作者：龍小寧??廈門大學(xué)“長江學(xué)者”特聘教授

　　摘要：近年來，商標(biāo)反向混淆案件在我國爭議頻發(fā)。在筆者看來，引發(fā)爭議的直接原因在于一些案件中確定的損害賠償金額畸高，而根源則在于司法實(shí)踐中對反向混淆所造成損失的性質(zhì)認(rèn)定不妥，導(dǎo)致了簡單套用正向混淆案件的分析邏輯，并基于被告利潤來計(jì)算原告的經(jīng)濟(jì)損失。基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論框架，本文進(jìn)行了如下分析：（1）澄清商譽(yù)與商標(biāo)價(jià)值之間的關(guān)系，即企業(yè)商譽(yù)在本質(zhì)上有賴于企業(yè)的長期經(jīng)營，最終歸功于企業(yè)在研發(fā)創(chuàng)新、生產(chǎn)設(shè)計(jì)、質(zhì)量控制、售后服務(wù)、人員培訓(xùn)及社區(qū)貢獻(xiàn)等方面的持續(xù)投入和經(jīng)營成效；而商標(biāo)的作用則在于通過將企業(yè)（或產(chǎn)品）的競爭優(yōu)勢固定于某一商業(yè)標(biāo)識，助力企業(yè)（或產(chǎn)品）商譽(yù)的實(shí)現(xiàn)；因此，雖然商標(biāo)可以幫助企業(yè)充分實(shí)現(xiàn)其商譽(yù)價(jià)值并具體承載企業(yè)的商譽(yù)，但商譽(yù)與商標(biāo)之間是“皮”與“毛”的關(guān)系，即前者是后者的基礎(chǔ)和前提，換言之，“皮之不存，毛將焉附”！（2）討論正向混淆和反向混淆案件之間的聯(lián)系與區(qū)別，明確正向混淆中被告因攀附原告的商譽(yù)或知名度而獲利，同時(shí)造成原告損失，因而損害賠償金額的計(jì)算應(yīng)該以原告損失為基礎(chǔ)，或者在原告損失難以計(jì)算時(shí)，由原告選擇依據(jù)被告的侵權(quán)獲利進(jìn)行計(jì)算，這符合《商標(biāo)法》第63條規(guī)定的損害賠償金額的計(jì)算方式；而在反向混淆案件中，由于被告并非因攀附原告的商譽(yù)或知名度而獲利，其對在先商標(biāo)權(quán)人造成的傷害，源自在后商標(biāo)的使用導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人對其在先商標(biāo)控制權(quán)的減損，因而損害賠償金額的計(jì)算思路需要另辟蹊徑。（3）論證在商標(biāo)反向混淆案件中將商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)作為合理確定賠償金額的方法，具體而言，可以通過一個(gè)假想商標(biāo)許可談判來分配涉案商標(biāo)顯著性帶來的合作利益；并基于納什談判解（Nash Bargain Solution，NBS）的概念來得到在先商標(biāo)使用者和在后使用者分別對應(yīng)的談判利益和相應(yīng)的商標(biāo)許可費(fèi)，也即NBS商標(biāo)許可費(fèi)；進(jìn)而考慮到在后商標(biāo)使用中類似于不當(dāng)“強(qiáng)制”使用的影響，還可計(jì)算上述NBS商標(biāo)許可費(fèi)的合理倍數(shù)以作為損害賠償金額。筆者認(rèn)為，依據(jù)NBS商標(biāo)許可費(fèi)合理倍數(shù)確定的損害賠償金額能夠較為準(zhǔn)確地反映商標(biāo)的市場價(jià)值，并有助于遏制我國目前存在的商標(biāo)濫訴和商標(biāo)囤積亂象。

?　　一、引子：從炎黃盈動訴亞馬遜通案談起

?　　2018年7月，北京炎黃盈動科技發(fā)展有限責(zé)任公司在北京市高級人民法院起訴北京光環(huán)新網(wǎng)科技股份有限公司、亞馬遜通技術(shù)服務(wù)（北京）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，訴稱二被告未經(jīng)其許可使用“AWS”標(biāo)識經(jīng)營云計(jì)算服務(wù)，侵犯了其對“AWS”注冊商標(biāo)享有的專有權(quán)，索賠3億元。2020年5月6日，該案一審判決結(jié)果宣布，法院判令二被告停止侵權(quán)，不得再使用“AWS”標(biāo)志及近似標(biāo)志，并共同賠償原告損失及合理費(fèi)用合計(jì)7672.3萬元?¹。[1]

?　　本案原告成立于2003年1月9日，注冊資本2,105.2632萬元，經(jīng)營范圍包括計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)開發(fā)、技術(shù)推廣、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)；銷售自行研發(fā)的軟件產(chǎn)品；經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。作為一家基礎(chǔ)軟件公司，原告通過為大中型企業(yè)/政府提供共享BPM PaaS平臺，幫助簡化企業(yè)流程應(yīng)用的開發(fā)、運(yùn)行和維護(hù)。原告稱，AWS是其核心品牌，于2004年申請注冊商標(biāo)，并于2008年2月7日獲準(zhǔn)注冊并持續(xù)使用。

?　　本案第二被告亞馬遜通技術(shù)服務(wù)（北京）有限公司系全球最大電商亞馬遜的子公司。亞馬遜于2006年推出其云服務(wù)AWS（Amazon Web Services），根據(jù)Canalys全球云服務(wù)市場調(diào)研報(bào)告，2019年AWS的全球云服務(wù)市場份額為32.3%，居全球第一。而亞馬遜公布的2019第四季度及全年財(cái)報(bào)顯示：2019財(cái)年，亞馬遜營業(yè)收入為2805.11億美元，同比增長20.45%；其中云計(jì)算業(yè)務(wù)AWS收入350.26億美元，同比增長36.53%；在第四季度，亞馬遜總營收為874億美元，同比增長21%，凈利潤為32.68億。2016年8月，本案第一被告北京光環(huán)新網(wǎng)科技股份有限公司與亞馬遜通技術(shù)服務(wù)（北京）有限公司簽訂運(yùn)營協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，亞馬遜授權(quán)光環(huán)新網(wǎng)在中國境內(nèi)提供并運(yùn)營北京區(qū)域的亞馬遜云技術(shù)及相關(guān)服務(wù)（AWS云服務(wù)）。

