激勵都是微不足道的。

　　要理解為什么是這樣，需要參考相關(guān)利益團體提交給法院的無可爭議的數(shù)據(jù)；也需要參考其他團體（包括諾貝爾獎獲得者）提供的經(jīng)濟分析。他們明確指出，沒有潛在的作者有理由相信他或她會有超出微乎其微的概率，能寫出一部流傳足夠久（在未來75年后再加上20年）的經(jīng)典作品，因而延遲保護期對他們的創(chuàng)作無關(guān)緊要。事實上，在所有受版權(quán)保護的作品中，只有不到2%的作品在75年后仍具有商業(yè)價值。并且由于相關(guān)版稅要到75年或更長時間后才能到賬，屆時收到它們的將不是作者，而是遙遠的繼承人或繼承公司的股東，因此增加的那些貨幣激勵效果也將大減。以1%的概率從未來第75年開始在20年內(nèi)每年賺取100美元，這樣的收益其現(xiàn)值不及今天的7美分。

　　有多少潛在的莎士比亞、沃頓或海明威會被這樣一筆款項所感動？無論如何，延期20年所帶來的現(xiàn)值增加與永久版權(quán)帶來的現(xiàn)值增加相比沒有顯著差異。事實上，再加20年延期的版權(quán)期限產(chǎn)生的價值將超過永久版權(quán)價值的98%。

　　筆者也沒能找到其他與版權(quán)有關(guān)的理由可以支持延長期限。它沒有幫助提高顯著的國際統(tǒng)一性，也沒有起到其他與版權(quán)相關(guān)的重大國際商業(yè)影響，但它確實使幾家出版商、股東和各種娛樂公司受益，包括Walt Disney 和AOL Time Warner（目前是“祝你生日快樂”旋律的版權(quán)持有人，該曲于1893年首次出版，并在1935年訴訟后獲得版權(quán)）。然而，這種私人商業(yè)利益，在筆者看來并不是版權(quán)條款要保護的對象。因此，筆者的觀點是，版權(quán)保護期限延長是違憲的。

　　基于本文的目的，筆者不想強調(diào)關(guān)于版權(quán)結(jié)論的實質(zhì)內(nèi)容，而想將關(guān)注的重點放在下面這一事實上，也即筆者的七位同事不同意我的結(jié)論以及相關(guān)的實證和邏輯說理。暫時拋開這一分歧意味著筆者可能在案件分析上犯了錯誤的這種可能性，并且如筆者所知，同事們無論從任何角度看都并非愚鈍，那筆者不禁發(fā)問，為什么自己的論點會沒有說服力呢？這個問題可能存在一個有趣的答案。

　　這樣說并不是指存在什么技術(shù)性、專業(yè)性和復雜性的問題，也不是指需要時間來撰寫異議，更不是指我們法院在這一領(lǐng)域必須高度服從國會判斷這一法律事實。而指的是另一個筆者認為更重要的因素，這個因素包括我所接受的方法的新穎性，這種方法在很大程度上取決于一種經(jīng)濟分析型的成本和收益權(quán)衡。這種方法并不完全新穎，它在文獻和先前的判例法中得到支持。但是，由于它對經(jīng)濟和商業(yè)因素的嚴重依賴，它與過去大多數(shù)的版權(quán)觀點在風格上（如果不是實質(zhì)內(nèi)容上的話）完全不同。

　　法律是一種保守的制度，法院必須保護那些依賴先前法律和先前方法的人。因此，法院通常會在是否對重要法律體系采用新方法時猶豫不決，而且這種遲疑有其充分的理由——至少要等到相關(guān)公眾，通過其他機構(gòu)的行為，發(fā)現(xiàn)新方法是可接受的。這里指的相關(guān)團體和其他機構(gòu)包括國會、版權(quán)協(xié)會、出版商、作者、學校、圖書館、研究機構(gòu)，等等。接受筆者的異議觀點（dissent）中所采用的方法的人數(shù)還沒有達到臨界規(guī)?！辽倌壳斑€沒有。

　　筆者的本意并不是說，法院在適用或制定版權(quán)法或任何其他法律時，必須遵循公眾意見。而我想指出的是，美國法律的形成是一個高度民主的過程。相較于由高等法院或立法機構(gòu)頒布，新法律更多是從下面“冒出來的”。通常來說，立法過程類似于許多利益集團之間的對話，包括專家、行家里手、商業(yè)企業(yè)、工會、各種利益集團和普通公民。這種對話發(fā)生在期刊、研討會、報紙、聽證會和法庭訴訟中。一個機構(gòu)的決定會被另一個機構(gòu)視為論據(jù)。它也可能體現(xiàn)在行政法規(guī)、法律甚至憲法解釋中，但這些都不是永久性的，所有這些都會順勢而變或逐漸演化。?

