作者：芮松艷 北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官

　　《專利法》第二十二條第三款對于創(chuàng)造性作了原則性規(guī)定，《專利審查指南》則對該規(guī)定作了進(jìn)一步細(xì)化，其中將判斷方法具體到三個步驟，即通常所稱的“三步法”。三步法中的第一步為確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，最接近現(xiàn)有技術(shù)是無效請求人或?qū)彶閱T在眾多現(xiàn)有技術(shù)中選中的一個具體的技術(shù)方案。實踐中，如何正確理解最接近現(xiàn)有技術(shù)，對于創(chuàng)造性判斷具有實質(zhì)影響。

　　一、最接近的現(xiàn)有技術(shù)在創(chuàng)造性判斷中的作用

　　《專利審查指南》第二部分第四章2.4中，“最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的基礎(chǔ)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)，例如可以是，與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者雖然與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，應(yīng)首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)”。

　　因為創(chuàng)造性的判斷與客觀真實的研發(fā)過程相對應(yīng)，而至少目前而言，所有客觀的研發(fā)過程均非憑空產(chǎn)生，而是站在前人肩膀上進(jìn)行的研發(fā)，因此，每個研發(fā)過程均必然存在“研發(fā)起點”，這一研發(fā)起點在創(chuàng)造性判斷中即對應(yīng)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)。換言之，最接近現(xiàn)有技術(shù)僅具有研發(fā)起點的地位。

　　既然最接近的現(xiàn)有技術(shù)是發(fā)明創(chuàng)造的起點，而在真實的研發(fā)過程中，起點的作用在于使本領(lǐng)域技術(shù)人員發(fā)現(xiàn)該現(xiàn)有技術(shù)存在的技術(shù)缺陷，從而產(chǎn)生解決該缺陷的研發(fā)動機。因此，在創(chuàng)造性的判斷中，最接近現(xiàn)有技術(shù)的作用亦在于判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員基于該現(xiàn)有技術(shù)“是否會產(chǎn)生研發(fā)動機”。

　　《專利審查指南》第二部分第四章3.2.1有關(guān)顯而易見性判斷部分亦指出，顯而易見性判斷的是本領(lǐng)域技術(shù)人員是否“有動機改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明”。這也就意味著，如果最接近的現(xiàn)有技術(shù)不會使本領(lǐng)域技術(shù)人員產(chǎn)生研發(fā)動機，則本領(lǐng)域技術(shù)人員從該起點出發(fā)必然不會得到訴爭技術(shù)方案。此種情況下，相對于該現(xiàn)有技術(shù)，訴爭技術(shù)方案具備創(chuàng)造性。反之，則不具備創(chuàng)造性。

　　以兒童用四輪自行車為例說明真實的研發(fā)過程與創(chuàng)造性判斷過程的對應(yīng)關(guān)系。在真實的研發(fā)過程中，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于兩輪自行車而研發(fā)產(chǎn)生了兒童用四輪自行車，其中兩輪自行車是研發(fā)的起點，兒童用四輪自行車是研發(fā)的終點。其與具體案件的對應(yīng)關(guān)系為，兩輪自行車對應(yīng)于創(chuàng)造性判斷中的最接近現(xiàn)有技術(shù)，兒童用四輪自行車則對應(yīng)于訴爭技術(shù)方案。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員基于兩輪自行車可以產(chǎn)生研發(fā)動機，并在此基礎(chǔ)上獲得兒童用四輪自行車，則該技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。反之，則具備創(chuàng)造性。

　　二、最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選取

　　（一）可破壞創(chuàng)造性的最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)與訴爭技術(shù)方案屬于同一應(yīng)用領(lǐng)域

　　無論是對于實審程序中的審查員，還是無效程序中的無效請求人，在使用創(chuàng)造性條款時，均首先需要選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)。雖然在創(chuàng)造性判斷中最接近現(xiàn)有技術(shù)僅具有起點的地位，但因其作用在于產(chǎn)生研發(fā)動機，而不同現(xiàn)有技術(shù)對于研發(fā)動機產(chǎn)生的影響并不相同，故選取不同的現(xiàn)有技術(shù)對于創(chuàng)造性判斷結(jié)論有可能產(chǎn)生影響。

　　因所有專利法意義上的發(fā)明均是以實際應(yīng)用為目的，而依據(jù)客觀的研發(fā)規(guī)律，技術(shù)人員通常不會因為發(fā)現(xiàn)了其他應(yīng)用領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)存在的缺陷，而產(chǎn)生改進(jìn)其所屬應(yīng)用領(lǐng)域技術(shù)方案的動機。例如，技術(shù)人員不會因發(fā)現(xiàn)“冰箱”存在的技術(shù)缺陷，而產(chǎn)生改進(jìn)“電視機”的動機。因此，理想的最接近現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)與訴爭技術(shù)方案屬于同一應(yīng)用領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)?；蛘哒f，只有同一應(yīng)用領(lǐng)域的技術(shù)方案才有可能破壞訴爭技術(shù)方案的創(chuàng)造性。這也就意味著，當(dāng)選擇了不同應(yīng)用領(lǐng)域的最接近現(xiàn)有技術(shù)時，將會因為無法使本領(lǐng)域技術(shù)人員產(chǎn)生研發(fā)動機，從而無法獲得訴爭技術(shù)方案。