?　　基于以上事實(shí)，無論是從規(guī)模、歷史還是知名度來看，本案中的被告均比原告有懸殊的優(yōu)勢，導(dǎo)致本案與一般商標(biāo)糾紛案件大不相同。在一般商標(biāo)糾紛中，被告依靠使用與原告相同或相近的商標(biāo)，令相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)為其與原告存在某種特定聯(lián)系，從而達(dá)到攀附原告以取得商譽(yù)并獲得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益的目的。相較之下，本案中的情形反而是：相關(guān)公眾會“誤認(rèn)為炎黃盈動公司（也即本案原告）是他人（也即本案被告）相應(yīng)服務(wù)品牌的代理商或出于攀附他人商譽(yù)目的而使用‘AWS’商標(biāo)”。在訴訟中原告也提交了相關(guān)證據(jù)用以證明，在實(shí)際商業(yè)活動中“公眾容易將炎黃盈動公司提供的相關(guān)商品或服務(wù)與光環(huán)新網(wǎng)和亞馬遜通聯(lián)系在一起”，并被法院所采信?？梢?，本案是一個(gè)典型的反向混淆案件。

?　　拋開與本案相關(guān)的亞馬遜通注冊AWS商標(biāo)過程中的爭議不談，無論是7672.3萬元的一審判賠金額還是原告一審提出的3億元訴賠金額，都難免不令人唏噓。網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于“碰瓷兒”的說法也是甚囂塵上，畢竟“攀附”的方向錯(cuò)位，而原告卻提出了高達(dá)自身營業(yè)收入十幾倍的損害賠償訴求金額，即使是打折后的判賠金額也達(dá)到其注冊資本的數(shù)倍！

?　　那么，應(yīng)該如何客觀看待這一案件及其判決結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，為了對此案結(jié)果做出正確的評判，需要首先解決其中的核心問題，也即在反向混淆案件中應(yīng)該如何確定損害賠償金額。下文將基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論框架首先澄清商譽(yù)與商標(biāo)價(jià)值之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上比較正向混淆與反向混淆的異同，進(jìn)而給出以商標(biāo)許可費(fèi)及合理倍數(shù)作為確定反向混淆案件中損害賠償金額的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐示例，最后將討論使用合理許可費(fèi)倍數(shù)確定賠償金額對于解決我國當(dāng)前商標(biāo)囤積亂象的意義所在。

?　　二、商標(biāo)與商譽(yù)之間的關(guān)系

?　　為更清楚地討論商標(biāo)糾紛案件的本質(zhì)，以及正向混淆與反向混淆兩類案件的聯(lián)系與區(qū)別，需要澄清商標(biāo)與商譽(yù)之間的關(guān)系問題。根據(jù)財(cái)務(wù)會計(jì)理論，商譽(yù)（goodwill）也即企業(yè)從其商品生產(chǎn)和銷售中獲得的超額利潤，具體是指企業(yè)獲得高于正常投資報(bào)酬率的盈利能力所對應(yīng)的價(jià)值。究其根源，則是因?yàn)槠髽I(yè)在技術(shù)、生產(chǎn)、管理、人員、歷史、地理位置等方面所具有的優(yōu)勢，令其在同等投入條件下可以獲得超出同行企業(yè)的超額利潤。換言之，企業(yè)表現(xiàn)在具體商品或服務(wù)中的超額利潤或商譽(yù)，在本質(zhì)上仍然有賴于企業(yè)的長期經(jīng)營，最終歸功于企業(yè)在研發(fā)創(chuàng)新、生產(chǎn)設(shè)計(jì)、質(zhì)量控制、售后服務(wù)、人員培訓(xùn)及社區(qū)貢獻(xiàn)等方面的持續(xù)投入和經(jīng)營成效。

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圖1：商譽(yù)與商標(biāo)價(jià)值的關(guān)系

　　而商標(biāo)的作用則是通過將企業(yè)（或產(chǎn)品）的這些競爭優(yōu)勢固定于某一商業(yè)標(biāo)識，助力于企業(yè)（或產(chǎn)品）商譽(yù)的實(shí)現(xiàn)。圖1展示了企業(yè)商譽(yù)與商標(biāo)價(jià)值之間的關(guān)系：整個(gè)圓形為企業(yè)的總體超額價(jià)值，也即等同于企業(yè)的整體商譽(yù)?²；中心圓部分對應(yīng)的核心超額價(jià)值是企業(yè)商譽(yù)的基礎(chǔ)，可以稱為核心商譽(yù)；而外圍的環(huán)形部分對應(yīng)商標(biāo)價(jià)值，也即商標(biāo)利用其顯著度來幫助實(shí)現(xiàn)的那部分企業(yè)商譽(yù)。

?　　從圖中可知，商標(biāo)的使用提高了企業(yè)的利潤，表現(xiàn)為企業(yè)商譽(yù)的提高；并且顯著度更高的商標(biāo)可以帶來更大的商譽(yù)增值，因此也就對應(yīng)更高的商標(biāo)價(jià)值。但從圖中也可以看出，商標(biāo)價(jià)值必須依附于企業(yè)的核心商譽(yù)而存在，是“毛”與“皮”的關(guān)系。雖然商標(biāo)的設(shè)計(jì)和推廣也需要額外付出成本，但商標(biāo)及其價(jià)值卻不能獨(dú)立于企業(yè)或產(chǎn)品而存在。若無企業(yè)的核心商譽(yù)，商標(biāo)的顯著度再高，也只能是“皮之不存，毛將焉附”！具言之，一個(gè)注冊商標(biāo)在未被商標(biāo)注冊人自己使用或者已完成許可/轉(zhuǎn)讓他人之前，也僅是一個(gè)商標(biāo)注冊文件而已。?³

