作者：朱與墨  湖南第一師范學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師

　　           何倫波  湖南省郴州市中級人民法院法官助理

　　2021年6月1日，我國《著作權(quán)法》實(shí)施30年后完成第三次修改實(shí)施。新修訂實(shí)施的《著作權(quán)法》作品類型開放，專家解讀涵攝網(wǎng)絡(luò)游戲、短視頻，廣播權(quán)擴(kuò)張，法定賠償上限提高十倍等，對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)來說可謂前景利好。但具體到產(chǎn)業(yè)內(nèi)部，可謂“幾家歡喜幾家愁”——對于大企業(yè)而言，可借著“視聽作品”的概念，完成市場清洗，逐漸壟斷特定游戲品類的玩法，[1]而對于中小企業(yè)來說囿于知識產(chǎn)權(quán)動輒得咎，仰人鼻息而活。隨著游戲市場的邊際人口紅利漸趨消失，競爭已經(jīng)達(dá)到了空前激烈的程度，其知識產(chǎn)權(quán)界定、市場秩序、產(chǎn)業(yè)發(fā)展卻面臨突出問題。

　　一、網(wǎng)絡(luò)游戲非法定作品類型的產(chǎn)權(quán)激辯

　　2020年，國內(nèi)游戲市場實(shí)際營銷總額為2786.87億元，游戲用戶數(shù)量也保持穩(wěn)定增長，規(guī)模達(dá)6.65億，同比增長3.7%。[2]網(wǎng)絡(luò)游戲越來越受市場青睞，成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)新增長點(diǎn)的同時，本次《著作權(quán)法》修改已把電影和類電影作品修改為“視聽作品”，視聽作品是否把游戲視為一部綜合作品給予整體保護(hù)，需《著作權(quán)法實(shí)施條例》盡快給予規(guī)定。

　　《著作權(quán)法》第三次修改以前，對侵害網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的行為雖可依照《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《反不正當(dāng)競爭法》等幾部法律進(jìn)行保護(hù)，然而每部法律對侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)互不一致，并沒有形成一個體系完備的法律保護(hù)框架。2020年7月29日，我國首例涉游戲模擬器侵權(quán)案一審宣判，該案在如何界定游戲元素構(gòu)成作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、如何界定游戲功能及其商業(yè)模式的保護(hù)邊界等方面進(jìn)行了積極的探索，網(wǎng)絡(luò)游戲作為綜合作品，其中諸多要素可以分別獲得法律保護(hù)或評價，與之有關(guān)的侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定較之一般知識產(chǎn)權(quán)案件也更為復(fù)雜。通過對網(wǎng)絡(luò)游戲的各要素進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的分解保護(hù)，雖然保護(hù)深入細(xì)致，但也存在因權(quán)利過于分散化而難以有效行使權(quán)利的問題；再者分類過于繁雜也增加了權(quán)利人取證、舉證的難度和工作量，從而導(dǎo)致維權(quán)成本增加，影響了權(quán)利人維權(quán)的積極性。同時，也增加了審理難度，擠占了原本就十分有限的司法資源。除了在立法上給以網(wǎng)絡(luò)游戲整體性保護(hù)付之闕如以外，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的行為缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然對網(wǎng)絡(luò)游戲可以給予軟件作品保護(hù)，司法曾將網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面視同“類電作品”保護(hù)規(guī)則保護(hù)。但近年來電競活動的出現(xiàn)帶來了游戲開發(fā)者未曾預(yù)見到的網(wǎng)絡(luò)游戲直播、錄播產(chǎn)業(yè)；由于立法滯后導(dǎo)致法律規(guī)定模糊，司法實(shí)踐也沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁判規(guī)則，學(xué)界研究討論亦是對直播畫面的可作品性、權(quán)利歸屬、玩家直播平臺的法律地位等眾說紛紜，莫衷一是。

　　2015年“耀宇訴斗魚案”判決以體育賽事節(jié)目畫面類比游戲畫面，否認(rèn)游戲畫面的可作品性，引起了知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的廣泛深入討論，甚至目前討論仍在持續(xù)。游戲畫面的形成來自兩方面的素材，一是電子游戲內(nèi)設(shè)的資源庫，二是“游戲引擎”，即計算機(jī)程序。玩家依據(jù)計算機(jī)程序設(shè)定的規(guī)則玩游戲，調(diào)用內(nèi)設(shè)的資源庫最終形成游戲畫面。如果是直播，那么還有主播的解說、顏值，玩家的頭像、表情、聲音、粉絲的彈幕、打賞等添附元素。玩游戲是否形成產(chǎn)權(quán)以及如何分配，對產(chǎn)業(yè)界和司法界的認(rèn)知提出了挑戰(zhàn)。 