　　對于最接近現(xiàn)有技術(shù)的選取，《專利審查指南》并未強調(diào)應(yīng)用領(lǐng)域，而是從密切程度角度進(jìn)行了規(guī)定，亦即，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)是與要求保護(hù)的發(fā)明“最密切相關(guān)”的一個技術(shù)方案。因《專利審查指南》中亦將最接近現(xiàn)有技術(shù)的作用對應(yīng)于研發(fā)動機的產(chǎn)生，因此，對于最密切相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)理解為最密切相關(guān)從而足以導(dǎo)致產(chǎn)生研發(fā)動機的現(xiàn)有技術(shù)。

　　此外，《專利審查指南》中亦對何為密切相關(guān)規(guī)定了一些具體考慮因素，包括技術(shù)領(lǐng)域是否相同、公開技術(shù)特征的多少，等等。但需要注意的是，上述因素僅是用于確定研發(fā)動機的考慮因素而已，與研發(fā)動機的有無并無必然對應(yīng)關(guān)系。比如，雖然前述規(guī)定中提及了公開技術(shù)特征的多少，但對于與訴爭技術(shù)方案并非相同應(yīng)用領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)而言，即便其公開了較多的技術(shù)特征，同樣不會使本領(lǐng)域技術(shù)人員產(chǎn)生研發(fā)動機。這也就意味著，無論是實質(zhì)審查階段的審查員，還是無效程序中的無效請求人，在選擇最接近現(xiàn)有技術(shù)時均不能僅僅機械地考慮上述規(guī)定中涉及的考慮因素，而更要從研發(fā)動機角度出發(fā)去選擇合適的最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

　　《專利審查指南》中之所以在上述考慮因素與研發(fā)動機之間并無必然聯(lián)系的情況下，仍將其作為最接近現(xiàn)有技術(shù)選取的考慮因素，原因在于專利授權(quán)確權(quán)行為作為一種具體行政行為，需要兼顧效率與公平。雖然創(chuàng)造性制度的目的在于盡可能確保只有對現(xiàn)有技術(shù)“整體”具有技術(shù)貢獻(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造方可獲得授權(quán)，但因選擇不同的研發(fā)起點，會直接影響到對技術(shù)貢獻(xiàn)的判斷，而現(xiàn)有技術(shù)包括海量的技術(shù)方案，每個案件均在海量的技術(shù)方案中尋找顯然并不可行。因此，為保證專利授權(quán)的質(zhì)量及效率，有必要給出相對確定且可操作的選擇指引，使得審查員及無效請求人可將檢索的范圍限于合理的限度內(nèi)。盡管《專利審查指南》中規(guī)定的各要素與研發(fā)動機并非必然對應(yīng)，但通常情況下，選取的現(xiàn)有技術(shù)與訴爭發(fā)明創(chuàng)造之間的關(guān)系越為密切，技術(shù)人員從該現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)將越容易獲得該發(fā)明創(chuàng)造，相應(yīng)地，其被認(rèn)定不具備創(chuàng)造性的可能性越大，越有可能有效實現(xiàn)創(chuàng)造性的制度價值。

　　實踐中存在一種情形，一些案件中的最接近現(xiàn)有技術(shù)與訴爭技術(shù)方案并非同一應(yīng)用領(lǐng)域，但最終仍合理地得出不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。這一結(jié)論看似與本部分所指出的選擇不同應(yīng)用領(lǐng)域的最接近現(xiàn)有技術(shù)會導(dǎo)致訴爭技術(shù)方案具備創(chuàng)造性這一觀點有所矛盾，但實則不然。此類案件中被用作最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案僅是形式上的最接近現(xiàn)有技術(shù)，實質(zhì)則是被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)。也就是說，該現(xiàn)有技術(shù)并未被用作研發(fā)起點，也未被用來確定實際解決的技術(shù)問題，而是用于判斷是否給出了解決技術(shù)問題的啟示。此類案件中，研發(fā)起點及實際解決的技術(shù)問題通常是基于訴爭技術(shù)方案所屬應(yīng)用領(lǐng)域的“常規(guī)需求”而產(chǎn)生。因為對于被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)并無應(yīng)用領(lǐng)域的要求，因此，此種情況下，不會因該現(xiàn)有技術(shù)與訴爭技術(shù)方案并非相同應(yīng)用領(lǐng)域，而認(rèn)定訴爭技術(shù)方案具備創(chuàng)造性。

　　案例一：一種粉碎機【1】

　　該案涉及的是名稱為“粉碎機以及具備該粉碎機的吸收體制造裝置”、專利號為201320614824.9的專利。其中證據(jù)1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。訴爭技術(shù)方案與證據(jù)1雖然均是粉碎機，但二者的加工對象不同。訴爭技術(shù)方案加工對象是紙漿片材，而證據(jù)1的粉碎對象是作為制成品的普通紙張，二者的關(guān)系類似于原材料與制成品之間的關(guān)系。盡管如此，但對于普通紙張與紙漿片材的粉碎需求畢竟不同，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會基于原材料領(lǐng)域的技術(shù)問題而產(chǎn)生一個與制成品相關(guān)的技術(shù)方案。比如，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會因為發(fā)現(xiàn)面粉制備方法的技術(shù)缺陷而研發(fā)出一種制備面包的方法。

