作者：邱政談  上海融力天聞律師事務(wù)所律師

　          　 廖   荻  上海融力天聞律師事務(wù)所律師

　　據(jù)《2021中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告》顯示，截至2020年12月，短視頻行業(yè)規(guī)模達(dá)到2051.3億元，短視頻用戶高達(dá)8.73億，用戶平均每天花費(fèi)2小時(shí)觀看短視頻。[1]伴隨著短視頻用戶規(guī)模的提升，視聽作品在短視頻平臺(tái)被剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等版權(quán)問題引發(fā)輿論。本文從視聽作品片段的法律性質(zhì)、合理使用以及著作權(quán)保護(hù)三個(gè)方面對(duì)視聽作品片段在司法實(shí)踐中遇到的問題進(jìn)行梳理，以期對(duì)視聽作品片段的司法保護(hù)提供一些思路。

　　一、視聽作品片段的法律性質(zhì)

　?。ㄒ唬┪覈姆梢?guī)定梳理

　　我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果?！?/p>

　　對(duì)于“可單獨(dú)使用的作品”，我國《著作權(quán)法》第十四條第三款規(guī)定“合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。”第十七條第三款規(guī)定“視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)?！?/p>

　　從上述法律規(guī)定可知，具體到視聽作品片段是否構(gòu)成作品這一問題，視聽作品片段必須滿足可單獨(dú)使用的作品的構(gòu)成條件才能構(gòu)成作品，其相對(duì)于視聽作品整體，應(yīng)當(dāng)是可以分割、獨(dú)立存在，并符合作品獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作成果，同時(shí)需要有單獨(dú)的利用性。法律規(guī)定以舉例方式提出劇本、音樂屬于可單獨(dú)使用的作品，用“等”字對(duì)范圍開放進(jìn)行了補(bǔ)充說明。

　　（二）認(rèn)定視聽作品片段構(gòu)成作品的限制

　　簡單截取視聽作品片段或僅作簡單截取重組的過程不具備足夠的獨(dú)創(chuàng)性，并不構(gòu)成創(chuàng)作作品。那么應(yīng)當(dāng)討論截取出來的片段本身是否構(gòu)成作品。

　　視聽作品片段構(gòu)成作品存在兩種基礎(chǔ)情形：“已有作品”和“為他作品”?！耙延凶髌贰笔侵冈趧?chuàng)作視聽作品之前就存在的作品，比如在《天堂電影院》中間穿插播放前人拍攝的電影，以營造某種氣氛或者推進(jìn)故事情節(jié)，這種情況比較容易判斷，不多做討論?！盀樗髌贰笔侵笇ｉT為了該視聽作品創(chuàng)作拍攝的，界定可能存在模糊的情況，所以文章只針對(duì)這種情況進(jìn)行討論。

　　認(rèn)定片段構(gòu)成作品應(yīng)該嚴(yán)格限定范圍，應(yīng)該是范圍非常小且非常特殊的情況下才會(huì)出現(xiàn)片段單獨(dú)構(gòu)成作品的情況。因?yàn)橹鳈?quán)行使的最小單元是作品，如果我們把視聽作品中片段構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)放低，無端地將視聽作品分割為若干可單獨(dú)構(gòu)成作品的片段，會(huì)很容易造成一個(gè)完整的視聽作品上存在多個(gè)作品著作權(quán)的情況。這樣很容易造成權(quán)利行使重疊，對(duì)外授權(quán)混亂，維權(quán)沖突的情況。不僅不利于作品的實(shí)際使用，還容易造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)確權(quán)困難以及多重保護(hù)的情況。所以，對(duì)于片段構(gòu)成作品，應(yīng)該采取非常嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　（三）視聽作品片段構(gòu)成作品的構(gòu)成要件

　　我國《著作權(quán)法》對(duì)“可單獨(dú)使用的作品”的情形認(rèn)定較為簡單，但也有提煉構(gòu)成要件的價(jià)值。通過以上梳理，可以總結(jié)出視聽作品片段構(gòu)成作品的要件有三個(gè)：