　　2016年，《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》[3]一文拉開了學(xué)術(shù)討論的序曲，該文指出：“游戲作品與電影作品不同，游戲作品沒有眾多的創(chuàng)作主體，對于游戲著作權(quán)的保護(hù)通過職務(wù)作品或合同機(jī)制就能有效地消除產(chǎn)權(quán)的不確定性，完全不需要《著作權(quán)法》提供特殊的產(chǎn)權(quán)規(guī)則以避免糾紛，故在《著作權(quán)法》中單獨(dú)列舉一種作品類型對其進(jìn)行保護(hù)的必要性并不是十分明顯?！本W(wǎng)絡(luò)游戲用戶或第三方公開播放或通過網(wǎng)絡(luò)傳播游戲畫面的行為，可能落入了游戲開發(fā)者的表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、放映權(quán)或“其他權(quán)利”的權(quán)利保護(hù)范圍，是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法上的合理使用，需要個案分析。但“耀宇訴斗魚案”中法院的賦權(quán)裁決是難以通過談判彌補(bǔ)的，其將造成社會福利損失。對此，有研究指出不能以影響電競產(chǎn)業(yè)發(fā)展為理由使侵權(quán)合法化，而應(yīng)從是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法上的合理使用進(jìn)行判斷。如游戲畫面的直播展示的是特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，則構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用。[4]同時網(wǎng)絡(luò)游戲直播替代不了欣賞直播用戶對運(yùn)行游戲的需要，其對游戲市場的影響是有限的，因此該觀點(diǎn)認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播可以構(gòu)成合理使用。[5]

　　到2017年，研究討論深入到網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)相關(guān)權(quán)，玩家的法律身份定位等。有研究對“耀宇訴斗魚案”否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲比賽畫面作品的知識產(chǎn)權(quán)屬性提出異議，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與體育賽事節(jié)目畫面不同，包含了網(wǎng)絡(luò)人物、事件、情節(jié)，特別是劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲，公眾欣賞網(wǎng)絡(luò)游戲直播動態(tài)畫面與動漫電影并無區(qū)別，其作品的知識產(chǎn)權(quán)屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?。只要網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者給了玩家足夠的創(chuàng)作空間，玩家的直播畫面就能構(gòu)成演繹創(chuàng)作；但由于游戲開發(fā)商和游戲平臺的巨大投入，直播畫面著作權(quán)不能由玩家控制。對于玩家的定位根據(jù)其有無創(chuàng)作成果分別定位于演繹作者、表演者和普通消費(fèi)者。將游戲作品單列為一種作品類型存在合理理由但缺乏必要性，將來成為“視聽作品”屬下的一種作品形式即可。[6]但另有研究立足現(xiàn)行法律，從法教義學(xué)規(guī)范分析指出，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是游戲開發(fā)者在開發(fā)設(shè)計該款網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品時就預(yù)設(shè)好的，網(wǎng)絡(luò)游戲主播或者其他玩家操作出的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，其實(shí)體現(xiàn)的是游戲操作技巧的高低，不是直播畫面創(chuàng)作水平的高低，故網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于游戲開發(fā)者。在未經(jīng)游戲作品著作權(quán)人同意即通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行游戲直播的，是向公眾播放作品的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受游戲作品著作權(quán)人適用“享有的其他權(quán)利”的法律規(guī)定予以規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)直播平臺與游戲主播簽約直播網(wǎng)絡(luò)游戲并且進(jìn)行利潤分成的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。[7]對此，還有研究認(rèn)為大家爭議討論的焦點(diǎn)基本放在了對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的保護(hù)上，而忽略了對網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺方的利益保護(hù)。一款游戲的成功除了開發(fā)，離不開平臺推廣，而推廣費(fèi)用巨大。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條表演者的定義，表演者可為組織單位，即網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺可被認(rèn)定為著作權(quán)法上的表演者，亦即其可享有表演者權(quán)，對自己直播視頻當(dāng)然地享有錄音錄像制作者的復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利。[8]