?　　假設(shè)企業(yè)核心商譽(yù)為π₀，使用的商標(biāo)對企業(yè)利潤的貢獻(xiàn)率為 x 。核心商譽(yù)與商標(biāo)貢獻(xiàn)率的乘積，即為商標(biāo)給商標(biāo)權(quán)人帶來的超額利潤，也即商標(biāo)對應(yīng)的價(jià)值；而對應(yīng)每單位核心商譽(yù)的商標(biāo)價(jià)值?x?，也即商標(biāo)顯著度。此時(shí)，企業(yè)商譽(yù)變?yōu)棣?π₀（1+x）。顯然，商標(biāo)顯著度越高，其為企業(yè)帶來的額外商譽(yù)越多；但同時(shí)，企業(yè)的核心商譽(yù)越多，商標(biāo)能夠幫助實(shí)現(xiàn)的超額利潤也越多。在圖中表現(xiàn)為，更大的x值和更大的π₀值，均可以提高商標(biāo)帶來的企業(yè)利潤增加部分，也即商標(biāo)價(jià)值?？梢?，更高的商標(biāo)價(jià)值不僅與商標(biāo)自身的顯著度有關(guān)，更有賴于企業(yè)的核心商譽(yù)。換言之，商標(biāo)的作用是令企業(yè)的核心商譽(yù)價(jià)值π₀得以更加充分的實(shí)現(xiàn)，因而其價(jià)值π₀x自然也更依賴核心商譽(yù)本身的價(jià)值。

?　　從另一個(gè)角度觀察，也可以幫助澄清商標(biāo)與商譽(yù)的作用。假設(shè)沒有了商標(biāo)的加持，企業(yè)商譽(yù)會有所下降，但企業(yè)基于自身多年經(jīng)營的核心商譽(yù)π₀仍然存在，并不會因商標(biāo)的改變而受到影響。相較之下，無任何企業(yè)或商品可以依附的商標(biāo)，雖然可能擁有較高的顯著度x，但正如圖1中所示，因其變成失去商譽(yù)中心圓核心部分的環(huán)狀，因而只能作為一個(gè)空洞的邊緣存在，并不具備獨(dú)立的價(jià)值。此時(shí)，如果該“空心圓”商標(biāo)要取得不為零的價(jià)值，其必須通過找到另一個(gè)具有核心商譽(yù)的企業(yè)，并附著其上才能得以實(shí)現(xiàn)。換言之，企業(yè)的核心商譽(yù)是商標(biāo)價(jià)值得以體現(xiàn)的必要基礎(chǔ)和前提條件；反之則不同，缺少了商標(biāo)，企業(yè)的核心商譽(yù)仍然存在，只是商譽(yù)的實(shí)現(xiàn)程度會有所降低。

?　　三、不同方向的商標(biāo)混淆比較：正向混淆與反向混淆

?　　商標(biāo)侵權(quán)糾紛主要體現(xiàn)為商標(biāo)混淆糾紛，具體是指由于在相同或類似商品/服務(wù)上使用相同或者近似商標(biāo)，從而使消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆誤認(rèn)。一般情況下，消費(fèi)者會將在后商標(biāo)誤認(rèn)為是在先商標(biāo)，也即發(fā)生正向混淆。但也會出現(xiàn)反向混淆的情形，即由于在后商標(biāo)的使用，令消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)來源于在后使用者或者與之相關(guān)。反向混淆之所以發(fā)生，顯然是因?yàn)樵诤笊虡?biāo)的使用者具有更高的知名度和商譽(yù)，這一點(diǎn)在下述的相關(guān)分析中至關(guān)重要。

?　　與正向混淆的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件相比，反向混淆是一個(gè)較新的概念，對其中受害者提供法律救濟(jì)的邏輯，也與正向混淆完全不同。在正向混淆中，被告利用相同或近似商標(biāo)對原告的知名度和商譽(yù)進(jìn)行攀附并從中獲利，同時(shí)導(dǎo)致原告商譽(yù)的減損，因此需要通過補(bǔ)償原告的損失來對其進(jìn)行救濟(jì)。而對于反向混淆案件來說，鑒于被告本身擁有更高價(jià)值的商譽(yù)和知名度，其對在后商標(biāo)的使用并未攀附原告的商譽(yù)，因而原告遭受的損失主要表現(xiàn)為其對在先商標(biāo)控制權(quán)的減損。相應(yīng)地，反向混淆案件中法律救濟(jì)的目的則是為了防止更加有名、資金雄厚的企業(yè)從不太知名的企業(yè)手中強(qiáng)行奪取他人的商標(biāo)。需要特別指出，在這種情況下，在后商標(biāo)的使用并非出于干擾在先使用者的經(jīng)營活動并攀附在先使用者的商譽(yù)，而只是因?yàn)樯姘干虡?biāo)更符合在后使用者的經(jīng)營策略。因此，在計(jì)算相應(yīng)的損害賠償金額時(shí)不應(yīng)以給在先使用者商譽(yù)造成的損失為基礎(chǔ)，而需要另辟蹊徑。