　　該案中，被訴決定認(rèn)定訴爭技術(shù)方案相對于證據(jù)1不具備創(chuàng)造性，理由為“在證據(jù)1公開內(nèi)容的基礎(chǔ)上，當(dāng)使用粉碎紙漿片材的粉碎機遇到同樣的外刀需要進(jìn)行維護(hù)但維護(hù)、拆卸作用性欠佳而需要增大打開空間的技術(shù)問題時，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員有充足的理由和動機將證據(jù)1所述的粉碎機應(yīng)用于紙漿片材的粉碎以生成紙漿纖維，從而解決上述技術(shù)問題，而且該應(yīng)用也未給本專利帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果”。

　　由上述表述可以看出，被訴決定中考慮的技術(shù)問題是使用“粉碎紙漿片材的粉碎機”（即訴爭技術(shù)方案所涉產(chǎn)品）遇到的問題，而非證據(jù)1存在的技術(shù)問題。也就是說，雖然證據(jù)1被作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用，但是上述判斷過程并非是將證據(jù)1作為研發(fā)起點，發(fā)現(xiàn)證據(jù)1的問題并對其進(jìn)行研發(fā)，而是將訴爭技術(shù)方案所針對的粉碎機常規(guī)存在的技術(shù)問題作為研發(fā)的起點（外刀需要進(jìn)行維護(hù)但維護(hù)、拆卸作用性欠佳而需要增大打開空間）。證據(jù)1的作用只是給出了解決該問題的啟示而已，因此，其實際作用是被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)，而非真正意義上的最接近現(xiàn)有技術(shù)。

　　案例二：豆腐乳的生產(chǎn)工藝【2】

　　該案涉及的是名稱為“豆腐乳的生產(chǎn)工藝”、專利號為02139085.1的發(fā)明專利，其訴爭技術(shù)方案要求保護(hù)的是一種豆腐乳的生產(chǎn)工藝，其步驟包括制作成品豆腐胚、黃豆成曲、糙米成曲、制作湯汁、制作豆腐乳產(chǎn)品等。證據(jù)1則是一種利用黃豆豆?jié){制造類似天然乳酪的發(fā)酵食品的制造方法。

　　該案中，專利權(quán)人的起訴理由之一即為訴爭技術(shù)方案與證據(jù)1的最終產(chǎn)品并不相同，因此，該現(xiàn)有技術(shù)不適用于用作最接近現(xiàn)有技術(shù)。依據(jù)前文中的分析可以看出，嚴(yán)格來說，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常不會基于發(fā)現(xiàn)黃豆乳酪產(chǎn)品在制作工藝上的問題，而改進(jìn)豆腐乳的制備工藝。但與前案相同，證據(jù)1雖然被用作最接近的現(xiàn)有技術(shù)，但研發(fā)動機并非來源于證據(jù)1，而是來源于本領(lǐng)域技術(shù)人員對于豆腐乳產(chǎn)品制備工藝的常規(guī)需求，只不過其在該案中并未作為現(xiàn)有技術(shù)的方式體現(xiàn)出來，而證據(jù)1在該案中的作用實際上相當(dāng)于被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)，其作用在于將其所公開的豆?jié){發(fā)酵得到凝乳，將凝乳經(jīng)過壓榨、模壓成型形成固態(tài)等步驟結(jié)合到常規(guī)的豆腐乳的制作工藝中而已。

　?。ǘ┳罱咏F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)是確定的，且并非拼湊的技術(shù)方案

　　因最接近現(xiàn)有技術(shù)在創(chuàng)造性判斷中具有研發(fā)起點的地位，且被用于判斷研發(fā)動機，而只有針對確定的技術(shù)方案才可能分析出其技術(shù)缺陷，并產(chǎn)生研發(fā)動機，故最接近現(xiàn)有技術(shù)必須是確定的技術(shù)方案，且不能是基于多個不同技術(shù)方案拼湊而成。

　　例如，如果某一對比文件中既公開了一種成人用兩輪自行車，亦公開一種兒童用四輪自行車，上述兩個技術(shù)方案均可以單獨作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)使用。但如果將上述兩個技術(shù)方案中的相關(guān)技術(shù)特征拼湊組合形成一個成人用四輪自行車，則該技術(shù)方案不得作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。

　　這一要求可使用地理位置的起點及終點進(jìn)行類比理解，當(dāng)以A點為終點時，人們?nèi)缬竭_(dá)這一終點，既可以從B點出發(fā)，亦可以從C點出發(fā)，但無法同時既從B點出發(fā)，亦從C點出發(fā)。

　　案例：粒子分析儀的光學(xué)系統(tǒng)【3】

　　該案涉及的是申請?zhí)枮?01310213994.0，名稱為“粒子分析儀的光學(xué)系統(tǒng)”的發(fā)明專利申請，其權(quán)利要求1為：

　　“1.粒子分析儀的光學(xué)系統(tǒng)，包括：前光組件，用于提供照射被檢測粒子的光束；流動室，用于提供被檢測粒子被光束照射的場所；散射光收集組件，用于接收被檢測粒子被光束激發(fā)后的散射光，其特征在于所述散射光收集組件包括：低角度光闌，……；低角度光電感應(yīng)裝置，……；中角度光闌，……；中角度光電感應(yīng)裝置，……；大角度光闌，……；大角度光電感應(yīng)裝置，其設(shè)置在第三角度范圍的散射光經(jīng)大角度光闌后出射的光路上，用于感應(yīng)第三角度范圍的散射光并輸出電信號；……”。