　　隨著研究深入，因?yàn)檠芯空叽蠖鄾]有玩過游戲，不了解游戲，開始反思對網(wǎng)絡(luò)游戲未區(qū)分不同的類型，從而導(dǎo)致對該問題的分析過于籠統(tǒng)和不精確。游戲作品豐富多樣，針對網(wǎng)絡(luò)游戲和視頻產(chǎn)業(yè)的分類可把游戲分類為：（1）即時戰(zhàn)略類游戲（Real-Time Strategy Game，簡稱RTS），《英雄聯(lián)盟》（簡稱LOL）、《刀塔2》（簡稱DOTA2）是其主要代表作品。（2）射擊類游戲（Shooter game，簡稱STG）。該類型游戲又可細(xì)分為第一人稱射擊游戲（First Person Shooting，簡稱FPS）和第三人稱射擊游戲（Third Person Shooting，簡稱TPS），《逆戰(zhàn)》《戰(zhàn)爭機(jī)器》《使命召喚》是其代表作品。（3）角色扮演游戲類，簡稱RPG，此類游戲是一種很寬泛的游戲類型，《夢幻西游》《魔獸世界》是其代表作品。[9]網(wǎng)絡(luò)游戲中的玩家行為特征也具有多樣性，一個MUDs玩家的分類模型，將所有玩家分為：成就型（Achiever),探索型（Explporer)，社交型（Socializer)，殺手型（Killer)。玩家玩網(wǎng)絡(luò)游戲的動機(jī)則有關(guān)系（Relationship),沉浸（Immersion),控制（Grief)，成就（Achievement）和領(lǐng)導(dǎo)（Leadership)。[10]我們不能排除玩家的創(chuàng)作存在，特別是享有高自由度角色扮演類游戲，其具有全開放的特性，此類游戲允許、鼓勵玩家自行創(chuàng)設(shè)新人物和新劇情，玩家可以通過修改游戲數(shù)據(jù)庫、指令程序，進(jìn)而增加新的人物和創(chuàng)設(shè)新的劇情等。玩家在游戲中自編自導(dǎo)演繹新劇情，并通過捕抓游戲操作鏡頭等方式完成創(chuàng)作，自發(fā)進(jìn)行角色扮演（Role-playing，簡稱RP），其創(chuàng)作的結(jié)果被稱為游戲模組（Modification，簡稱MOD），依此而生成的游戲動態(tài)畫面構(gòu)成作品當(dāng)然享有著作權(quán)，既可以是演繹作品也可能是原創(chuàng)作品。

　　基于認(rèn)識的深入，接下來的研究集中在類型化視角下進(jìn)行。有研究指出：“網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺可對其錄制的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面進(jìn)行公開播放或者網(wǎng)絡(luò)傳播，對于競技性、操作體驗(yàn)性游戲容易被認(rèn)定為構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，不會影響網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者著作權(quán)的既有市場利益；劇情類的則‘轉(zhuǎn)化性使用’程度低，難以構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用?！盵11]還有研究指出競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的動態(tài)畫面既非表達(dá)，也不體現(xiàn)思想，不構(gòu)成作品，玩家對動態(tài)畫面的使用是一種轉(zhuǎn)換性使用行為，不侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲制作者的著作權(quán)。角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲的動態(tài)畫面表達(dá)劇情、體現(xiàn)思想，可視為類電影作品，呈現(xiàn)角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面的行為構(gòu)成對游戲制作者著作權(quán)的侵犯。[12]在上述分類的基礎(chǔ)上，還有研究認(rèn)為，游戲主播直播游戲操作可能構(gòu)成基于原游戲運(yùn)行畫面的演繹作品，其依據(jù)是游戲預(yù)留的創(chuàng)作空間、直播是否呈現(xiàn)有別于游戲固有素材的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容。有學(xué)者指出：“競技類游戲的網(wǎng)絡(luò)直播具有高度轉(zhuǎn)換性，對游戲商業(yè)市場的推廣遠(yuǎn)大于破壞，應(yīng)承認(rèn)構(gòu)成合理使用以避免摧毀相關(guān)的游戲衍生市場?！盵13]主播解說的獨(dú)特作用、價值在“斗魚案”中得以明顯體現(xiàn)，有專業(yè)主播進(jìn)行直播解說不到１小時吸引觀眾人數(shù)達(dá)11.7萬人，沒有專業(yè)主播解說觀眾人數(shù)不足2900人。[14]有類型化研究指出，應(yīng)對游戲直播畫面與游戲運(yùn)行畫面進(jìn)行區(qū)分，游戲運(yùn)行畫面為玩家預(yù)設(shè)了足夠的個性表達(dá)空間，玩家實(shí)際從事了創(chuàng)作工作，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家則可能享有該游戲運(yùn)行畫面的著作權(quán)。在游戲玩家可能產(chǎn)生作品的情況下，直播平臺與游戲主播的關(guān)系也可類型化分為“合作分成模式”“簽約模式”“平臺服務(wù)模式”等不同法律關(guān)系，游戲直播畫面的著作權(quán)按照約定則分別是歸屬于主播、歸屬于直播平臺和歸屬于游戲主播相應(yīng)三種結(jié)果。[15]