?　　基于圖1，可以比較容易地說明正向混淆與反向混淆這兩類商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件之間的聯(lián)系與區(qū)別。在正向混淆案件中，原告（在先使用者）既是涉案商標(biāo)的所有人，也同時(shí)擁有穩(wěn)定的高額核心商譽(yù)，兩者的結(jié)合令其實(shí)現(xiàn)了超高的企業(yè)商譽(yù)。表現(xiàn)在圖1中，整體企業(yè)商譽(yù)π均為原告所擁有，既包括核心商譽(yù)π₀，也包括具有顯著度x的商標(biāo)。也正是這樣的企業(yè)商譽(yù)，讓競爭對手產(chǎn)生了攀附的企圖和盜用商標(biāo)的行為。具體而言，正向混淆商標(biāo)糾紛案件中的被告，通過在自己生產(chǎn)或銷售的商品或服務(wù)上使用與原告商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，誤以為其商品或服務(wù)系由原告生產(chǎn)或銷售的，從而達(dá)到從原告商譽(yù)中獲得不正當(dāng)?shù)某~利潤的目的。例如，基于對原告商譽(yù)的依賴，消費(fèi)者可能購買了被告的商品或服務(wù)而提高了被告的市場份額，或者支付了更高的價(jià)格從而增加了被告的利潤率，等等。

?　　在正向混淆案件中，鑒于整體企業(yè)商譽(yù)π為原告（在先使用者）所擁有，被告對其商標(biāo)進(jìn)行攀附造成的損失即表現(xiàn)為原告從其商譽(yù)所得利益的減損。因此，確定正向混淆案件中的損害賠償金額即應(yīng)該以原告的商譽(yù)收益損失為基礎(chǔ)，在原告損失難以計(jì)算時(shí)，由原告選擇將被告的違法獲利視為原告的損失⁴；此處的假設(shè)是被告的商品和服務(wù)銷售替代了原告的市場份額，因而被告的違法獲利可以等同于原告的經(jīng)濟(jì)損失。這就解釋了，為何在正向混淆案件的司法實(shí)踐中，最常見的做法是基于被告的侵權(quán)獲利來計(jì)算原告的損失金額。

?　　而在反向混淆案件中，原告（在先使用者）是涉案商標(biāo)權(quán)人，但其是否擁有穩(wěn)定的核心商譽(yù)卻具有高度不確定性。原因在于，在反向混淆案件中，消費(fèi)者產(chǎn)生的混淆是誤以為原告生產(chǎn)和銷售的商品或服務(wù)是由被告提供的，也即被告才具有明顯超過原告的商品知名度和穩(wěn)定的高額企業(yè)商譽(yù)！換言之，如果此時(shí)商標(biāo)起到了引導(dǎo)消費(fèi)者和幫助充分實(shí)現(xiàn)企業(yè)商譽(yù)的作用，那么反向混淆案件中商標(biāo)所依附的反而是被告的核心商譽(yù)，而非原告自身的核心商譽(yù)！表現(xiàn)在圖1中，原告雖然具有較高顯著度x的商標(biāo)，但其中真正發(fā)揮作用的核心商譽(yù)π₀卻不屬于原告，當(dāng)然圖中的企業(yè)商譽(yù)π也并不為原告所擁有。

?　　顯而易見，在反向混淆案件中，被告使用涉案商標(biāo)對原告造成的損失不能基于圖1中企業(yè)商譽(yù)π的減損來計(jì)算；同理，上述關(guān)于將被告違法獲利等同于原告經(jīng)濟(jì)損失的邏輯也不能成立。根本原因在于，反向混淆案件中，并不存在被告（在后使用者）對原告商譽(yù)進(jìn)行攀附的前提條件。被告對涉案商標(biāo)的使用雖然晚于原告，但其企業(yè)核心商譽(yù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了作為商標(biāo)權(quán)人的原告，其并無攀附原告的必要性；反之，除了涉案商標(biāo)所具備的顯著度之外，原告也并沒有其他任何可以幫助被告提高其產(chǎn)品知名度或企業(yè)商譽(yù)的資源可供被告攀附。

?　　因此，被告使用涉案商標(biāo)所獲得的額外利潤，雖然對涉案商標(biāo)的顯著度有所依賴，但其價(jià)值基礎(chǔ)仍然是被告自身所具備的核心商譽(yù)?？梢姡@兩種商標(biāo)案件中被告的動機(jī)和獲利機(jī)制截然不同。在正向混淆中，被告依靠攀附在先使用者的商譽(yù)和知名度獲取經(jīng)濟(jì)收益；而在反向混淆中，被告是為了最大程度實(shí)現(xiàn)自己核心商譽(yù)的價(jià)值以及商標(biāo)布局策略，使用了容易引起與在先使用商標(biāo)相混淆的涉案商標(biāo)。例如，在本文開頭所引用的亞馬遜通一案中，被告的母公司亞馬遜使用AWS作為其云服務(wù)的商標(biāo)，是基于亞馬遜云服務(wù)所對應(yīng)英文名稱（Amazon Web Services）的首字母縮寫。⁵

?　　當(dāng)然，即使并未攀附在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，反向混淆案件中的被告因在后商標(biāo)的使用仍然是給在先商標(biāo)權(quán)人造成了傷害，即導(dǎo)致其對在先商標(biāo)控制權(quán)的減損，對此理應(yīng)予以補(bǔ)救和賠償。下文即討論何種救濟(jì)方式和損害賠償確定方法更為妥當(dāng)。

?　　四、假想商標(biāo)許可協(xié)議談判和納什談判解（Nash Bargaining Solution）

?　　如上文所述，正向混淆商標(biāo)案件中的損害賠償金額計(jì)算以原告的商譽(yù)收益損失為基礎(chǔ)（對應(yīng)圖1中整個(gè)企業(yè)商譽(yù)π中可能發(fā)生的減損部分）；而在原告損失數(shù)據(jù)不可獲得時(shí)，可以將被告的違法獲利視同原告的損失，用來替代計(jì)算損害賠償金額。上文討論中也已經(jīng)澄清，在反向混淆案件中被告給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失，來源于原告對其擁有的在先商標(biāo)的控制權(quán)的減損，因此不能基于圖1中企業(yè)商譽(yù)π的分析來計(jì)算損害賠償金額，進(jìn)而也不能用被告違法獲利來近似計(jì)算原告的經(jīng)濟(jì)損失。

