作者：陳錦川  全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家

　　一、關(guān)于“二次創(chuàng)作”的提法

　　在有關(guān)短視頻的討論中，不少文章使用“二次創(chuàng)作”的提法來描述利用已有作品（主要是現(xiàn)有視聽作品，也包括音樂、文字作品等）尤其是長(zhǎng)視頻制作短視頻的行為。這種提法值得商榷。

　　利用已有作品制作短視頻形成的成果可能有兩類：一類沒有體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，即僅是對(duì)他人作品作簡(jiǎn)單的剪輯、拼接，這類短視頻因?yàn)槿狈Κ?dú)創(chuàng)性元素或者不能滿足獨(dú)創(chuàng)性最低限度要求而不能認(rèn)定為作品；還有一類是在利用他人作品制作短視頻的過程中體現(xiàn)出了獨(dú)創(chuàng)性，形成了有別于他人作品的新作品，即演繹作品。也就是說，利用已有作品制作出的短視頻既可能構(gòu)成作品，也可能不屬于作品。而所謂創(chuàng)作，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條的定義，“是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力成果”，故創(chuàng)作是直接產(chǎn)生作品的行為，創(chuàng)作的提法與作品直接關(guān)聯(lián)。因此，如果用“二次創(chuàng)作”來描述不構(gòu)成作品的短視頻的制作，顯然是錯(cuò)誤的。在日本著作權(quán)法中有“二次作品”的概念，但它是指“通過翻譯、編曲、改變形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改編方法創(chuàng)作的作品”，其對(duì)應(yīng)的就是我國(guó)著作權(quán)法中所指的演繹作品，而不是非作品的成果。因此，不顧情況，一概使用“二次創(chuàng)作”的提法來描述利用已有作品制作短視頻的行為是不準(zhǔn)確的。

　　二、關(guān)于認(rèn)定短視頻是否構(gòu)成作品的必要性

　　目前涉及短視頻侵權(quán)糾紛的訴訟主要有三類：第一種是擅自使用他人短視頻引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛；第二種是利用短視頻，將影視、綜藝等內(nèi)容進(jìn)行片段式傳播引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛；第三種是短視頻中使用了他人音樂、文字等作品引發(fā)的侵害著作權(quán)糾紛。筆者注意到，在涉及短視頻侵權(quán)糾紛的法律問題討論時(shí)，有觀點(diǎn)不加區(qū)別地認(rèn)為，這類糾紛“主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于短視頻是否能夠構(gòu)成作品及其作品類型，這是著作權(quán)人進(jìn)行維權(quán)的前提和界限”，“二次創(chuàng)作短視頻是否構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)，關(guān)鍵在于二次創(chuàng)作短視頻自身的獨(dú)創(chuàng)性及其具體的表達(dá)方式與原作品相比是否符合轉(zhuǎn)換性使用的概念”。

　　對(duì)于因擅自使用他人短視頻引發(fā)的侵權(quán)糾紛來說，當(dāng)然首先要認(rèn)定短視頻是否構(gòu)成作品，因?yàn)橹挥卸桃曨l構(gòu)成作品，原告才能享有著作權(quán)，因而才能夠進(jìn)一步主張其權(quán)利。但在上述第二、第三種情況下，并非都有認(rèn)定短視頻是否構(gòu)成作品的需求。因?yàn)?，著作?quán)人對(duì)其作品享有著作權(quán)。凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，又不符合法律規(guī)定的條件（如法定許可、合理使用等），擅自使用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的，均構(gòu)成侵權(quán)。因此，是否構(gòu)成侵權(quán)，核心在于是否未經(jīng)許可使用了他人作品，至于使用的具體手段、使用后形成了什么成果都不會(huì)也不能影響侵權(quán)的成立。從這個(gè)角度出發(fā)，討論被訴侵權(quán)的短視頻是否構(gòu)成作品是沒有意義的。當(dāng)然，在某些情況下，由于權(quán)利人享有的權(quán)利狀況及其在具體案件中所主張權(quán)利的類型，有時(shí)候認(rèn)定短視頻是否構(gòu)成作品則是必要的，因此要區(qū)分個(gè)案情況。比如，在訴訟中，原告主張被告?zhèn)鞑ザ桃曨l的行為侵害其改編權(quán)，由于改編權(quán)所控制的行為是在利用他人作品的基本表達(dá)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出新作品的行為，故在案件中就必須查明被告所制作的短視頻是否利用了原告作品的基本表達(dá)以及被告是否付出了創(chuàng)作性勞動(dòng)、所形成的短視頻是否構(gòu)成作品。但如果原告主張的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則無需對(duì)被訴侵權(quán)的短視頻是否構(gòu)成作品進(jìn)行判斷，因?yàn)榇藭r(shí)爭(zhēng)議的核心在于被告在網(wǎng)絡(luò)上傳播的短視頻是否使用了原告的作品、是否未經(jīng)許可進(jìn)行傳播，如果被告未經(jīng)許可，使用原告作品制作成短視頻并在網(wǎng)絡(luò)上傳播，即構(gòu)成對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。而該短視頻是否構(gòu)成作品，對(duì)是否侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定沒有任何影響。