　　著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)特殊的作品類別標(biāo)簽的重要原因是權(quán)利行使上出現(xiàn)了交易成本過高問題，為了解決權(quán)利碎片的“反公地悲劇”，就創(chuàng)設(shè)特殊的產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)則，如電影作品單列，就源于此，規(guī)定了著作權(quán)歸制片人統(tǒng)一行使。《著作權(quán)法》第三次修改實(shí)施前（2021年6月1日前），行業(yè)對游戲畫面的主流意見是按類電影作品處理。《著作權(quán)法》第三次修改實(shí)施后，則認(rèn)為應(yīng)將其歸入視聽作品類，雖然有許多好處，但問題也不少。首先，游戲作品的基本功能是供玩家“玩”而非看，只有游戲直播才是給人看的；其次，網(wǎng)絡(luò)游戲的不斷升級改版影響著作權(quán)表達(dá)的穩(wěn)定，不斷升級變化是構(gòu)成一個作品還是多個作品；無法查明網(wǎng)絡(luò)游戲全部畫面內(nèi)容，推定整體畫面構(gòu)成視聽作品也需對產(chǎn)權(quán)保護(hù)權(quán)屬有清晰的要求；再次，視聽作品和計算機(jī)軟件“雙重保護(hù)”是否合適，保護(hù)時間不一致如何協(xié)調(diào)。針對游戲直播，主流意見認(rèn)為可能構(gòu)成演繹作品，但權(quán)利歸屬及行權(quán)方式還沒有形成主流意見。特別是在多人在線互動類游戲MMO中，可能出現(xiàn)成百上千甚至上萬的玩家在集體創(chuàng)作一部電影，此種情形下著作權(quán)歸誰所有，權(quán)屬認(rèn)定非常復(fù)雜，行權(quán)的交易成本會特別高。另電影的播放不會產(chǎn)生新的著作權(quán)，但在游戲的直播中，玩家和主播可能產(chǎn)生新的著作權(quán)或鄰接權(quán)，而且與電影的明顯區(qū)別還在于，電影看一遍二遍即可，游戲則可以反復(fù)玩，游戲的真諦在于參與、操作、體驗(yàn)。即使著作權(quán)法修改把游戲納入視聽作品，其余音樂、影視相互抵牾仍然存在，游戲的主要功能是玩，視聽為輔。現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定電影、電視劇以外視聽作品的權(quán)屬由當(dāng)事人約定必然提高了網(wǎng)絡(luò)游戲的交易復(fù)雜性?！吨鳈?quán)法》的配套法律《著作權(quán)法實(shí)施條例》需對這些爭議作出有效回應(yīng)，為游戲產(chǎn)業(yè)市場定分止?fàn)帯?/p>