　　第一，視聽作品片段可分割獨(dú)立存在，即該片段具有表達(dá)獨(dú)立性?？煞指瞠?dú)立存在不應(yīng)簡單認(rèn)定為視聽作品簡單分割為一個(gè)片段，而應(yīng)該綜合考慮片段是否有獨(dú)立于視聽作品整體表達(dá)的表達(dá)獨(dú)立性，只有具有表達(dá)獨(dú)立性的片段才符合“可分割獨(dú)立存在”的特性，其表達(dá)形態(tài)上能夠與作品整體相分離。例如《創(chuàng)造營》，一個(gè)音樂類的選秀綜藝節(jié)目視聽作品，會(huì)存在一些練習(xí)生集中培訓(xùn)并展示成果的情況，某一練習(xí)生在節(jié)目框架內(nèi)進(jìn)行訓(xùn)練并進(jìn)行單首歌曲的獨(dú)立演繹，拍攝制作而成的“表演片段”其表達(dá)方式均是在綜藝節(jié)目的腳本之下，不論是舞臺(tái)鏡頭風(fēng)格、節(jié)目背景配置、運(yùn)鏡方式，均與視聽作品的其他部分表達(dá)相統(tǒng)一，形態(tài)上也不能與整體分離，所形成的感官效果不存在表達(dá)獨(dú)立性。雖然在現(xiàn)實(shí)使用環(huán)境下來看，這一單獨(dú)的表演片段可以被切割進(jìn)行傳播觀賞，但仍無法擺脫綜藝節(jié)目視聽作品整體的表達(dá)痕跡，不具有表達(dá)獨(dú)立性。從用戶感知角度來看，用戶看到該片段的表達(dá)風(fēng)格也能知曉其屬于視聽作品的一部分，其不可分割而獨(dú)立存在，因此，該片段也就沒有獨(dú)立作為作品保護(hù)的基礎(chǔ)了。滿足表達(dá)獨(dú)立性要求的片段應(yīng)該能夠體現(xiàn)作者獨(dú)立于視聽作品整體思想之外的思想表達(dá)。

　　第二，視聽作品片段符合作品獨(dú)創(chuàng)性要求，即該片段必須要達(dá)到著作權(quán)法要求的具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。不論是運(yùn)鏡上的切換和選擇、還是燈光和節(jié)奏的變換，亦或是拍攝素材的整理編排，必須具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。例如，《機(jī)智的戀愛》、《我們戀愛吧》中會(huì)存在部分片段是由房間內(nèi)或車輛內(nèi)固定攝像頭機(jī)位拍攝的監(jiān)控內(nèi)容，相關(guān)片段對(duì)于素材拍攝、被拍攝畫面的選擇，以及編排的創(chuàng)造性空間非常有限，屬于有限表達(dá)，不能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

　　第三，視聽作品片段具有可單獨(dú)利用性。可單獨(dú)利用性應(yīng)從實(shí)際權(quán)利行使的角度考量。一般而言，一個(gè)完整的視聽作品會(huì)包含多種元素類型的片段，而這些片段一般是為了完整表達(dá)整個(gè)視聽作品的創(chuàng)作意圖。不同的片段通過敘事、演繹、說明等方式使得作品整體表達(dá)圓滿而豐富，片段之間存在相互依存、相互遞進(jìn)的關(guān)系，缺一就會(huì)使得視聽節(jié)目整體表達(dá)缺失，整體依存使得視聽作品出現(xiàn)跌宕起伏的表達(dá)效果。而一個(gè)片段，如果脫離視聽作品整體進(jìn)行利用，會(huì)出現(xiàn)表達(dá)缺失或者無法產(chǎn)生實(shí)際使用效果的情況，那么其就不具有可單獨(dú)利用性。例如，《夢(mèng)想改造家》是一款針對(duì)普通家庭進(jìn)行住房改造的綜藝節(jié)目，節(jié)目組針對(duì)家庭住房進(jìn)行改造，完成后會(huì)針對(duì)房屋進(jìn)行沉浸式展示拍攝，這一片段是服務(wù)于節(jié)目整體的，是展示從初始狀態(tài)到改造完成狀態(tài)的改觀過程，其與節(jié)目初始環(huán)境、改造過程等其他部分相互依存，如果獨(dú)立進(jìn)行利用，無法表達(dá)創(chuàng)作者的創(chuàng)作意圖，且創(chuàng)作者創(chuàng)作該片段也都是為了使得作品整體敘事完整。單獨(dú)進(jìn)行利用無法實(shí)現(xiàn)其實(shí)際利用效果，故該片段不具有可單獨(dú)利用性。只有片段的創(chuàng)作存在獨(dú)立于作品整體之外的創(chuàng)作意圖，其才具有可單獨(dú)利用性。