　　三、關(guān)于被訴侵權(quán)的短視頻只使用了在先作品的“片段”是否構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被訴侵權(quán)的短視頻只是使用了在先長(zhǎng)視頻幾分鐘的內(nèi)容則不構(gòu)成向公眾提供“作品”的行為，至多只是提供了作品的“片段”，“不構(gòu)成”對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害；甚至認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所針對(duì)的作品應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人作品的復(fù)制件，如果在網(wǎng)絡(luò)上提供的不是原作品的復(fù)制件，則不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也就不涉及侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題。

　　筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。是否涉及著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，關(guān)鍵在于在網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息（或作品）是否使用了該權(quán)利人的作品，而這種使用，既包括以復(fù)制的方式使用，也包括以改編、翻譯、攝制、表演等著作權(quán)法規(guī)定的方式的使用，而后者都或多或少地改變了權(quán)利人的作品，不完全是對(duì)被使用作品的復(fù)制。

　　著作權(quán)是著作權(quán)人享有的以特定方式利用作品的權(quán)利，也是排除他人未經(jīng)許可以特定方式利用其作品及其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利。而所謂“以特定方式利用作品”，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法，即指復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、改編、翻譯、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等13種法定方式。因此，著作權(quán)的核心在于保護(hù)著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的利用，除非法律另有規(guī)定（比如合理使用、法定許可等），只要他人未經(jīng)許可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)使用了著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害。因此，雖然被訴侵權(quán)的短視頻不是權(quán)利人作品的完全復(fù)制，但其中卻包含了受到法律保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，被告在網(wǎng)絡(luò)上傳播短視頻，就是在網(wǎng)絡(luò)上傳播了原告的作品、傳播了原告受到法律保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。

　　《著作權(quán)法》第13條規(guī)定：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。根據(jù)這一規(guī)定，雖然演繹作品著作權(quán)人享有《著作權(quán)法》第10條所規(guī)定的全部著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，但演繹作品的著作權(quán)依附于已有作品的著作權(quán)，在行使時(shí)要受到已有作品著作權(quán)的控制。也就是說，演繹作品的著作權(quán)人使用演繹作品時(shí)，必須經(jīng)已有作品作者的同意，或者要求其他使用者另外取得已有作品著作權(quán)人的許可。第三人要使用演繹作品，除了須取得演繹作品著作權(quán)人的許可外，還應(yīng)得到已有作品著作權(quán)人的同意，否則即使獲得了演繹作品著作權(quán)人的同意，也會(huì)構(gòu)成對(duì)已有作品著作權(quán)的侵犯。利用已有作品的表達(dá)制作的短視頻，如果制作者進(jìn)行了新的創(chuàng)作，體現(xiàn)了一定的獨(dú)創(chuàng)性，因而構(gòu)成對(duì)已有作品的改編，其使用依法也應(yīng)事先取得已有作品著作權(quán)人的許可。