　　該案中，被訴決定使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)是將對比文件中不同部分的技術(shù)信息拼湊而成。該案中的最接近現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)為對比文件2圖6C中所公開的技術(shù)方案，但被訴決定在將訴爭申請與最接近現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比時，除考慮了圖6C的技術(shù)內(nèi)容外，亦結(jié)合考慮了圖2，并在考慮圖2的基礎(chǔ)上認(rèn)為訴爭申請中的“大角度光電感應(yīng)裝置”已被公開。但因圖2與圖6C并非同一技術(shù)方案，因此，圖2中公開的信息在確定區(qū)別特征時不應(yīng)考慮，相應(yīng)地，圖2中公開的大角度光電感應(yīng)裝置應(yīng)屬于訴爭申請權(quán)利要求1相對于圖6C的區(qū)別特征。

　?。ㄈ┳罱咏F(xiàn)有技術(shù)的選取不存在對錯

　　雖然如前文所分析，只有來源于同一應(yīng)用領(lǐng)域的技術(shù)方案更適于用作最接近的現(xiàn)有技術(shù)，但這僅表示符合這一要求的最接近現(xiàn)有技術(shù)具有破壞訴爭技術(shù)方案創(chuàng)造性的可能性，更有利于實現(xiàn)創(chuàng)造性條款的制度價值，從而避免因最接近現(xiàn)有技術(shù)的選取不當(dāng)而導(dǎo)致原本不應(yīng)授權(quán)的技術(shù)方案被授予專利權(quán)。但這并不意味著只有符合這一要求的現(xiàn)有技術(shù)才可以作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。最接近現(xiàn)有技術(shù)在創(chuàng)造性判斷中僅具有研發(fā)起點的地位，而起點的不同僅是不同而已，與對錯無關(guān)，因此，最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇不存在對錯問題，只存在是否適合的問題。選擇適合的最接近現(xiàn)有技術(shù)更有利于得出不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。

　　仍以地理位置上的起點、終點進(jìn)行類比說明。在將終點確定為A點時（相當(dāng)于訴爭技術(shù)方案），人們可以選擇不同的起點（相當(dāng)于最接近現(xiàn)有技術(shù)），其中一些人選擇了B點作為起點，另一些人則選擇了C點。如果B點與A點之間有道路相通，而C點與A點之間無道路相通，則從B點出發(fā)的人可以到達(dá)A點，但從C點出發(fā)的人無法到達(dá)A點。此種情況下，起點的選擇決定了是否可以到達(dá)終點這一結(jié)果。此外，還存在另一種可能，B點與A點之間，以及C點與A點之間均有道路連接，因此，無論是從B點，還是從C點出發(fā)，均可以抵達(dá)A點，但在起點不同的情況下，兩點之間的路徑并不相同。

　　將上述道理置換到創(chuàng)造性的判斷中則意味著，相對于訴爭技術(shù)方案這一終點，選擇不同的最接近現(xiàn)有技術(shù)作為起點，在一些情況下影響的是能否到達(dá)終點以獲得訴爭技術(shù)方案，另一些情況下則影響的是從起點到終站之間具體路徑的選擇。但無論屬于上述哪種情形，最接近現(xiàn)有技術(shù)本身的選擇均不存在對錯。

　　以兒童用四輪自行車這一技術(shù)方案為例。如果選擇汽車作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，因基于汽車并不會產(chǎn)生以自行車為研發(fā)方向的研發(fā)動機，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員不會獲得兒童用四輪自行車這一技術(shù)方案。但如果選擇兩輪自行車作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于這一起點，無需付出創(chuàng)造性勞動即可獲得兒童用四輪自行車這一技術(shù)方案，因此，該技術(shù)方案會被認(rèn)定不具備創(chuàng)造性。盡管判斷結(jié)果存在上述不同，但無論是汽車，還是兩輪自行車均可以作為判斷起點，而不能因汽車與兒童用自行車不屬于同一應(yīng)用領(lǐng)域或技術(shù)領(lǐng)域，從而認(rèn)為該最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇錯誤。

　　實踐中，與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇相關(guān)的一個常見起訴理由為，最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇不符合《專利審查指南》的規(guī)定，故該最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇有誤，被訴決定應(yīng)予撤銷。針對這一起訴理由，即便不考慮前文中所分析的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇并不存在對錯這一問題，該理由同樣不能成立。被訴決定是否應(yīng)被撤銷，取決于被訴決定中針對具體授權(quán)條款的評述結(jié)論是否有誤。最接近的現(xiàn)有技術(shù)僅是創(chuàng)造性判斷中的步驟之一，而并非授權(quán)條件，其雖然可能會影響創(chuàng)造性判斷的結(jié)論，但最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇不合理并不意味著創(chuàng)造性的判斷結(jié)論必然有誤。因此，即便確定存在選擇錯誤的情形，仍需要對創(chuàng)造性結(jié)論是否有誤進(jìn)行判斷，而不能直接撤銷被訴決定。