　　以《非誠勿擾》中的“愛之再判斷”環(huán)節(jié)為例，該環(huán)節(jié)是由男嘉賓出演拍攝一個(gè)VCR短片，短片內(nèi)容是以多種方式呈現(xiàn)男嘉賓的三觀、生活習(xí)慣、情感經(jīng)歷等。每一個(gè)嘉賓的VCR短片創(chuàng)作風(fēng)格均不相同，與男嘉賓的個(gè)性相匹配，該短片創(chuàng)作意圖是為了表現(xiàn)男嘉賓的個(gè)人條件、個(gè)人魅力或習(xí)慣。從表達(dá)獨(dú)立性來看，其與非誠勿擾節(jié)目本身的表達(dá)方式完全不同，體現(xiàn)了與節(jié)目整體創(chuàng)作者不同的表達(dá)方式和思想。從獨(dú)創(chuàng)性角度看，其運(yùn)鏡多樣，臺(tái)本豐富，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性。從可單獨(dú)利用性角度看，其可不依附于節(jié)目整體進(jìn)行實(shí)際利用，亦可達(dá)到單獨(dú)利用的實(shí)際效果，VCR短片片段雖是專為節(jié)目而創(chuàng)作，但其本身具有敘事表達(dá)的完整性，符合片段單獨(dú)構(gòu)成作品的三個(gè)構(gòu)成要件，可以被單獨(dú)認(rèn)定為作品。

　　二、視聽作品片段的合理使用規(guī)制

　?。ㄒ唬┪覈姆梢?guī)定梳理

　　我國《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！盵2]其中第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。

　　合理使用制度是我國著作權(quán)法的典型限制和例外規(guī)定，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定去判斷。有些學(xué)者和業(yè)界人士認(rèn)為三步檢驗(yàn)法的后兩步對(duì)于合理使用制度的限制過于嚴(yán)苛，進(jìn)一步限制了合理使用適用的空間，可能會(huì)造成合理使用制度架空的情況。但筆者認(rèn)為，原來三步檢驗(yàn)法的后兩步實(shí)際上僅體現(xiàn)在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，而本次著作權(quán)法修改將這后兩步從行政法規(guī)提升到了法律層級(jí)，直接加入《著作權(quán)法》條款。在原先司法實(shí)踐已廣泛適用的前提下，現(xiàn)今就更應(yīng)嚴(yán)格適用三步檢驗(yàn)了。同時(shí)，從司法實(shí)踐角度考慮，三步檢驗(yàn)法的后兩步其實(shí)在實(shí)際訴訟的舉證環(huán)節(jié)中相比于“適當(dāng)引用”的適當(dāng)?shù)呐卸ǜ臃奖?，后兩步可以用市?chǎng)調(diào)查、用戶問卷、商業(yè)報(bào)告去說明，但如果僅保留合理使用制度列舉的情形，那么對(duì)于“適當(dāng)”的判定就會(huì)左右搖擺，不利于司法審判的統(tǒng)一性。

　　（二）我國合理使用制度對(duì)視聽作品片段的規(guī)制

　　實(shí)踐中使用視聽作品片段比較多的情況可將視聽作品片段使用分為四類：解說評(píng)論型、戲仿使用型、混剪型、單純CUT型。針對(duì)不同類型視聽作品片段的合理使用，可得出兩種結(jié)果。

　　第一種，混剪型、單純CUT型和解說評(píng)論型不構(gòu)成合理使用。根據(jù)前文所述視聽作品片段構(gòu)成作品的構(gòu)成要件：表達(dá)獨(dú)立性、獨(dú)創(chuàng)性、單獨(dú)利用性，不難判斷，混剪型和單純CUT型制作過程不能形成新作品，其不構(gòu)成合理使用是顯而易見的。

　　對(duì)于解說評(píng)論型，參考適用法院在司法實(shí)踐中形成公知的三步檢驗(yàn)法來判斷：

　　首先，合理使用僅限于法條列舉的特殊情況，即符合《著作權(quán)法》第二十四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，是為了介紹評(píng)論某一作品使用。

　　其次，對(duì)視聽作品片段的使用不得影響作品的正常使用。解說評(píng)論型使用視聽作品片段的行為，實(shí)際上已經(jīng)完整敘述了視聽作品的表達(dá)思想和故事。從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)角度及身邊簡單調(diào)研，許多用戶觀看解說評(píng)論型的內(nèi)容后已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了其獲取視聽作品內(nèi)容的目的，特別是在現(xiàn)今碎片化的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，看過了三分鐘看電影的視頻后就不必再去花時(shí)間精力看原本的視聽作品整體。當(dāng)然，也存在用戶看完三分鐘看電影視頻后燃起興趣去看視聽作品整體的情況，但這并不影響解說評(píng)論視頻已經(jīng)妨礙原作品大部分正常使用空間的判定。

