作者：左玉國  羅杰律師事務(wù)所律師

　　一、概述

　　在過去20年間，與FRAND（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory）許可爭議有關(guān)的國際訴訟經(jīng)歷了多個階段。由于在世界各地進(jìn)行平行訴訟不僅費(fèi)用高、耗時長，且不同國家的法院可能會對近似的問題采取不同的觀點(diǎn)甚至作出沖突的判決。許多人開始反思，在全球電信市場持續(xù)繁榮發(fā)展的大背景下，訴訟這種容易加劇司法沖突的方式是否還值得繼續(xù)推崇。而且現(xiàn)實(shí)中我們見到的更多情況是，爭議雙方通常在FRAND案件進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理之前就會達(dá)成和解。 

　　在實(shí)施者不愿意接受專利權(quán)人許可提議的情況下，受到專利權(quán)地域性的限制，標(biāo)準(zhǔn)必要專利（(Standard Essential Patent，SEP）的持有者只能在各個國家行使其合法權(quán)利，分別針對未經(jīng)許可使用其專利的行為提起訴訟。雖然理想的狀態(tài)是由某一獨(dú)立的國際法庭來裁定全球FRAND許可條件，但遺憾的是目前行業(yè)內(nèi)并沒有公認(rèn)的國際法庭來處理此類爭議。相比之下，替代性爭議解決機(jī)制（ADR），尤其是仲裁，能夠更靈活高效地解決FRAND爭議。與訴訟相比，仲裁啟動的基礎(chǔ)是雙方達(dá)成合意，因此不涉及司法主權(quán)的問題，而且仲裁可以靈活地確定爭議解決的范圍。仲裁解決糾紛的許多特點(diǎn)符合對善意許可人和善意被許可人行為的定義：具體體現(xiàn)在仲裁是一個中立的平臺，并且能夠以經(jīng)濟(jì)高效且確定和有約束力的方式解決爭議。

　　本文對仲裁作為替代性爭議解決機(jī)制相比于訴訟在解決FRAND糾紛方面的優(yōu)勢進(jìn)行說明，并介紹FRAND仲裁在實(shí)踐中的運(yùn)作方式。

　　二、為什么應(yīng)鼓勵用替代性爭議解決機(jī)制（尤其是仲裁）來解決FRAND爭議？

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　　FRAND 訴訟一般需要花費(fèi)數(shù)年時間。例如，華為訴交互數(shù)字確認(rèn)中國FRAND許可費(fèi)率一案，自起訴日至二審判決作出共用時22個月，而后續(xù)的再審程序更是橫跨數(shù)年。在華為訴康文森確認(rèn)中國FRAND費(fèi)率一案中，南京中院從受理案件（2018年1月）至作出一審判決（2019年9月）用了20個月，隨后雙方在上訴過程中達(dá)成和解，案件總時長約34個月（2020年11月）。鑒于爭議的復(fù)雜性，Oppo訴夏普一案僅處理管轄權(quán)爭議問題就花費(fèi)了17個月。同樣地，外國的平行訴訟也需要數(shù)年才能得到解決。相比而言，華為和交互數(shù)字之間達(dá)成的有約束力的快速仲裁程序在13個月后就作出了保密的部分裁決，在15個月后作出了保密的最終裁決。通常情況下，18個月的時間足以處理最復(fù)雜的FRAND爭議。根據(jù)香港國際仲裁中心（HKIAC）對仲裁費(fèi)用和期限的研究，仲裁的平均期限為16.9個月。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，WIPO預(yù)估其 FRAND仲裁程序的最終裁決一般可以在14-16個月內(nèi)作出，并且其FRAND簡易仲裁程序的最終裁決一般可以在6-8個月內(nèi)作出，詳見表1。

表1：WIPO在其FRAND仲裁提交協(xié)議模板中建議的時間表

　　另外，相比于訴訟，仲裁產(chǎn)生的法律服務(wù)費(fèi)用僅限于單次仲裁程序，而不需要向世界各地的律師團(tuán)隊(duì)就每項(xiàng)訴訟程序逐一支付服務(wù)費(fèi)，當(dāng)事人的訴訟維權(quán)成本更低。

　　在解決FRAND爭議方面，仲裁比訴訟更快捷，考慮到行業(yè)內(nèi)的專利許可協(xié)議通常是5年的許可期，且通信系統(tǒng)的更新迭代甚至更快，仲裁耗時短的優(yōu)勢符合現(xiàn)實(shí)需求也更具吸引力。