　　案例：防泡顆?！?】

　　該案涉及名稱為“防泡顆粒”、申請?zhí)枮?01010182156.8的發(fā)明專利申請。該技術(shù)方案主要作用在于消除洗滌劑的泡沫，專利申請人的起訴理由之一為最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇錯誤。該案涉及兩個對比文件，其中對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，其發(fā)明名稱為“洗滌劑和織物軟化劑配方”，對比文件2的的發(fā)明名稱為“除泡組合物”，專利申請人認(rèn)為對比文件1無論是發(fā)明名稱，還是說明書全篇均重點涉及了織物軟化劑或者包含軟化劑物質(zhì)的洗滌組合物，其并不涉及除泡組合物的技術(shù)領(lǐng)域。而對比文件2的發(fā)明名稱為“除泡組合物”，與訴爭申請屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域，且由于均采用了硅酮防泡組合物（B）作為主要活性成份因而在技術(shù)上密切相關(guān)，因此，對比文件2應(yīng)為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。被訴決定將對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，該做法有誤。

　　針對這一起訴理由，法院認(rèn)為，最接近現(xiàn)有技術(shù)僅是發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的起點。因此，即便具體案件中所確定的最接近現(xiàn)有技術(shù)與訴爭發(fā)明創(chuàng)造并不“最密切相關(guān)”，甚至并不“相關(guān)”，法院亦不會僅僅因此而撤銷被訴決定。此外，法院還指出，“原告之所以主張被訴決定中有關(guān)最接近現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定有誤，其實質(zhì)目的在于通過更換最接近現(xiàn)有技術(shù)，證明本申請具備創(chuàng)造性，從而獲得授權(quán)。但實際上，創(chuàng)造性制度的目的在于確保訴爭發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的‘整體’，而非某個或某幾個特定的現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性。由此，即便如原告所稱，本申請相對于對比文件2與1的結(jié)合確實具備創(chuàng)造性，但只要被訴決定中所認(rèn)定的本申請相對于對比文件1與2的結(jié)合不具備創(chuàng)造性這一結(jié)論正確，則本申請仍不應(yīng)被授權(quán)?；诖?，本案中，本院并不關(guān)注對比文件1與2哪一個與本申請‘最密切相關(guān)’，本院僅關(guān)注在以對比文件1為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，被訴決定中有關(guān)創(chuàng)造性的認(rèn)定結(jié)論是否正確”。

　　（四）技術(shù)方案不可實施不影響其作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用

　　實踐中存在一種情形，被用作最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案客觀上無法實施，或者其記載的技術(shù)效果無法實現(xiàn)。此種情況下，當(dāng)事人會以此為由主張該技術(shù)方案無法作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)使用。

　　例如，訴爭技術(shù)方案為一種用于連接地球與衛(wèi)星軌道的天梯，最接近的現(xiàn)有技術(shù)同樣為一種用以連接地球與衛(wèi)星軌道的天梯，因該現(xiàn)有技術(shù)采用的是普通金屬材質(zhì)，故可以確定該技術(shù)方案無法實現(xiàn)，此種情況下，涉及的問題在于該天梯可否作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。

　　對于該問題的分析同樣需要圍繞研發(fā)起點這一地位展開，最接近現(xiàn)有技術(shù)僅是用于判斷研發(fā)動機的起點而已。而即便該技術(shù)方案無法實施或無法實現(xiàn)相應(yīng)效果，其同樣可作為研發(fā)的起點，甚至可能恰恰是因為該技術(shù)方案無法實現(xiàn)，反而更加有利于研發(fā)動機的產(chǎn)生。因此，前述情形的存在并不會影響將其作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。只不過如果該技術(shù)方案不可實施或者相應(yīng)技術(shù)效果無法實現(xiàn)，很可能意味著本領(lǐng)域技術(shù)人員需要付出更多的創(chuàng)造性勞動對其改進(jìn)，從而更可能得出訴爭技術(shù)方案具備創(chuàng)造性的結(jié)論，但這一影響針對的已是創(chuàng)造性判斷的結(jié)論，而非其作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的地位。

　　同樣以前述天梯的技術(shù)方案為例，盡管該技術(shù)方案客觀上不可實現(xiàn)，但這反而可能促使本領(lǐng)域技術(shù)人員去分析其無法實現(xiàn)的原因，并以此為起點進(jìn)行后續(xù)研發(fā)。只不過，在天梯技術(shù)方案不可實現(xiàn)的情況下，很可能得出的結(jié)論是本領(lǐng)域技術(shù)人員需要付出創(chuàng)造性勞動才可得到訴爭技術(shù)方案，因此，訴爭技術(shù)方案具備創(chuàng)造性。

　　案例一：藥物制備方法【5】

　　該案涉及的是申請?zhí)枮?01010144554.0、名稱為“含有硅酸的擠出物的制備方法、所述的擠出物、其應(yīng)用和含有所述擠出物的藥物組合物”的發(fā)明專利申請。該案中，專利申請人的起訴理由之一為，對比文件1的實驗報告可以證明按照對比文件1的方法根本無法獲得含有穩(wěn)定的硅酸的固體擠出物產(chǎn)品。因此，對比文件1并非制造季胺化合物穩(wěn)定化硅酸固體藥物制劑的技術(shù)方案，不應(yīng)以對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)評價本申請的創(chuàng)造性。