　　邁克爾·奧克肖特（Michael Oakeshott）對博雅教育（liberal education）的闡述更好地解釋了筆者的想法：

　　“對學問的追求”，他說，“不是競爭對手之間爭奪最佳位置的競賽，甚至不是辯論或研討會；這是一個對話......每一項研究似乎都是一個聲音，其語調(diào)既不暴虐也不尖刻，而是謙遜且樂于交談......它的融入不是強加于人，而是源于說話時聲音的質(zhì)量，它的價值在于給參與者的頭腦中留下的遺跡?！盵14]

　　同樣，法律方法和法律分析的發(fā)展也是一個協(xié)作和演化的過程。法律不斷在更新，借鑒一個哲學隱喻：我們在一塊板一塊板地翻修一艘漂浮在海面上的船[Ⅷ]。

　　因此，（案件裁決中的）異議（dissent）將繼續(xù)在進行中的政策辯論里發(fā)揮作用。即使它不是法律，但其他人可能會發(fā)現(xiàn)它的論點或方法有說服力；他們可能會在不同的場合中修改或采用它們；而且如果得到足夠廣泛的支持，也許連司法分析方法也會因此而改變。如此看來，評判異議（dissent）的標準在于其說服力，而它并不會因為多數(shù)法官持相反的意見就無可挽回地失去了說服力。考慮到這一更宏大的進程，筆者心存希望，援引經(jīng)濟學推理的孤獨異議在未來不再孤獨。

　　本文用了三個案件的異議（dissent）來說明法律的三個特點，這些特點與法律中對經(jīng)濟政策的應(yīng)用有關(guān)。第一個特點是，法律需要用一種——筆者稱之為“開放文本的方法”（open-textured approach）——來解釋，與擴大嚴格法律標準的適用范圍的做法相比，這種方法認為考慮基礎(chǔ)性的人性目的是更有價值的?！懊骶€規(guī)則”雖然有時有用，但并不總是首選的方案，特別是當適用該規(guī)則的結(jié)果被證明與法規(guī)的立法目的相悖的時候。

　　第二個特點涉及到，使用能將法官感興趣的基本法律問題——特別是對于法律規(guī)則可執(zhí)行性問題——涵蓋其中的形式，來提供經(jīng)濟學信息和見解的必要性。筆者意圖用它來說明，專家們需要了解可執(zhí)行性考慮，例如（明線）規(guī)則的必要性，在法律中所起的作用。

　　第三個特點所涉及的是，鑒于法律對使用新方法的遲疑，需要司法系統(tǒng)以外的機構(gòu)進行方法辯論和采納，這樣可以讓知識產(chǎn)權(quán)司法裁判中融合入經(jīng)濟分析的方法。

　　總的來說，筆者希望通過本文已經(jīng)鼓勵了那些對經(jīng)濟和法律感興趣的人，不要將法律決定視為既定的。他們必須了解制度因素的重要性，包括對于法官和律師而言具有可施行性的規(guī)則的必要性。但他們不能假設(shè)只有法官或律師才是實施問題的專家。法律規(guī)則的形式，以及它應(yīng)該在多大程度上成為“明線規(guī)則”，本身就值得研究。那些在智力上可以舒適運用均衡概念的人，那些欣賞“多一點、少一點”一類分析方法的人，也可以在這些方面有所貢獻。?

　　顯然，筆者贊成那些有經(jīng)濟學或規(guī)制政策制定專業(yè)背景的人士參與司法程序。你們越是了解司法決策并愿意接受有益批評，就越好。無論是作為個別案件的專家，還是更廣泛地作為知情的法庭觀察者和批評者，你們都可以讓律師和法官更了解經(jīng)濟分析工具，并鼓勵他們使用這些工具。

　　這種參與符合筆者自己對法律程序的看法——法律程序太重要了，它不能簡單地只留給法律專家、律師，甚至是法官。?