?　　那么，應(yīng)該如何確定反向混淆商標(biāo)案件中的損害賠償金額呢？基于上文的討論可知，在后商標(biāo)使用人在實(shí)施自身商標(biāo)策略的過程中，產(chǎn)生了兩個(gè)后果：一方面，在后商標(biāo)的使用令其商譽(yù)和超額利潤得以提高，增加值也即商標(biāo)使用給在后使用人帶來的收益；另一方面，在后商標(biāo)的使用給在先商標(biāo)的使用帶來了混淆，使得在先使用人不能完全獲取自己基于商標(biāo)顯著度x可以得到的經(jīng)濟(jì)利益，其減損值即對應(yīng)在后商標(biāo)使用給在先使用者造成的損失。假設(shè)在先使用人的核心商譽(yù)為，從上文討論可知，在先商標(biāo)使用人的商譽(yù)遠(yuǎn)小于在后使用人的商譽(yù)，也即 。又鑒于上述兩個(gè)后果對應(yīng)的金額大小分別由和決定，可以推導(dǎo)出下面的結(jié)論：即反向混淆案件中在后商標(biāo)使用給在后使用人帶來的收益，一般會遠(yuǎn)高于其給在先商標(biāo)使用人造成的損失（也即）。而這種收益遠(yuǎn)高于成本的情況，恰好使商業(yè)談判成為可能。

?　　可以假想下面的談判，目標(biāo)是簽訂在先商標(biāo)的許可協(xié)議，其中在先使用者將其商標(biāo)許可給在后使用者。談判中的核心內(nèi)容是許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定，本質(zhì)是合作收益如何在雙方之間進(jìn)行分配。如果談判失敗，則雙方各自應(yīng)對不合作的后果：在先商標(biāo)使用者（S）獲得對其商標(biāo)的完全支配權(quán)并獲得基于自身商譽(yù)的收益，即；而在后商標(biāo)使用者(J)需要停止使用涉案商標(biāo)，以及設(shè)計(jì)和推廣新的商標(biāo)來幫助充分實(shí)現(xiàn)自身商譽(yù)。假設(shè)J所需的額外商標(biāo)成本為c，則其在與S談判失敗情況下的收益為（π₀ -c）x，也即J在支付了額外商標(biāo)成本之后的商譽(yù)增值。兩者在談判失敗時(shí)得到的結(jié)果均獨(dú)立于合作之外，相應(yīng)地把這些對應(yīng)的收益稱為外部選項(xiàng)（outside option）。

?　　如果能夠在上述談判中引入雙方均可接受的商標(biāo)許可協(xié)議，則其中的商標(biāo)許可費(fèi)可以作為反向混淆案件中計(jì)算損害賠償金額的基準(zhǔn)?？紤]到爭議已經(jīng)發(fā)生，假想的商標(biāo)許可談判未能成功，實(shí)際中發(fā)生了在后商標(biāo)使用人對涉案商標(biāo)的“強(qiáng)制”使用，因而可以在假想談判達(dá)成的合理商標(biāo)許可費(fèi)基礎(chǔ)上再乘以一個(gè)合理的倍數(shù)，例如3倍。但需要強(qiáng)調(diào)，這里的倍數(shù)使用是為了考慮談判未能達(dá)成時(shí)發(fā)生了類似“強(qiáng)制”使用的情形，而并非是對在后使用者進(jìn)行懲罰，因此不應(yīng)該使用懲罰性賠償一類的指代和描述。

?　　在假想商標(biāo)許可談判中，如何確定合理許可費(fèi)呢？納什談判解（Nash bargaining solution）的概念提供了答案。假設(shè)有公司J和公司S，通過談判來分配大小為1的合作收益，兩個(gè)公司的收益分配份額分別為（α ，1-α?），其中α?越高，公司J從合作收益中分得的份額也越多；如果二者不能達(dá)成合作協(xié)議，則公司J和S各自得到（O_J?，O_S）,其中O_J?，O_S分別表示談判不能達(dá)成時(shí)J和S分別面臨的外部選項(xiàng)（outside option）。

?　　根據(jù)納什談判解的概念，滿足有效、公平、合理這幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的收益分配份額由下式給出：

? ??（1）

?　　圖2用圖示形式展現(xiàn)上述解，其中橫軸O_J??- O_S表示雙方外部選項(xiàng)價(jià)值的差異，隨著O_J?的增加而增加，隨著O_S的增加而減少；縱軸表示分配給公司1的份額α?*。顯然，最優(yōu)談判解（也即納什談判解）對應(yīng)的公司J的收益分配份額α?*，會隨著自身外部選項(xiàng)價(jià)值O_J?的提高而增大，會隨著對方外部選項(xiàng)價(jià)值O_S的提高而減小。

圖2：納什談判解中分配份額與外部選項(xiàng)價(jià)值的關(guān)系

　　將納什談判解的概念應(yīng)用于本案中，雙方要分配的合作利益等于商標(biāo)為被告帶來的超額利潤，也即商譽(yù)提高值，；對于原告S來說，外部選項(xiàng)對應(yīng)的價(jià)值是涉案商標(biāo)能為自身產(chǎn)品經(jīng)營帶來的超額利潤，也即許可協(xié)議的合作安排不能達(dá)成時(shí)原告將得到的商譽(yù)收益增值，；而對被告J來說，外部選項(xiàng)則是要為得到涉案商標(biāo)對應(yīng)的超額利潤，在設(shè)計(jì)、推廣次優(yōu)商標(biāo)等方面額外支付費(fèi)用c,對應(yīng)的外部選項(xiàng)價(jià)值也即（π_0?-c）x。鑒于模型中將雙方談判中的合作收益標(biāo)準(zhǔn)化為1，雙方各自的外部選項(xiàng)價(jià)值也需要與合作收益進(jìn)行同樣的標(biāo)準(zhǔn)化處理。據(jù)此可得，雙方各自的外部選項(xiàng)價(jià)值分別為：