　　法院對此起訴理由的回應(yīng)為“用于評價創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)是指在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容，并不強制要求現(xiàn)有技術(shù)達(dá)到能夠?qū)崿F(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。即便現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案存在缺陷，導(dǎo)致其可能無法實施，但如果本領(lǐng)域技術(shù)人員能從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識，……，從而有動機對該現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，則該現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)符合作為創(chuàng)造性評價對比文件的基本條件?！景钢?，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠從對比文件1公開的技術(shù)方案中獲得實質(zhì)性技術(shù)知識，故不論原告生物礦物公司提交的重復(fù)試驗的條件是否與對比文件1一致，該重復(fù)試驗的結(jié)論均不影響對本申請創(chuàng)造性的判斷”。

　　案例二：一種dsRNA分子【6】

　　該案涉及的是名稱為“通過抑制酵母氨酸脫氫酶基因控制真菌和卵菌的RNAi”、申請?zhí)枮?01280048884.7的發(fā)明專利申請。該案中，最接近的現(xiàn)有技術(shù)對比文件2為一篇公開發(fā)表的論文，因其中未記載任何實驗數(shù)據(jù)，故專利申請人認(rèn)為其僅是一種推測，并非確定可實現(xiàn)的技術(shù)方案，不應(yīng)作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。

　　針對這一起訴理由，法院認(rèn)為，“對比文件2雖未記載相應(yīng)實驗數(shù)據(jù)，但未記載實驗數(shù)據(jù)并不意味著其僅是一種推測，從而無法作為最接近現(xiàn)有技術(shù)使用。最接近現(xiàn)有技術(shù)僅是創(chuàng)造性判斷的起點，無論其是否記載了確切的技術(shù)效果均不影響其作為起點的作用。當(dāng)然，如果最接近現(xiàn)有技術(shù)未記載相應(yīng)技術(shù)效果，可能的后果是本領(lǐng)域技術(shù)人員因無法預(yù)知該技術(shù)方案是否可行以及是否有相應(yīng)效果，從而需要付出創(chuàng)造性勞動才能獲得涉案發(fā)明創(chuàng)造，但此種情況下，其影響的是后續(xù)的非顯而易見性的判斷，而非最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定”。

　　三、相同對比文件組合中選擇不同的最接近現(xiàn)有技術(shù)，得出的創(chuàng)造性結(jié)論可能不同。

　　實踐中存在一種觀點，針對相同的兩個或以上現(xiàn)有技術(shù)，采用其中任一作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，得出創(chuàng)造性判斷結(jié)論不會不同。也就是說，假定案件中存在兩個現(xiàn)有技術(shù)（對比文件1、2），無論是采用對比文件1，還是對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，得出的創(chuàng)造性結(jié)論不會不同。

　　這一結(jié)論顯然并不成立。仍以地理上的起點終點進(jìn)行類比，以A點作為終點，人們有兩種選擇：其一為從C點到B點再到A點，其二為從B點到C點再到A點。上述兩種路線是否均能夠到達(dá)A點取決于上述三點之間是否均有道路相通。假定C點與A點之間不存在道路相通，則第一種方式可以到達(dá)，但第二種方式則無法到達(dá)。

　　同樣的道理，因最接近的現(xiàn)有技術(shù)是創(chuàng)造性判斷的起點，在選用的起點不同的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員需要解決的技術(shù)問題以及相應(yīng)的解決手段或可能獲得的技術(shù)啟示均可能不同?；诖?，其后續(xù)的判斷路徑通常并不相同，相應(yīng)地，是否可以到達(dá)訴爭技術(shù)方案這一終點的結(jié)論亦可能并不相同。

　　例如，訴爭技術(shù)方案是電動自行車，兩篇對比文件分別為自行車與充電遙控玩具車。如果采用自行車作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員會發(fā)現(xiàn)其存在人力駕駛費力的技術(shù)問題，為解決這一問題，其有動機并有能力檢索到電動遙控車中電池這一技術(shù)手段以實現(xiàn)電動駕駛功能，從而解決上述技術(shù)問題并獲得訴爭技術(shù)方案。因此，在以自行車作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，電動自行車這一技術(shù)方案可能不具備創(chuàng)造性。

　　但如果采用充電遙控玩具車作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，針對該技術(shù)方案，本領(lǐng)域技術(shù)人員通常會產(chǎn)生的是對遙控車的改進(jìn)動機，而不會產(chǎn)生對自行車的改進(jìn)動機，相應(yīng)地，其不會基于這一動機進(jìn)行檢索并發(fā)現(xiàn)自行車這一技術(shù)方案，從而無法獲得電動自行車這一技術(shù)方案。據(jù)此，在采用這一結(jié)合方式的情況下，訴爭技術(shù)方案必然具備創(chuàng)造性。

　　案例一：氫捕獲材料、制備方法及應(yīng)用【7】

　　該案涉及申請?zhí)枮?00980149984.7，名稱為“氫捕獲材料、制備方法及應(yīng)用”的專利，其權(quán)利要求1-4對于吸氫材料進(jìn)行了限定，權(quán)利要求5為：

　　“5、一種能夠容納放射性材料的封閉外殼，所述放射性材料可以通過輻射分解或化學(xué)反應(yīng)產(chǎn)生至少一種可燃?xì)怏w，其特征在于，所述外殼進(jìn)一步容納根據(jù)前述權(quán)利要求中任一項所述的至少一種材料”。