　　注釋：

　　1.本文是2007年9月11日在約克對英國科學促進協(xié)會發(fā)表的一次演講，這次演講的部分內(nèi)容是基于2003年12月在AEI-布魯金斯監(jiān)管研究聯(lián)合中心會議上發(fā)表的同名演講，該演講內(nèi)容可在美國企業(yè)研究所網(wǎng)站上在線獲取。感謝英國科學促進會（經(jīng)濟部）、約克大學（經(jīng)濟系）和英國國際法與比較法研究所對本次活動的支持。

　　2.531 U.S. 457(2001).

　　3.42 .S.C. § 7409(b)(1).

　　4.531 U.S. at 490-96 (Breyer, J., concurring).

　　5.551 U.S._, 127 S. Ct. 2705 (2007) ，Leegin Creative Leather Products, Inc., v PSKS, Inc.

　　6.See Lord Woolf, Final Report: Access to Justice, Ch.13 (July 26, 1996).

　　7.UK Dept for Constitutional Affairs, Civil Procedure Rules 35.7, 35.8 (2003).

　　8.See The Lord Chancellor's Dept, Civil Justice Reform Evaluation, Emerging Findings: An Early Evaluation of?

　　the Civil Justice Reforms (March 2001); The Lord Chancellor's Dept, Civil Justice Reform Evaluation, Further?

　　Findings: A Continuing Evaluation of the Civil Justice Reforms (August 2002).

　　9.See, e.g., M. Neil Browne et al, The Perspectival Nature of Expert Testimony in the United States, England, Korea, and France, 18 Conn. J. Int'l L. 55, 96 - 100 (2002).

　　10.High Court of Paris, May 22, 2000, Interim Court Order No. 00105308 (cited in Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre Le Racisme Et LAntisemitsme, 169 F. Supp.2d 1181 (N. D. Cal.2001).

　　11.123 S. Ct. 769 (2003).

　　12.US Constitution, Art. I, § 8, cl. 8.

　　13.123 S. Ct. at 801 - 814 (Breyer, J., dissenting).

　　14.Michael Oakeshott, The Voice of Liberal Learning, pp. 109-110, New Haven: Yale University Press (1989).?

　　譯者注：

　　Ⅰ 譯者注：斯蒂芬·杰拉爾德·布雷耶（Stephen Gerald Breyer，1938年8月15日－），美國律師、法學家和法律學者，前美國最高法院大法官。他于1994年5月17日由比爾·克林頓總統(tǒng)提名，自1994年8月3日起任職。他是最高法院的自由派大法官之一。布雷耶曾經(jīng)擔任哈佛法學院教授。（資料來源：維基百科）

　?、?譯者注：埃德蒙·伯克（Edmund Burke，1729年1月12日－1797年7月9日），愛爾蘭裔的英國的政治家、作家、演說家、政治理論家和哲學家，他曾在英國下議院擔任了數(shù)年輝格黨的議員。他最為后人所知的事跡包括他反對英王喬治三世和英國政府、支持美國殖民地以及后來的美國革命的立場，以及他后來對于法國大革命的批判。對法國大革命的反思使他成為輝格黨里的保守主義主要人物（他還以“老輝格”自稱），反制黨內(nèi)提倡革命的“新輝格”。伯克也出版了許多與美學有關(guān)的著作，并且創(chuàng)立了一份名為Annual Register的政治期刊。他經(jīng)常被視為是英美保守主義的奠基者。（資料來源：維基百科）

　　Ⅲ 此處的原文為per se rule。

　?、?此處的原文亦為per se rule。

　?、?譯者注：此處原文中的work似為word之誤，譯文中按照word來翻譯。

　?、?譯者注：明線規(guī)則（bright-line rule），即各國法院中均常使用的明確界定的規(guī)則，與之相對的概念是法官使用案件中所涉及的多方面因素以達成判決的所謂平衡測試。

　　Ⅶ 譯者注：Lord Chancellor，英國上議院的大法官，類似于其他國家最高法院院長。

　　Ⅷ 譯者注：即特修斯之船（又譯為忒修斯之船），亦稱為忒修斯悖論。