　　因此，不論是從原始著作權(quán)人所享有的著作權(quán)的角度還是從演繹作品著作權(quán)性質(zhì)的角度，在網(wǎng)絡(luò)上傳播利用已有作品制作的短視頻的行為都會(huì)涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。著作權(quán)是控制以著作權(quán)法規(guī)定的特定方式使用作品、使用獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利，只要是以特定方式使用了作品，就落入了著作權(quán)的范圍。

　　四、關(guān)于合理使用制度適用中的幾個(gè)問題

　　涉及短視頻侵權(quán)糾紛訴訟中一個(gè)比較集中的問題是被告在網(wǎng)絡(luò)上傳播利用他人作品制作的短視頻是否構(gòu)成合理使用。從實(shí)務(wù)的具體情況看，在適用該制度時(shí)有幾個(gè)問題需要進(jìn)一步澄清。

　　一是關(guān)于“三步檢驗(yàn)法”的使用。根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約，合理使用應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)要件，即有關(guān)的使用是就具體的特殊情況而言，該特殊情況下的使用沒有影響著作權(quán)人對(duì)于作品的正常使用，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。這就是“三步檢驗(yàn)法”。我國(guó)《著作權(quán)法》第24條就此作了明確規(guī)定。根據(jù)《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，“三步檢驗(yàn)法”與該條所列舉的13種合理使用情形是緊密聯(lián)系在一起的。我國(guó)著作權(quán)法對(duì)合理使用采“享有權(quán)利是原則、限制權(quán)利是例外”模式，對(duì)構(gòu)成例外即合理使用的情形作了窮盡式的列舉，因而不允許在所列舉的情形之外認(rèn)定其他合理使用情形，故“三步檢驗(yàn)法”的使用應(yīng)當(dāng)與法律所列舉的情形結(jié)合起來，或者說只能在法律所具體列舉的情形框架下予以適用。《著作權(quán)法》第24條一開始的規(guī)定“在下列情況下使用作品，……”，意味著有關(guān)的使用是法律規(guī)定的特例而言，也即“三步檢驗(yàn)法”中的第一個(gè)要素。1

　　二是關(guān)于合理使用的具體情形。《著作權(quán)法》第24條詳細(xì)列舉了13種合理使用的情形，但合理使用的具體種類并不止這些。除了著作權(quán)法，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例也對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)的合理使用作了特別規(guī)定。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條規(guī)定，為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6、7條規(guī)定了9種合理使用情形，它們是在《著作權(quán)法》第24條所列舉的13種合理使用情形的基礎(chǔ)上，把合理使用制度延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。因此，我國(guó)著作權(quán)制度中的合理使用既包括《著作權(quán)法》第24條的13種，也包括《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6、7條所列舉的情形。當(dāng)然，它們所針對(duì)的情況并不相同，應(yīng)注意區(qū)分。

　　三是關(guān)于為商業(yè)目的的使用對(duì)構(gòu)成合理使用的影響。實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形之前提均不適用于商業(yè)，混剪因此與盈利無緣”。在具體案件中，有的當(dāng)事人以使用目的為公益性作為構(gòu)成合理使用的理由，有的法院將被訴行為是否以營(yíng)利為目的作為判斷是否構(gòu)成合理使用的重要因素。這些認(rèn)識(shí)是不全面的，或者說是有偏差的。綜觀法律的具體規(guī)定，把不以營(yíng)利為目的作為構(gòu)成合理使用條件的情形只有兩種，一是《著作權(quán)法》第24條第1款第（9）項(xiàng)規(guī)定的表演情形：免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬且不以營(yíng)利為目的；二是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第（6）項(xiàng)規(guī)定：不以營(yíng)利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品。除此之外的合理使用情形都沒有要求把不得營(yíng)利作為必須的條件，事實(shí)上，合理使用下也是允許使用人通過使用獲得利益的，比如將國(guó)人已經(jīng)發(fā)表的以國(guó)家通用語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行，自然允許使用者通過出版發(fā)行獲得利潤(rùn)。

　　五、關(guān)于著作權(quán)法與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例的關(guān)系