? ?（2）

進(jìn)而可知，基于納什談判解的雙方各自的分配份額分別為：

? （3）

?　　五、反向混淆商標(biāo)案件中損害賠償金額的確定：一個(gè)示例

?　　下面基于具有現(xiàn)實(shí)合理性的參數(shù)假設(shè)，來分析反向混淆案件中的損害賠償金額應(yīng)該如何確定。其中，除了應(yīng)用納什談判解概念來給出假想商標(biāo)許可談判對應(yīng)的合理許可費(fèi)金額之外，還將比較其他幾種在已有司法案件中出現(xiàn)過的損害賠償計(jì)算方法。

?　　具體的參數(shù)假設(shè)如下：反向混淆糾紛中涉及到的在先商標(biāo)使用者S，其年均營業(yè)收入為1億元，超額毛利潤5000萬元，其中在先使用商標(biāo)貢獻(xiàn)度為20%，對應(yīng)商標(biāo)對超額毛利的貢獻(xiàn)額為1000萬元；在后商標(biāo)使用者J在訴訟之前的年均營業(yè)收入為100億元，超額毛利潤50億元，在先使用商標(biāo)貢獻(xiàn)度也為20%，商標(biāo)對超額毛利的貢獻(xiàn)額為10億元。訴訟后，在后商標(biāo)使用者被禁止使用涉案商標(biāo)，需另外追加商標(biāo)的設(shè)計(jì)和宣傳成本10億元。

?　　由上一節(jié)中關(guān)于納什談判解的討論可知：x=0.2，π₀=50，=0.5，c=10。因而，雙方的合作收益為=10，S的外部選項(xiàng)價(jià)值為，J的外部選項(xiàng)價(jià)值為。對應(yīng)的在后商標(biāo)使用者J的談判分配份額為：α?*=0.895，而在先商標(biāo)使用者S的談判分配份額為：1-α?*=0.105。因此，基于雙方談判中涉及的合作收益為10億元，在先商標(biāo)使用者S從納什談判中得到的利益分配金額為1.05億元。

?　　需要指出，上面的參數(shù)設(shè)定中包含了幾個(gè)比例關(guān)系：商標(biāo)貢獻(xiàn)度20%，公司廣告費(fèi)用占營業(yè)收入的比例為10%，以及在先商標(biāo)使用者S的規(guī)模為在后使用者J規(guī)模的百分之一；其中前兩個(gè)假設(shè)是基于消費(fèi)品行業(yè)的代表性數(shù)據(jù)，而第三個(gè)條件是在J遠(yuǎn)大于S的基礎(chǔ)上的假設(shè)。鑒于消費(fèi)品行業(yè)中商標(biāo)的作用偏高，而現(xiàn)實(shí)發(fā)生的反向混淆案件中兩者的規(guī)模比例通常會更加懸殊，因此，上述參數(shù)假設(shè)基礎(chǔ)上的分析會傾向于得出更有利于在先商標(biāo)使用者J的損害賠償金額。⁶換言之，如果選用更有現(xiàn)實(shí)代表性的參數(shù)設(shè)定，所得的談判分配結(jié)果會比上述分析中的分配方案更有利于在后商標(biāo)使用者J。

　　表1比較了4種不同計(jì)算方法分別得出的損害賠償金額，其中（1）-（3）列總結(jié)了示例中的相關(guān)參數(shù)設(shè)定，(4)-(6)列分別給出前3種計(jì)算方法，即分別依據(jù)被告毛利潤、被告毛利潤中商標(biāo)貢獻(xiàn)額以及納什談判解概念得出的損害賠償金額。從表中可見，已有案件中常用的損害賠償金額確定方法，不論是基于被告毛利潤的計(jì)算方法（計(jì)算方法1，例如亞馬遜通案中原告一審訴求所依據(jù)的邏輯)，還是基于被告毛利潤中商標(biāo)貢獻(xiàn)額的方法(計(jì)算方法2，例如亞馬遜通案一審判決中所采用的分析)，均會得出遠(yuǎn)高于納什談判解（計(jì)算方法3）所得到的結(jié)果。⁷

?　　為什么表1中幾種不同的計(jì)算方法會得出差別巨大的損害賠償金額？究其原因，是否考慮商標(biāo)對利潤的貢獻(xiàn)度可以解釋計(jì)算方法1的結(jié)果數(shù)倍于計(jì)算方法2的結(jié)果；而計(jì)算方法3（納什談判解）的結(jié)果又比計(jì)算方法2大幅降低的原因則更為復(fù)雜。首先，在計(jì)算方法2中，涉案商標(biāo)的利潤貢獻(xiàn)額直接給出了損害賠償金額，而在計(jì)算方法3（納什談判解）中，這一商標(biāo)貢獻(xiàn)額是雙方需要通過談判來分配的合作利益，也即只是計(jì)算的起點(diǎn)；其次，在納什談判解中，雙方的利益分配份額由各自的談判地位所決定，而后者又取決于其在談判失敗時(shí)得到的對應(yīng)收益，也即外部選項(xiàng)的價(jià)值；再次，雙方對應(yīng)的外部選項(xiàng)價(jià)值在很大程度上決定于各自原本具有的核心商譽(yù)大小，而在后商標(biāo)使用者J相比在先使用者S有超高的核心商譽(yù)，因而獲得較高的談判地位。相應(yīng)地，納什談判解中J獲得的合作利益的分配份額更高，占到89.5%。

?　　但需要考慮到在現(xiàn)實(shí)中上述商標(biāo)許可談判并未能達(dá)成，在后商標(biāo)使用者J實(shí)際是“強(qiáng)制”使用了會與在先商標(biāo)發(fā)生混淆的涉案商標(biāo)。為了顧及類似不當(dāng)“強(qiáng)制”使用的影響，表中增加了第（7）列，也即計(jì)算方法4，其中給與了三倍于合理許可費(fèi)的損害賠償金額。從表中可見，即使提高了3倍后的許可費(fèi)金額也仍然不到計(jì)算方法2（被告毛利潤中商標(biāo)貢獻(xiàn)額計(jì)算方法）對應(yīng)結(jié)果的三分之一。⁸