　　最后，對(duì)視聽作品片段的使用不得不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益。如前所述，解說評(píng)論型使用已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性替代的使用效果，而其未投入多少成本，不當(dāng)攫取原視聽作品的價(jià)值表達(dá)內(nèi)容，組合成了可以產(chǎn)生巨大商業(yè)價(jià)值的評(píng)論視頻加以傳播并高額變現(xiàn)，權(quán)利人卻因其傳播遭受版權(quán)損失和流量損失，因此已經(jīng)不合理地?fù)p害了權(quán)利人的合法權(quán)益。所以解說評(píng)論型也不構(gòu)成合理使用。

　　但是，如果解說評(píng)論的過程中能夠體現(xiàn)解說者自身的獨(dú)創(chuàng)性，如解說畫面的選擇編排、解說腳本的設(shè)計(jì)、視頻風(fēng)格畫面的設(shè)計(jì)，其解說視頻也可以構(gòu)成作品，但由于其不構(gòu)成合理使用，故其行權(quán)亦應(yīng)受視聽作品權(quán)利人限制，其值得保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性部分體現(xiàn)在選擇編排，解說腳本及設(shè)計(jì)這些獨(dú)立于原視聽作品之外的部分。

　　第二種，戲仿使用型構(gòu)成合理使用。

　　例如B站中《三國演義》的鬼畜版視頻，其使用的畫面雖大部分來自于《三國演義》，但配音和敘事結(jié)構(gòu)都脫離于原作品之外，形成了新的完整的敘事情節(jié)和目的。通過三步檢驗(yàn)法即可得出戲仿使用型構(gòu)成合理使用這一結(jié)論。

　　這一類戲仿使用型作品也符合理論界引自美國版權(quán)法的一個(gè)概念——轉(zhuǎn)換性使用。在判定時(shí)偏向于使用目的、社會(huì)價(jià)值角度的判斷，包含使用目的的轉(zhuǎn)換和社會(huì)價(jià)值的轉(zhuǎn)換。對(duì)于戲仿使用型，其制作的目的并非與原視聽作品向觀眾表達(dá)完整的故事情節(jié)、故事理念的創(chuàng)作目的相同，而是為了惡搞、戲謔、升華傳遞與原作品完全不同的思想或體驗(yàn)。并且從社會(huì)價(jià)值角度判斷，原視聽作品給社會(huì)帶來的傳播、欣賞的價(jià)值是基于原作品的表達(dá)思想，而戲仿作品則是為批判、評(píng)論傳遞另一種社會(huì)傳播或欣賞價(jià)值。戲仿作品和原視聽作品同步傳播可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)文化傳播價(jià)值的總體增加，同時(shí)，其使用目的和社會(huì)價(jià)值轉(zhuǎn)換程度越高，轉(zhuǎn)換性使用形成的市場(chǎng)替代性越低，且對(duì)原權(quán)利人損害越低。所以轉(zhuǎn)換性使用的判定和三步檢驗(yàn)法其實(shí)是共通的，在司法實(shí)踐中也可互相印證、參考適用。

　　但是，并非全部的戲仿使用都構(gòu)成合理使用，還是需要結(jié)合上述兩個(gè)方法個(gè)案討論為佳。

　　參考解說評(píng)論類視頻構(gòu)成作品的判定，如果同時(shí)戲仿使用型也構(gòu)成合理使用，那么其作者行權(quán)則不會(huì)受到視聽作品權(quán)利人的限制。

　　三、視聽作品片段的著作權(quán)保護(hù)

　?。ㄒ唬┪覈姆梢?guī)定梳理

　　我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬。

　　前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。

　　視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。”

　　視聽作品片段、視聽作品片段作品和視聽作品整體的司法保護(hù)方式應(yīng)參照以上規(guī)定。

　?。ǘ┮暵犠髌菲蔚乃痉ūＷo(hù)