　　當(dāng)然，如果專利權(quán)人或?qū)嵤┱邞?zhàn)術(shù)性地采用拖延策略，那么其選擇允許上訴和再審的平行訴訟作為爭議解決方式會更有利于達(dá)到拖延時間的目的。

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　　由于仲裁屬于當(dāng)事人約定的事項(xiàng)，因此它可以靈活地確定爭議解決覆蓋的地理范圍。當(dāng)事人可以決定賦予仲裁庭在全球范圍內(nèi)解決爭議的管轄權(quán)，同時不會產(chǎn)生妨礙其他司法管轄區(qū)司法主權(quán)的風(fēng)險。根據(jù)1958年通過的《紐約公約》，一項(xiàng)終局仲裁裁決可以在全球約169個國家得到執(zhí)行。[1]相比之下，法院判決的執(zhí)行僅限于一國法院的司法管轄范圍，其域外效力將取決于國與國之間是否存在互惠約定和雙邊條約。 

　　由于每一方當(dāng)事人都會選擇對自己最有利的法院提起訴訟，因此與FRAND訴訟有關(guān)的案件經(jīng)常出現(xiàn)平行訴訟，容易產(chǎn)生司法沖突。若要通過仲裁解決爭議，雙方必須合意選擇一個第三方仲裁機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)能公平地對待雙方的利益。這其中需要專利權(quán)人和實(shí)施者都做出一些妥協(xié)，但仲裁能夠確保雙方得到其想要的中立平臺。實(shí)踐中選擇仲裁機(jī)構(gòu)的可行方式之一是由雙方各提供三個具有FRAND爭議解決經(jīng)驗(yàn)的仲裁機(jī)構(gòu)，既可以包括亞洲國家的仲裁機(jī)構(gòu)，也可以包括西方國家的仲裁機(jī)構(gòu)。大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則已經(jīng)規(guī)定了在雙方不能就仲裁員人選達(dá)成一致時如何選任仲裁員的規(guī)則。例如，每一方均可以選擇一名仲裁員，然后由雙方推選的仲裁員商定首席仲裁員的人選，或者由仲裁機(jī)構(gòu)指定首席仲裁員。

　　仲裁的另一個優(yōu)勢是可以選擇具有特定專業(yè)知識的仲裁員。每一方都能從仲裁人員庫中選擇不同領(lǐng)域的專家。例如，雙方可以選擇具有FRAND爭議解決經(jīng)驗(yàn)的仲裁員或熟悉專利技術(shù)的仲裁員。如果雙方僅約定就FRAND費(fèi)率問題進(jìn)行仲裁，可以考慮選用商事仲裁員，而不強(qiáng)制要求選用有知識產(chǎn)權(quán)法律專長或了解反壟斷法規(guī)的仲裁員。商事仲裁員可以根據(jù)雙方共同商定的規(guī)則，專注于對專利技術(shù)價值的獨(dú)立評估，在確保公平的市場準(zhǔn)入的同時兼顧創(chuàng)新者能夠獲得充分合理的回報。如果仲裁中涉及有關(guān)技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)法或反壟斷等問題，可以邀請雙方都認(rèn)可的技術(shù)或法律專家作為專家證人參與仲裁。

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　　FRAND爭議訴訟往往需要提交業(yè)務(wù)銷售數(shù)據(jù)以及與第三方簽訂的保密許可協(xié)議作為證據(jù)。這些文件常常涉及不能向?qū)Ψ疆?dāng)事人或公眾披露的保密信息。然而，盡管法院可以采取保密措施，但其同時受到司法公開義務(wù)的約束，所以仍需要盡可能地公布判決和裁定，這兩方面有時會產(chǎn)生沖突。

　　相比之下，仲裁機(jī)構(gòu)沒有義務(wù)向公眾公開其處理的FRAND仲裁事項(xiàng)，也不需要公開仲裁裁決，因此保密性優(yōu)于訴訟。

　　如果當(dāng)事人希望公開部分仲裁事項(xiàng)，例如公開仲裁裁決的許可費(fèi)率和用于確認(rèn)費(fèi)率的方法，以方便將其用于將來的訴訟或仲裁，那么當(dāng)事人也可以在保密協(xié)議中進(jìn)行特別約定。