?　　六、結(jié)論與啟示

?　　通過上述示例中的4種方法計(jì)算所得損害賠償金額之間的比較，可以揭示出目前涉及反向混淆商標(biāo)案件中判賠金額確定所面臨的挑戰(zhàn)，也即有些案件中判賠金額明顯過高。原因在于反向混淆案件中確定損害賠償金額時(shí)，如果簡單比照正向混淆案件，將在后商標(biāo)使用者的規(guī)模和商譽(yù)作為計(jì)算損害賠償金額的基礎(chǔ)，顯然是完全未予考慮反向混淆案件與正向混淆案件之間在影響機(jī)理和救濟(jì)目的等方面的本質(zhì)性差異。

?　　眾所周知，商標(biāo)反向混淆的理論和案例最早出現(xiàn)在美國，1977年的Big O Tire Dealers, Inc.訴Goodyear Tire & Rubber Co.案（簡稱“Big Tire”案）被廣泛認(rèn)為是最早正式確立商標(biāo)反向混淆理論的案件[2]。而商標(biāo)反向混淆理論中為在先商標(biāo)使用者提供救濟(jì)的邏輯基礎(chǔ)如下：在后使用者對涉案商標(biāo)的使用造成了與在先商標(biāo)之間的混淆，使得在先商標(biāo)使用者無法完全控制對其商標(biāo)的使用，從而使其可以從中獲得的商譽(yù)增值遭到了減損[3]。基于此，在“Big Tire”一案中，美國初審和二審法院均以發(fā)布更正廣告（correct advertising）的費(fèi)用為基礎(chǔ)來確定損害賠償金額。

?　　而反向混淆理論在中國引起廣泛關(guān)注，則起源于2007年的“藍(lán)色風(fēng)暴”案[4]，又由于其后發(fā)生的“縱橫兩千”案[5]，“卡斯特”案[6]以及“新百倫”案[7]而備受關(guān)注和質(zhì)疑。在這些案件中，均系按照在后商標(biāo)使用者的毛利潤來計(jì)算損害賠償金額。但通過與美國反向混淆商標(biāo)案例的對比可知，反向混淆事實(shí)在中國案件中的認(rèn)定以及所確定高判賠額的邏輯，顯然并不符合反向混淆理論和實(shí)踐的初始邏輯。

?　　回歸到反向混淆概念的正確邏輯基礎(chǔ)，意味著首先需要明確合適的損害賠償概念和計(jì)算范圍，即反向混淆給在先商標(biāo)使用者帶來的經(jīng)濟(jì)損失是其因?qū)ψ陨砩虡?biāo)控制權(quán)的減損而不能完全獲取基于商標(biāo)顯著度可預(yù)期得到的經(jīng)濟(jì)利益，這種經(jīng)濟(jì)利益的減損值即對應(yīng)因在后商標(biāo)使用而給在先使用者造成的損失。特別需要注意的是，這一損失并不是源于在后商標(biāo)使用者對在先商標(biāo)使用者商譽(yù)或知名度的攀附，因此不能基于在后商標(biāo)使用者的營收、利潤或利潤中的商標(biāo)貢獻(xiàn)額來進(jìn)行計(jì)算。

?　　而上文討論中所提出的依照納什談判解概念計(jì)算出的商標(biāo)許可費(fèi)（Nash Bargaining Solution，或NBS），則不失為反向混淆商標(biāo)案件中確定損害賠償金額的一種合適方法。首先，這種方法全面考慮了以下多個(gè)因素：原被告雙方各自的核心商譽(yù)水平，以及商標(biāo)顯著度（或貢獻(xiàn)度）；其次，如果需要顧及類似不當(dāng)“強(qiáng)制”使用的影響，還可以在上述NBS商標(biāo)許可費(fèi)基礎(chǔ)上再乘以一定的合理的倍數(shù)。

?　　上文討論對其他商標(biāo)侵權(quán)案件也具有一般性的啟示。具體而言，關(guān)于商譽(yù)和商標(biāo)價(jià)值之間關(guān)系的討論也同樣可以幫助澄清一些存在爭議的商標(biāo)侵權(quán)案件中的經(jīng)濟(jì)概念，并幫助提供更為合理的損害賠償計(jì)算依據(jù)。例如，在一件商標(biāo)侵權(quán)案件中，即使認(rèn)定被告存在對原告合法注冊商標(biāo)的侵權(quán)使用行為，且被告因此得到了違法獲利，同時(shí)造成了原告市場份額和盈利的損失以及未來商譽(yù)的減損，那么損失金額的計(jì)算也應(yīng)該基于原告的商譽(yù)和商標(biāo)顯著度的乘積進(jìn)行計(jì)算，而不是簡單套用侵權(quán)獲利的計(jì)算邏輯。如果原告選擇明顯高于其損失的被告營收或利潤金額作為損失計(jì)算基礎(chǔ)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)提供充足的理由和證據(jù)。此時(shí)，雖然需要考慮原告損失難以計(jì)算的因素，但更需要特別警惕這一理由被用來作為選擇錯(cuò)誤計(jì)算邏輯的借口，尤其是在原、被告的規(guī)模和商譽(yù)差別巨大的情況下。