　　二、網(wǎng)絡(luò)游戲衍生的虛擬財產(chǎn)的屬性搖擺

　　近年來，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛伴隨著社會發(fā)展日益增多，并時常伴有系列惡性案件出現(xiàn)，亟待立法保護(hù)。面對日益增長的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛，我國的立法表現(xiàn)出明顯的滯后性，對于此方面的規(guī)定在我國法律體系中幾乎是空白，導(dǎo)致無法對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行有力的法律保護(hù)。虛擬財產(chǎn)有人主張是智力成果，但我國的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的各類客體中并不包含游戲虛擬財產(chǎn)。新出臺的《民法典》（也即2017年生效的《民法總則》）第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝链?，虛擬財產(chǎn)才正式成為權(quán)利被納入保護(hù)范疇，雖然一直有學(xué)者認(rèn)為把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)寫進(jìn)《民法典》是錯誤的。但目前國家還未修訂專門法律（法律條款）對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，使得當(dāng)前大多網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的虛擬財產(chǎn)面臨得不到法律保護(hù)，難以進(jìn)行交易和無法繼承的困境。有人認(rèn)為，從民法角度上來看，虛擬財產(chǎn)具有一般財產(chǎn)的特征應(yīng)被認(rèn)定為財產(chǎn)，其權(quán)利屬性是物權(quán)，是物權(quán)客體中的一種無體物；有人則通過類比電流為無體物，在刑法被歸屬為財產(chǎn)類犯罪規(guī)制的對象，認(rèn)為將虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)犯罪中財物的范疇不存在障礙。筆者認(rèn)為，這個類比不甚妥當(dāng)，電流是一種物理上的物質(zhì)，能被測量控制，遵循能量守恒等客觀物理科學(xué)規(guī)律，而虛擬財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)是人類擬制的規(guī)則，兩者有顯見的差別。但虛擬財產(chǎn)是可以賦予價值計量規(guī)則的，不能因當(dāng)前存在價值計算方面的困難而否認(rèn)其財產(chǎn)屬性。當(dāng)前，司法實(shí)踐中對于盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑事案件判決不統(tǒng)一，究其原因主要是虛擬財產(chǎn)屬于社會發(fā)展中出現(xiàn)的新興事物，司法界對于其法律屬性的認(rèn)定還沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和裁判規(guī)則。有研究嘗試結(jié)合刑法與民法的學(xué)科知識，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性，但不是債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種新型財產(chǎn)權(quán)，而是“符合物權(quán)的基本屬性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種物權(quán)，虛擬財產(chǎn)是物權(quán)的客體，是一種無體物，無體物屬于我國財產(chǎn)犯罪規(guī)制的對象?！盵16]這抹殺了物權(quán)法客體的物理物質(zhì)屬性，如果這樣知識產(chǎn)權(quán)也可解釋為物權(quán)，明顯不對。我國《民法典》在總則里已明確了“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”法律地位，其應(yīng)當(dāng)視為網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代一類新的財產(chǎn)客體。據(jù)統(tǒng)計，我國有76.3%的網(wǎng)民有過虛擬財產(chǎn)被盜的經(jīng)歷。而在域外，如韓國，已明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬角色和虛擬物品具有財產(chǎn)價值，由國家法律予以保護(hù)。

　　針對上述問題與爭議，筆者認(rèn)為其解決之道，一是應(yīng)明確將網(wǎng)絡(luò)游戲法定為一類權(quán)利客體?；诰W(wǎng)絡(luò)游戲的互動性、交互性、一定隨機(jī)性等特征，其畢竟與影視作品不同，而且產(chǎn)業(yè)規(guī)模遠(yuǎn)超電影產(chǎn)業(yè)，以“類電作品”“視聽作品”權(quán)利客體的形式限縮了網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的邊界，難以讓網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)得到充分有效的保護(hù)，建議在往后制定新法或者修改相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律時把網(wǎng)絡(luò)游戲法定為一類知識產(chǎn)權(quán)客體，同時前瞻性地考慮其發(fā)展趨勢、權(quán)利特點(diǎn)，賦予好其權(quán)利權(quán)項(xiàng)及其保護(hù)要求。權(quán)利人可從易舉證或有利于獲得賠償損失的角度出發(fā)，自主選擇分類保護(hù)或者整體性保護(hù)。二是完善網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)。“有恒產(chǎn)方有恒心”，將虛擬財產(chǎn)的法律地位確立下來將是網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然要求。我國應(yīng)回應(yīng)《民法典》的規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，加快修改出臺相關(guān)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家虛擬財產(chǎn)的法律。 