　?。ㄋ模┲俨镁哂徐`活性

　　FRAND仲裁的各方可以選擇將與爭議的SEP有關(guān)的所有主張和抗辯事項(xiàng)，包括專利必要性、專利有效性、侵權(quán)、FRAND行為的認(rèn)定、FRAND費(fèi)率的支付和許可協(xié)議的條款和條件等均納入仲裁范圍。當(dāng)然為了節(jié)約成本和時間，雙方也可以約定縮小在仲裁程序中提出的主張或抗辯事項(xiàng)的范圍。[2]對于專利數(shù)量較多的專利組合，雙方可以約定抽取部分專利進(jìn)行分析，或僅聚焦費(fèi)率問題。否則，想在18個月的時間內(nèi)結(jié)束爭議是不現(xiàn)實(shí)的，也會失去使用替代性爭議解決機(jī)制的優(yōu)勢。

　　有關(guān)專利效力的可仲裁性，不同的司法轄區(qū)有不同的看法。反對通過仲裁認(rèn)定專利效力的觀點(diǎn)主要是考慮到專利授權(quán)具有行政管理性質(zhì)且涉及公共利益。一些司法轄區(qū)，如美國和英國允許對專利有效性進(jìn)行仲裁，但仲裁裁決的效力僅限于仲裁雙方，對公眾不產(chǎn)生效力。還有一些司法轄區(qū)，如德國和法國不允許以仲裁方式確認(rèn)專利效力，而必須由專利局或法院進(jìn)行裁決。[3]有些實(shí)施者反對仲裁的理由之一是仲裁剝奪了他們逐一進(jìn)行專利不侵權(quán)抗辯和質(zhì)疑專利有效性的權(quán)利。但這一問題有法可解。例如，雙方可以約定由仲裁庭聽取有關(guān)專利組合強(qiáng)度的主張和抗辯理由，但不就這一問題作出有約束力的裁定。

　　此外，當(dāng)事人還可以對爭議解決方式進(jìn)行創(chuàng)新。例如仲裁員可以從客觀角度提出其認(rèn)為最具合理性的費(fèi)率或者使用“棒球機(jī)制”。在這種機(jī)制下，在仲裁員評估過證據(jù)后，可以指示雙方提交其各自認(rèn)為符合FRAND原則的最終報價。然后，由仲裁員決定哪方的提議更合理。仲裁員認(rèn)為更合理的許可條件將被納入最終裁決。[4]這種機(jī)制鼓勵各方盡最大努力提出合理報價，否則就會面臨支付對方的報價，而不是支付中間值的風(fēng)險。

　　綜上所述，仲裁程序比法院程序更加靈活，并且有意解決爭議的各方可以設(shè)計(jì)最適合其糾紛情形的規(guī)則和機(jī)制。

　　三、FRAND仲裁案例以及司法行政機(jī)關(guān)對FRAND仲裁的認(rèn)可

　　（一）在先FRAND仲裁案例

　　目前已經(jīng)有通過仲裁解決FRAND許可爭議的成功案例。

　　2014年，交互數(shù)字和華為向國際商會國際仲裁院（ICA）提起仲裁，共同請求仲裁庭為雙方確定FRAND使用費(fèi)及許可條款和條件。雙方需將仲裁確認(rèn)的許可條款和條件納入有約束力的全球?qū)＠S可協(xié)議，該許可協(xié)議將在仲裁裁決作出后生效。該案的最終仲裁裁決在2015年作出。[5]

　　2015年，愛立信和其被許可人華為就雙方無法通過談判解決的三個爭議在紐約國際爭議解決中心（ICDR）進(jìn)行了仲裁。仲裁事項(xiàng)之一為確定雙方之間就每部手機(jī)應(yīng)支付的FRAND計(jì)件許可費(fèi)。仲裁庭認(rèn)為，愛立信向華為提供的某些費(fèi)率不符合FRAND原則的非歧視性要求，但有些費(fèi)率則符合該原則。愛立信和華為在仲裁決定作出后隨即簽訂了許可協(xié)議。[6]

　　2016年，ICA對諾基亞和三星作出有約束力的仲裁裁決。雙方約定通過仲裁認(rèn)定雙方之間就部分諾基亞專利的許可續(xù)簽的許可協(xié)議項(xiàng)下三星應(yīng)額外支付給諾基亞的許可費(fèi)，該許可協(xié)議于2014年1月1日起算，為期5年。[7]

　　2017年，ICA為諾基亞和LG電子作出具有約束力的仲裁裁決。[8]

　　上述案例表明，若當(dāng)事人之間的談判陷入僵局，F(xiàn)RAND仲裁可以成為當(dāng)事人在全球范圍內(nèi)解決FRAND爭議的有效路徑。

　?。ǘ┓磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)對FRAND仲裁的認(rèn)可

　　仲裁也被中國、歐洲和美國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)視為限制任何濫用法庭程序的爭議解決機(jī)制之一。