　　有關(guān)短視頻的訴訟，絕大部分涉及在網(wǎng)絡(luò)上傳播短視頻是否侵害在先作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的爭(zhēng)議。在分析這種行為是否侵權(quán)以及適用法律時(shí)，出現(xiàn)了僅考慮、僅適用著作權(quán)法的情況。比如在討論使用已有作品制作短視頻是否構(gòu)成合理使用時(shí)，只看到《著作權(quán)法》第24條“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定，根本沒有提及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例對(duì)此是否有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在目前法律體系下，涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的，應(yīng)首先適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例。

　　為應(yīng)對(duì)信息技術(shù)發(fā)展的需要，2001年著作權(quán)法修改時(shí)為著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利人增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)問題十分復(fù)雜，故《著作權(quán)法》第58條又規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。國(guó)務(wù)院據(jù)此制定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第64條繼續(xù)保留了該規(guī)定。

　　從著作權(quán)法和條例法律看，著作權(quán)法只是原則上規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體保護(hù)則由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例作了進(jìn)一步的規(guī)定，承擔(dān)起了具體的規(guī)制責(zé)任。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例在著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)及其例外、權(quán)利管理電子信息、合理使用、法定許可、通知與刪除以及避風(fēng)港等制定了詳細(xì)、明確的規(guī)范。因此，從規(guī)范角度，在涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例規(guī)范事項(xiàng)時(shí)，自應(yīng)適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例的規(guī)定對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整。

　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例關(guān)于合理使用部分的規(guī)定很詳盡?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6、7條列舉了9種合理使用情形，是在2001年《著作權(quán)法》第22條（現(xiàn)行法第24條）所列舉的12種合理使用情形的基礎(chǔ)上，把合理使用制度延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，也就是說，著作權(quán)法設(shè)定的是傳統(tǒng)環(huán)境下的合理使用制度，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例則是按照網(wǎng)絡(luò)的特殊性設(shè)定的針對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用制度，它們的基本邏輯雖然是一致的，但在具體規(guī)定的細(xì)節(jié)上亦可能存在差異。把著作權(quán)法和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例規(guī)定的合理使用情形作比較后可以發(fā)現(xiàn)，有的合理使用情形著作權(quán)法和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例的規(guī)定基本相同，不同只在于適用的環(huán)境不同。比如適當(dāng)引用情形，《著作權(quán)法》規(guī)定的是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定則是“介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，二者看似相同，但仔細(xì)分析可以看出，前者“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，系發(fā)生在傳統(tǒng)環(huán)境下的復(fù)制、發(fā)行等使用，后者所謂的“向公眾提供作品”正是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所針對(duì)的行為，因此《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定適用于傳統(tǒng)環(huán)境下適當(dāng)引用作品情形的判斷，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相應(yīng)規(guī)定則系用于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適當(dāng)引用行為的審查。還有一種情況是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定針對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)對(duì)相同的合理使用情形作了與《著作權(quán)法》不同的規(guī)定。比如“媒體刊登或者播放其他媒體已經(jīng)發(fā)表的時(shí)事性文章”的情形，《著作權(quán)法》規(guī)定的是“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第7項(xiàng)的相應(yīng)規(guī)定是“向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章”。二者的差異除了所規(guī)定的行為一個(gè)發(fā)生在傳統(tǒng)環(huán)境下、一個(gè)發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)中外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》把“時(shí)事性文章”限定為“政治、經(jīng)濟(jì)問題”方面的，而《著作權(quán)法》則包括了宗教性方面的。因此，媒體刊登宗教問題的時(shí)事性文章可能構(gòu)成合理使用，但通過信息網(wǎng)絡(luò)提供宗教問題時(shí)事性文章的，不屬于合理使用；其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例沒有“作者聲明不許刊登、播放的除外”的除外情況。其他的情形也存在或多或少的不同。

　　按照法理，在某一領(lǐng)域存在具體法律法規(guī)時(shí)，如果這些法律法規(guī)與上位一般法的原則、精神不相沖突的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例相對(duì)于著作權(quán)法屬于特別法，且其制定系由立法機(jī)關(guān)特別授權(quán)，故在涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)時(shí)，包括認(rèn)定被訴行為是否屬于合理使用時(shí)，理應(yīng)首先適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例。