　　三、網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的決勝之道：專利布局

　　網(wǎng)絡(luò)游戲可通過專利保護(hù)的類型包括游戲控制方法、游戲裝置、游戲系統(tǒng)架構(gòu)與硬件設(shè)置、游戲機(jī)、外觀設(shè)計、游戲系統(tǒng)、游戲界面、防作弊系統(tǒng)和游戲引擎。根據(jù)Soopat檢索（截至2020年4月16日）我國涉及游戲的專利總數(shù)為59654件申請，其中發(fā)明專利21474件，授權(quán)5978項(xiàng)。有研究進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，國外公司擁有的中國發(fā)明專利量占了絕對優(yōu)勢，基本已完成在中國的游戲?qū)＠季?。我國的游戲?qū)＠暾埣杏?015-2016年間，大部分是棋牌、外觀設(shè)計和實(shí)用新型專利。日本、美國專利主要是以游戲硬件設(shè)備、大型PC游戲?yàn)橛c(diǎn)的商業(yè)模式。我國主要是以移動互聯(lián)網(wǎng)手游市場的角色控制方法、游戲物品交易方法的玩法專利。我國游戲公司在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識上有如下不足：熱衷賺快錢；沒有專利布局的長遠(yuǎn)規(guī)劃，特別是沒有國外布局規(guī)劃；以注冊著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)為主，[17]沒有意識到專利才能對游戲造成毀滅性的打擊。鑒于中國龐大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模，以及外國人在中國游戲?qū)＠季值慕葑阆鹊?，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)＠髴?zhàn)肯定會到來。目前幾年，我國網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域訴訟主要以著作權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭為主，很少見專利訴訟，但并不代表專利戰(zhàn)不會到來。國外在十多年前網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)＠麘?zhàn)就打得如火如荼，我國須盡早做好應(yīng)對策略。另外，網(wǎng)絡(luò)游戲還涉及文化傳播功能和文化安全，我們不能失去本國網(wǎng)絡(luò)游戲市場的主導(dǎo)地位。

　　結(jié)語

　　新技術(shù)革命必然會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的形態(tài)、種類、交易分配模式發(fā)生變化，法律以社會為基礎(chǔ)，“知識產(chǎn)權(quán)法律框架也面臨著調(diào)整和重構(gòu)，在此過程中掌握先機(jī)至關(guān)重要?！盵18]網(wǎng)絡(luò)游戲是個巨大的市場，一部《王者榮耀》游戲一年的營收即超10億元，無利不起早，網(wǎng)絡(luò)游戲的黑灰產(chǎn)業(yè)層出不窮，網(wǎng)絡(luò)游戲的產(chǎn)權(quán)清晰是產(chǎn)業(yè)市場有序競爭有效發(fā)展的基礎(chǔ)。

　　注釋:

　　*本文為國家社科基金項(xiàng)目“知識產(chǎn)權(quán)反公地悲劇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及治理”編號“18BFX163”階段性研究成果。

　　[1]孫磊.“視聽作品”對于游戲行業(yè)是喜是憂[J].科技·知產(chǎn)財經(jīng),2020(4)48.

　　[2]游戲產(chǎn)業(yè)網(wǎng).2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告[R].http://www.cgigc.com.cn/gamedata/22132.html.

　　[3]崔國斌.認(rèn)真對待游戲著作權(quán)[J].知識產(chǎn)權(quán),2016(3)3-18.

　　[4]所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或者通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或者性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。由美國Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994)案確立。

　　[5]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2016(2):15 .

　　[6]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2017(1):3-13.

　　[7]李揚(yáng).網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題[J].知識產(chǎn)權(quán),2017(1):14-24.

　　[8]吳真文,杜牧真.網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺相關(guān)行為的合法性分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)2019(3):30-41.

　　[9]趙小祥.基于特征選取的網(wǎng)絡(luò)游戲與視頻業(yè)務(wù)分類研究[D].南京郵電大學(xué)碩士論文,2016:1.

　　[10]王建民等.基于游戲行為分析的手機(jī)MMORPG玩家分類研究[R].第三屆和諧人機(jī)環(huán)境聯(lián)合學(xué)術(shù)會議（HHME2007）論文集 2007:526.

　　[11]吳真文,杜牧真.網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺相關(guān)行為的合法性分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)2019(3):41.

　　[12]金泳鋒.類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面的著作權(quán)權(quán)屬[J].江西社會科學(xué),2019(6):186.

　　[13]蔣一可.網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)問題研究[]].法學(xué)雜志,2019(7):129-141.

　　[14]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三（知）初字第191號民事判決書.

　　[15]焦和平.類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬[J],法學(xué)評論,2019(5):95-104.

　　[16]蔡興鑫.虛擬財產(chǎn)的法律屬性及刑法保護(hù)路徑研究[J].東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2019(6)（增）:15.

　　[17]孫磊,曹麗萍.網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)[M].北京：中國法制出版社,2017:192.

　　[18]高小玫.我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略亟需前瞻性布局[J].人民論壇，2020(12):6.