　　該案中使用了兩個對比文件以評價權(quán)利要求5的創(chuàng)造性，其中對比文件1公開了一種在封閉電池中阻止氫氣聚集的氫氣吸收材料，對比文件2公開了一種在存儲核廢料的封閉容器內(nèi)減少氫氣聚集的方法?；谝韵路治隹梢钥闯觯捎貌煌膶Ρ任募鳛樽罱咏F(xiàn)有技術(shù)，對應(yīng)的不同判斷路徑，以及不同的判斷結(jié)論。

　　如果以對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，因?qū)Ρ任募?為一種用于電池中的吸氫材料，訴爭申請的權(quán)利要求5雖亦包含吸氫材料，但該產(chǎn)品為一種封閉核廢料的容器。在對比文件1的應(yīng)用領(lǐng)域并非封閉核廢料的容器的情況下，其客觀上不存在訴爭申請中“封閉核廢料的容器內(nèi)聚集的氫氣濃度過高”這一技術(shù)問題，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到對比文件1的技術(shù)方案時，便不會產(chǎn)生“降低封閉核廢料的容器內(nèi)聚集的氫氣濃度”的動機。在不存在這一動機的情況下，其顯然不會為解決上述問題而去檢索現(xiàn)有技術(shù)，從而不會發(fā)現(xiàn)對比文件2，亦不會將其中的相應(yīng)技術(shù)特征與對比文件1相結(jié)合從而獲得訴爭申請權(quán)利要求5的技術(shù)方案?；诖耍谝詫Ρ任募?為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，訴爭申請權(quán)利要求5具備創(chuàng)造性。

　　但如果以對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，得到的創(chuàng)造性結(jié)論則有所不同。對比文件2與訴爭申請同屬核廢料領(lǐng)域，對比文件2公開了一種能夠容納放射性材料的封閉外殼內(nèi)減少氫氣聚集的方法?；趯Ρ任募?公開的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠意識到“封閉核廢料的容器內(nèi)聚集的氫氣濃度過高”這一技術(shù)問題，并產(chǎn)生解決問題的動機?；谶@一動機，本領(lǐng)域技術(shù)人員會尋求相關(guān)技術(shù)手段以解決其所存在問題，從而有可能發(fā)現(xiàn)對比文件1。如果本申請權(quán)利要求5相對于對比文件2的區(qū)別特征已被對比文件1公開或?qū)儆趹T常技術(shù)手段且有結(jié)合啟示，則可以據(jù)此而認(rèn)定本申請權(quán)利要求5不具備創(chuàng)造性。

　　案例二：用于監(jiān)視床的電極布置【8】

　　該案涉及的是申請?zhí)枮?01080019204.X，名稱為“用于監(jiān)視床的電極布置”的發(fā)明專利申請，其權(quán)利要求1為：

　　“1.一種用于指示床是否濕的設(shè)備，所述設(shè)備包括：具有兩個電極(9，10)的遺尿者墊片(8)，所述電極(9，10)為導(dǎo)電材料的，并且，電極(9，10)相互間隔地布置在遺尿者墊片(8)中或遺尿者墊片(8)處；用于測量電極(9，10)之間的電阻、電容或阻抗的測量電路；于基于來自測量電路的測量來確定遺尿者墊片(8)是否濕的控制單元，其特征在于，各電極(9，10)在兩端具有連接電極(9，10)與測量電路的電連接點(11，12，13，14)，并且測量電路被裝備以通過在各電極(9，10)的兩個電連接點(11，12；13，14)之間執(zhí)行導(dǎo)電測試來執(zhí)行電極(9，10)是否完好的測試”。

　　該案與前案不同，該案中采用不同對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，得到的創(chuàng)造性結(jié)論并無不同，但判斷路徑有所不同。訴爭技術(shù)方案是一種用于指示床是否濕的設(shè)備，對比文件1涉及一種水檢測器，其應(yīng)用于在大面積范圍內(nèi)檢測建筑物和構(gòu)筑物內(nèi)水分含量，以保證建筑安全；對比文件2是一種潮濕檢測裝置，并限定其應(yīng)用于尿布，主要用于檢測尿布尿濕與否。

　　在以對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的情況下，因?qū)Ρ任募?是使用在建筑物內(nèi)的水檢測器，基于該技術(shù)方案本領(lǐng)域技術(shù)人員無論如何不會產(chǎn)生研發(fā)用于檢測床濕與否的設(shè)備的動機。在并無上述改進(jìn)動機的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員必然不可能基于上述改進(jìn)動機去尋求技術(shù)手段，因此，其不可能想到或獲知對比文件2，亦不會產(chǎn)生將二者相結(jié)合的動機?；诖?，在對比文件1為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，訴爭技術(shù)方案必然具備創(chuàng)造性。

　　在以對比文件2作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，因該對比文件2的應(yīng)用領(lǐng)域為一次性尿布，但訴爭技術(shù)方案是一種用于指示床是否濕的設(shè)備，在對比文件2所應(yīng)用的一次性尿布領(lǐng)域客觀上不可能存在檢測床是否濕這一技術(shù)問題，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員亦不會產(chǎn)生改進(jìn)動機。在不存在這一動機的情況下，其亦不會為解決上述問題而去檢索現(xiàn)有技術(shù)，從而不會發(fā)現(xiàn)對比文件1，并進(jìn)而將其中的相應(yīng)技術(shù)特征與對比文件2相結(jié)合從而獲得訴爭技術(shù)方案。