　　2014年5月22日，交互數(shù)字宣布中國國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）已正式暫停對該公司的反壟斷調(diào)查。發(fā)改委的決定是基于交互數(shù)字作出的三項(xiàng)承諾，其中一項(xiàng)承諾是交互數(shù)字在尋求侵犯其無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)之前，應(yīng)向中國制造商提出具有約束力的仲裁提議。

　　在歐洲，歐盟委員會對三星進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，該調(diào)查有關(guān)三星基于其UMTS標(biāo)準(zhǔn)必要專利在歐盟國家對蘋果發(fā)起多項(xiàng)訴訟并要求禁令救濟(jì)。三星因此作出了一系列承諾[9]，包括承諾將爭議提交仲裁。依據(jù)仲裁庭的規(guī)則，仲裁庭作出的FRAND裁定的非保密部分將予以公布，尤其是公布計(jì)算FRAND費(fèi)率所采用的方法。

　　在美國，聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）與谷歌及其子公司摩托羅拉就兩公司違反FRAND義務(wù)的指控達(dá)成一項(xiàng)同意令。根據(jù)該同意令，谷歌必須在處理FRAND爭議時遵循特定程序。根據(jù)該程序要求，其必須在尋求禁令救濟(jì)之前向?qū)Ψ教岢鲋俨媒ㄗh。

　　（三）司法機(jī)關(guān)對FRAND仲裁的認(rèn)可

　　2015年，歐盟法院在華為訴中興一案中確立了標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人和實(shí)施者應(yīng)遵循的談判程序，以讓法院評估是否應(yīng)該對實(shí)施者侵犯標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為頒發(fā)禁令。歐盟法院確認(rèn)的談判步驟之一是在實(shí)施者提供反報價后，若雙方仍不能就FRAND許可的具體條款達(dá)成一致，則可以約定將許可費(fèi)的問題及時提交給中立第三方裁定。若實(shí)施者拒絕標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的仲裁提議，則可能面臨禁令的風(fēng)險。

　　2018年，深圳市中級人民法院在華為訴三星案中，認(rèn)定三星拒絕華為的仲裁建議違反了FRAND原則，并結(jié)合其他情形對三星頒發(fā)禁令。在該案中，華為提議按照國際爭議解決中心（ICDR）的規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁范圍可以涵蓋兩家公司的全球?qū)＠徊嬖S可協(xié)議的所有條款。根據(jù)華為的提議，仲裁將暫停華為或三星針對對方提起的未決專利侵權(quán)訴訟，包括任何禁令救濟(jì)的索賠。這類索賠在仲裁裁決及最終專利許可協(xié)議執(zhí)行后將會被撤銷。華為還向三星提供了一份仲裁協(xié)議條款概要，其中詳細(xì)列明了仲裁的具體條款，包括仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、證據(jù)規(guī)則、仲裁庭、仲裁語言、保密條款等細(xì)節(jié)。然而，三星拒絕了華為的仲裁提議。

　　深圳市中級人民法院認(rèn)定：“在標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判的實(shí)務(wù)中，如雙方經(jīng)過長時間的談判仍無法取得進(jìn)展，在這種情況下，一方提議將雙方之間的爭議提交給中立的仲裁機(jī)構(gòu)或者法院進(jìn)行裁決，這是解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利交叉許可談判爭議的有效途徑。因此，雙方對通過仲裁解決爭議的討論是評判雙方是否進(jìn)行善意談判的重要依據(jù)?！?/p>

　　四、現(xiàn)有的FRAND仲裁機(jī)制

　　仲裁的全球性意味著仲裁裁決比一國法院頒發(fā)的禁令更容易在境外得到執(zhí)行。同時，快速的仲裁流程能夠減少解決爭議所需的時間和費(fèi)用。

　　為了確保仲裁的高效和程序規(guī)則正當(dāng)透明，國際組織和行業(yè)協(xié)會已經(jīng)在嘗試建立解決FRAND糾紛的替代性爭議解決機(jī)制的示范規(guī)則。2017年，WIPO發(fā)布了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織 FRAND替代性爭議解決機(jī)制（ADR）指南》。[10]2018年，慕尼黑知識產(chǎn)權(quán)爭議解決論壇發(fā)布了《FRAND 替代性爭議解決機(jī)制案件管理指南》。這些指南旨在平衡專利權(quán)人和實(shí)施者的利益，并對多項(xiàng)問題進(jìn)行了研究，如仲裁范圍、仲裁員的任命程序、仲裁程序的時間安排、在線案件管理工具、證據(jù)的出示、適用的法律、仲裁地點(diǎn)、仲裁程序使用的語言、保密、臨時措施、上訴等等。