　　視聽作品片段保護(hù)的基礎(chǔ)是先劃分著作權(quán)行使時(shí)的權(quán)利主體、使用范圍、情形。

　　如果在視聽作品整體和片段兩個(gè)層面，創(chuàng)作主體是統(tǒng)一的，創(chuàng)作意圖是統(tǒng)一的，使用方式也是統(tǒng)一的，那么在現(xiàn)實(shí)作品的使用環(huán)境下，不論是整體還是片段的行權(quán)人和行權(quán)方式都是統(tǒng)一的，也就喪失了討論這個(gè)問題的實(shí)際必要。比如，他人擅自使用視聽作品的一個(gè)片段，權(quán)利人只有一個(gè)，不管是用作品整體還是片段，都可以很好地保護(hù)。在對(duì)外授權(quán)時(shí)，也可以對(duì)作品整體進(jìn)行授權(quán)或者在授權(quán)條款中標(biāo)明片段部分進(jìn)行授權(quán)。因此，此種情況不在本文討論范圍內(nèi)。

　　在實(shí)踐中，可將視聽作品片段的司法保護(hù)分為以下三種：

　　第一，侵權(quán)人針對(duì)視聽作品中的簡單CUT、混剪進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)盜播，視聽作品的權(quán)利人可直接依視聽作品整體的權(quán)利主張進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)客體是視聽作品，侵權(quán)行為是針對(duì)視聽作品進(jìn)行部分傳播。

　　第二，侵權(quán)人針對(duì)視聽作品中的“已有作品”進(jìn)行傳播，且傳播內(nèi)容不包含其它片段，僅限于已有作品部分，則已有作品的原始權(quán)利人可主張保護(hù)。此時(shí)，視聽作品的權(quán)利人不宜主張權(quán)利，即使視聽作品權(quán)利人亦獲得了完整的已有作品的授權(quán)，也應(yīng)該以已有作品作為權(quán)利客體主張權(quán)利，相關(guān)權(quán)利不應(yīng)被視聽作品吸收。

　　第三，侵權(quán)人針對(duì)視聽作品中的“為他作品”進(jìn)行傳播，且傳播內(nèi)容不包含其它片段，僅限于為他作品部分，參考《著作權(quán)法》第十七條第二款規(guī)定。在無約定或約定不明的情況下，片段作品的權(quán)利亦由視聽作品整體權(quán)利人享有。故而在司法實(shí)踐中，如無相反證據(jù)證明片段作品權(quán)利歸屬他人，應(yīng)予以權(quán)屬確定。并且根據(jù)一般創(chuàng)作習(xí)慣，為他作品創(chuàng)作者與視聽作品創(chuàng)作者一般是同一的，此時(shí)，可以根據(jù)權(quán)利人的自主選擇或以為他作品為客體主張權(quán)利，或可以視聽作品整體為客體主張權(quán)利。從司法實(shí)踐的經(jīng)濟(jì)角度考量，應(yīng)更鼓勵(lì)以視聽作品整體為權(quán)利客體主張保護(hù)。

　　此外，針對(duì)解說評(píng)論類構(gòu)成作品的特殊情形，因?yàn)槠浔旧順?gòu)成侵權(quán)使用，進(jìn)行傳播時(shí)視聽作品權(quán)利人可以向其主張權(quán)利。但是如果又有人對(duì)二創(chuàng)作品進(jìn)行傳播，這時(shí)有兩個(gè)權(quán)利人可以主張權(quán)利，二創(chuàng)者和原始權(quán)利人。雖然看似沖突，但是實(shí)際上對(duì)于二者而言主張保護(hù)的內(nèi)涵是相區(qū)分的，原始權(quán)利人基于視聽作品原有的獨(dú)創(chuàng)價(jià)值，二創(chuàng)者是基于其二創(chuàng)過程中的腳本編排、畫面節(jié)奏變化等獨(dú)創(chuàng)價(jià)值，所以在進(jìn)行具體司法保護(hù)時(shí)，我們可以進(jìn)行價(jià)值、利益方面的切割保護(hù)。

　　注釋:

　　[1]騰訊網(wǎng)：《2021中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告》，https://new.qq.com/rain/a/20210605a03pd500.

　　[2]本次《著作權(quán)法》修改的核心，將原來《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的規(guī)定吸收進(jìn)《著作權(quán)法》中，也體現(xiàn)了我國長短視頻行業(yè)發(fā)展到一定程度的立法和司法導(dǎo)向，所以判定合理使用還是應(yīng)該嚴(yán)格適用在司法實(shí)踐中已然形成公知的三步檢驗(yàn)法。