　　案例三：制藥用途【9】

　　該案涉及的是名稱為“生物膜有機體的抑制”、申請?zhí)枮?01410419543.7的發(fā)明專利申請，其權(quán)利要求1為：

　　“1.半胱胺在制備用于治療哺乳動物的細(xì)菌感染的藥物中的用途”。

　　該案則屬于另一種情形，雖然采用不同對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，得到的創(chuàng)造性結(jié)論并無不同，但均得出的是不具備創(chuàng)造性這一結(jié)論。

　　被訴決定使用的兩個技術(shù)方案記載于同一份專利文件中，其中最接近現(xiàn)有技術(shù)為對比文件1中的如下記載，“一種組合物，包括至少一種選自半胱氨酸及其衍生物的微生物膜滲透劑，其可以阻止至少一個醫(yī)療裝置表面的微生物生物膜的生長或增殖”，該醫(yī)療裝置是可以是嵌入或植入人體或動物的醫(yī)療裝置。被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)則為實施例1。

　　采用對比文件1前述內(nèi)容作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，訴爭技術(shù)方案與該技術(shù)方案的區(qū)別特征為“對比文件1是半胱氨酸及其衍生物在醫(yī)療裝置表面抗生物膜，本申請則是半胱胺用于哺乳動物的抗菌”?；诖耍V爭技術(shù)方案實際解決的技術(shù)問題應(yīng)是提供了半胱胺用作哺乳動物抗菌這一新用途。對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，其通常情況下不會只看上述最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案涉及的技術(shù)信息，而是會閱讀整個專利文件。被結(jié)合的現(xiàn)有技術(shù)實施例1中有如下記載，“生物膜滲透劑N-乙酰半胱氨酸能夠滲透和破壞生物膜并殺死嵌入生物膜中的微生物，例如金黃色葡萄球菌，其抗微生物活性超過抗生素利福平。N-乙酰半胱胺可單獨用于抗微生物”。由上述內(nèi)容可以看出N-乙酰半胱氨酸在做生物膜滲透劑的同時亦具有抗菌作用。在此基礎(chǔ)上，因?qū)Ρ任募?載明的“該生物膜滲透劑可以選自：半胱胺”，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到半胱胺亦具有抗菌作用，或至少有動機進(jìn)行相應(yīng)嘗試，從而知曉其抗菌作用。據(jù)此，在對比文件1上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉半胱胺具有抗菌作用無需付出創(chuàng)造性勞動。

　　雖然對比文件1是使用在醫(yī)療裝置表面，而訴爭技術(shù)方案是用于治療哺乳動物的細(xì)菌感染，但因?qū)Ρ任募?的醫(yī)療裝置可以是嵌入或植入人體或動物體的醫(yī)療裝置，且無相反證據(jù)證明細(xì)菌本身的特性通常會因載體不同而有所不同，故對于醫(yī)療裝置表面的細(xì)菌有抗菌作用的半胱胺適用于哺乳動物上的相應(yīng)細(xì)菌同樣會起到抗菌作用。退一步講，即便用于醫(yī)療裝置的半胱胺并非當(dāng)然可用于哺乳動物，但至少本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機進(jìn)行相應(yīng)嘗試，而在無證據(jù)證明存在適用障礙的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員將用于醫(yī)療裝置的半胱胺用于哺乳動物無需付出創(chuàng)造性勞動。據(jù)此，訴爭技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

　　但如果采用實施例1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，實際上更符合發(fā)明創(chuàng)造客觀規(guī)律的評述邏輯。訴爭技術(shù)方案的核心特征在于半胱胺及其抗菌用途，但被訴決定中使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)中既未明確提及半胱胺，亦未明確提及抗菌作用。而實施例1公開了N-乙酰半胱氨酸的抗菌作用，相對于被訴決定中使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于實施例1公開的抗菌作用，顯然更有動機基于抗菌的需求而在N-乙酰半胱氨酸的基礎(chǔ)上做進(jìn)一步研究，在半胱胺與N-乙酰半胱氨酸化學(xué)性質(zhì)較為類似的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機嘗試半胱胺的抗菌作用。因此，在實施例1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉半胱胺具有抗菌作用無需付出創(chuàng)造性勞動。

　　注釋：

　　【1】原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會于2016年5月31日作出的第29248號無效宣告請求審查決定。

　　【2】鄭建涵訴專利復(fù)審委、第三人彭建海公司發(fā)明專利無效糾紛案，參見（2013）一中知行初字第2428號民事判決書。

　　【3】深圳邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審行政糾紛案，參見：2020京73行初4183號判決書。

　　【4】瓦克公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利駁回復(fù)審行政糾紛案，參見：（2015）京知行初字第2527號判決書。

　　【5】（2015）京知行初字第5729號原告生物礦物股份有限公司訴被告原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利復(fù)審行政糾紛案一審判決書

　　【6】（2018）京73行初2871號原告拜耳公司訴被告原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案一審判決書

　　【7】（2015）京知行初字第6679號原告法國原子能及替代能源委員會訴被告原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案一審行政判決書

　　【8】（2016）京73行初5648號原告利納克有限公司訴被告原國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利駁回復(fù)審行政糾紛案一審行政判決書

　　【9】（2019）京73行初14181號原告諾瓦生命科學(xué)有限公司訴被告國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案一審判決書