　　為確保仲裁庭的中立和公正，WIPO示范協(xié)議建議，仲裁庭由三名仲裁員組成，其中兩名仲裁員由雙方當(dāng)事人分別指定。如果雙方當(dāng)事人不能就第三名仲裁員的人選達(dá)成共識，WIPO將從來自90多個司法管轄區(qū)的2000多名WIPO獨(dú)立仲裁員、調(diào)解員和專家?guī)熘邢螂p方當(dāng)事人推薦候選人。根據(jù)WIPO仲裁規(guī)則，默認(rèn)的仲裁員選任規(guī)則為：首先，WIPO仲裁與調(diào)解中心將向每一方當(dāng)事人發(fā)送一份相同的候選人名單，其中通常包括至少三名候選人的姓名及其資質(zhì)介紹；其次，每一方當(dāng)事人可以刪除其反對的候選人的姓名，并按優(yōu)先順序?qū)ζ溆嗪蜻x人進(jìn)行編號；再次，每一方當(dāng)事人需要在收到候選人名單后20天內(nèi)將標(biāo)記其意見的名單交還WIPO，然后WIPO應(yīng)按照當(dāng)事人的偏好和反對意見從名單中指定一人作為仲裁員。若雙方交還WIPO的名單中沒有雙方當(dāng)事人都同意的仲裁員人選，或者雙方一致同意的候選人不愿意擔(dān)任仲裁員，則WIPO將有權(quán)指定仲裁員。其他仲裁機(jī)構(gòu)，如香港國際仲裁中心（HKIAC）[11]和新加坡國際仲裁中心（SIAC）[12]也公布了各自的仲裁員專家?guī)?，其仲裁員對解決商業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)爭議有著豐富的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識。

　　五、結(jié)論

　　2021年12月7日，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局（EUIPO）發(fā)布了關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利和創(chuàng)新的征求意見問詢函。EUIPO在其問詢函中提出的一個問題是“依靠法院來逐案確定FRAND許可是否具有效率？”根據(jù)本文的分析，適用獨(dú)立的、雙方約定適用的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該是最佳的做法。

　　2021年10月29日，中華人民共和國國務(wù)院頒布了《關(guān)于印發(fā)“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃的通知》，其中提到中國應(yīng)推動完善知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決機(jī)制，包括知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解和仲裁。

　　FRAND仲裁和其他替代性爭議解決機(jī)制的重要性日益增加，并且越發(fā)被業(yè)界和有關(guān)行政和司法機(jī)構(gòu)認(rèn)可，這將會鼓勵全球FRAND爭議的多元化解決機(jī)制的完善和發(fā)展。替代性爭議解決機(jī)制將促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人和實(shí)施者之間友好地達(dá)成協(xié)議，平息許可爭議，也會為通信技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化和技術(shù)創(chuàng)新提供保障。

　　注釋:

　　[1]《紐約公約》的締約國信息詳見紐約仲裁公約網(wǎng)站：https://www.newyorkconvention.org/countries.

　　[2]IPDR論壇：《FRAND 替代性爭議解決機(jī)制案件管理指南》，第25-26頁，https://www.ipdr-forum.org/frand-adr-guidelines/.

　　[3]陳健：《專利仲裁制度研究》，《北京仲裁》，2021年9月26日，https://www.bjac.org.cn/news/view?id=4014.

　　[4]見腳注2，該方法也是深圳市中級人民法院在華為訴三星案中采用的方式。

　　[5]https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1405495/000140549516000071/idcc-q26302016.htm.

　　[6]https://www.essentialpatentblog.com/wp-content/uploads/sites/64/2017/12/2016.05.26-768-Order-Memo-Denying-SJ-on-Discrimination.pdf.

　　[7]https://www.globenewswire.com/news-release/2016/02/01/806180/27866/en/Nokia-receives-decision-in-patent-license-arbitration-with-Samsung-positive-financial-impact-for-Nokia-Technologies.html.

　　[8]https://www.nokia.com/about-us/news/releases/2017/09/18/nokia-receives-decision-in-patent-license-arbitration-with-lg-electronics/.

　　[9]https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.

　　[10]https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4232.

　　[11]https://www.hkiac.org/arbitration/arbitrators/panel-arbitrators-intellectual-property.

　　[12]https://www.siac.org.sg/our-arbitrators/siac-panel#ip.