?　　顯而易見，如果在商標(biāo)侵權(quán)案件的損害賠償計(jì)算中，能夠遵循前述商譽(yù)和商標(biāo)之間的正確邏輯關(guān)系，將使那些并不具有真實(shí)核心商譽(yù)的企業(yè)缺乏足夠的動機(jī)，去通過搶注和囤積商標(biāo)而向大規(guī)模實(shí)體企業(yè)發(fā)起商標(biāo)訴訟來“碰瓷兒”獲利，不論這些商標(biāo)糾紛是被認(rèn)定為正向混淆或是反向混淆。進(jìn)而，通過令損害賠償金額與商標(biāo)的真實(shí)市場價(jià)值相匹配，也可以促使商標(biāo)許可和轉(zhuǎn)讓等市場交易的正常進(jìn)行，從而有利于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)等資源在生產(chǎn)、消費(fèi)和創(chuàng)新過程中的最有效配置。最終，這將有望改進(jìn)我國當(dāng)前面臨的商標(biāo)搶注、囤積和濫訴等現(xiàn)象，幫助避免社會資源轉(zhuǎn)向以財(cái)富分配為目標(biāo)的投機(jī)行為，轉(zhuǎn)而引導(dǎo)社會資源更多地投向創(chuàng)造性活動和生產(chǎn)性行為。

?　　近年來多個(gè)商標(biāo)反向混淆案件中的高判賠額引發(fā)了較多爭議，導(dǎo)致學(xué)界和業(yè)界對商標(biāo)反向混淆理論提出一些質(zhì)疑和批評[8]。而如果能夠在商標(biāo)反向混淆案件中，正確認(rèn)識損害賠償金額計(jì)算的經(jīng)濟(jì)邏輯，則將有助于推動商標(biāo)反向混淆理論和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展和完善。

　　注釋：

　　1.見亞馬遜AWS商標(biāo)侵權(quán)案：北京市高級人民法院（2018）京民初127號民事判決，此案目前正在二審中。

　　2.企業(yè)的總體超額價(jià)值是超出了本行業(yè)中投入要素規(guī)模相同的其他企業(yè)平均價(jià)值的部分，是企業(yè)生產(chǎn)要素正常投入所產(chǎn)出的價(jià)值之外的部分，其產(chǎn)生歸功于本企業(yè)在創(chuàng)新和經(jīng)營效率、歷史和地理地位、人員素質(zhì)水平、服務(wù)和社區(qū)聲譽(yù)等各方面所具有的競爭優(yōu)勢。因此，在反映公司價(jià)值和財(cái)務(wù)狀況的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表中，企業(yè)的超額價(jià)值也即商譽(yù)。舉例來說，A公司在購買B公司時(shí)，收購價(jià)格為10億元；但對B公司的固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)和專利技術(shù)進(jìn)行價(jià)值評估，結(jié)果是6億元；兩者之間的差距，4億元，即是B公司的商譽(yù)。顯而易見，公司商譽(yù)中包含的是B公司比較同行業(yè)其他企業(yè)的超額價(jià)值，其中包含了B公司常年發(fā)展中積累的各種競爭優(yōu)勢，例如高素質(zhì)的管理團(tuán)隊(duì)、常年維護(hù)的客戶關(guān)系，等等。而其中商標(biāo)的作用是通過建立固定的標(biāo)識而令這些核心商譽(yù)得以更加充分的實(shí)現(xiàn)，因此商標(biāo)對應(yīng)的只是公司總體商譽(yù)中的一小部分。

　　3.誠然，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或許可需要支付一定的費(fèi)用，而其費(fèi)用水平則與商標(biāo)本身基于顯著度的價(jià)值有關(guān)。商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，其每單位核心商譽(yù)帶來的增值越高，也即商標(biāo)顯著度越高，則對應(yīng)更高的商標(biāo)價(jià)值。但鑒于其具體實(shí)現(xiàn)需要依托某個(gè)企業(yè)或商品的核心商譽(yù)，商標(biāo)價(jià)值的確定會涉及其他市場因素，包括商標(biāo)市場的供需關(guān)系等，將需要另外著文加以論述。

　　4.詳見《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條，“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！?/font>

　　5.如前文所述，本文分析是基于亞馬遜通一案已被法院認(rèn)定為反向混淆糾紛的假設(shè)前提下展開，而對于亞馬遜公司使用的“Amazon Web Services”和“AWS”商標(biāo)在商標(biāo)注冊和復(fù)議過程中的爭議，以及本案原告是否在云服務(wù)領(lǐng)域?qū)Α癆WS”享有注冊商標(biāo)專用權(quán)、“Amazon Web Services”和“AWS”商標(biāo)作為知名產(chǎn)品特有名稱的事實(shí)是否應(yīng)該影響案件的一審裁決等問題，本文不做評述。

　　6.從公式（3）可知，J的分配份額與商標(biāo)貢獻(xiàn)度和廣告費(fèi)用占比呈反比，而與J與S之間的規(guī)模比例呈正比。

　　7.鑒于司法實(shí)踐中是使用毛利潤而非此處示例中的超額毛利潤來計(jì)算損害賠償額，因而表1中的比較實(shí)際上仍然低估了計(jì)算方法1和2與納什談判解給出的損害賠償額之間的差距。

　　8.計(jì)算方法4所得損害賠償金額與計(jì)算方法2所得結(jié)果之間的比例等于0.315/1，顯然不及三分之一。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]亞馬遜AWS商標(biāo)侵權(quán)案：北京市高級人民法院（2018）京民初127號民事判決。

　　[2]Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 561 F.2d 1365, 1371-72 (10th Cir.1977).

　　[3]Thad G. Long & Alfred M. Marks, Reverse Confusion: Fundamentals and Limits, 84 TRADEMARK REP. I, 4 n.7 (1994).

　　[4]藍(lán)野酒業(yè)訴百事可樂案：浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決。

　　[5]“縱橫兩千”案：浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第108號民事判決。

　　[6]“卡斯特”案：最高人民法院（2014）民提字第25號民事判決。

　　[7]“新百倫”案：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決。

　　[8]李揚(yáng)：《商標(biāo)反向混淆理論的“七宗罪”》，中國知識產(chǎn)權(quán)雜志，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI1MjEzMjg3OA==&mid=2649667991&idx=1&sn=50adfc621f4c85d07b6e275f02fba072&source=41#wechat_redirect，訪問日期：2022年7月22日。