文｜楊德嘉 北京市海淀區(qū)人民法院民事審判第五庭庭長

　　網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)，是近年來與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)如影隨形的熱詞。從竊取、倒賣個(gè)人信息和用戶數(shù)據(jù)，到發(fā)送垃圾短信；從利用技術(shù)手段篡改網(wǎng)頁、劫持流量，到實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙；從發(fā)起DDos攻擊、架設(shè)釣魚網(wǎng)站，到傳播勒索軟件……幾乎所有網(wǎng)絡(luò)所及之處，都會(huì)出現(xiàn)黑灰產(chǎn)的蹤跡。網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)如病毒般蔓延并侵蝕著互聯(lián)網(wǎng)的各個(gè)角落，已經(jīng)嚴(yán)重影響到公民人身財(cái)產(chǎn)的安全和公平競爭的市場秩序，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定和國家安全。正因?yàn)槿绱?，?duì)黑灰產(chǎn)的防治也成為了近年來網(wǎng)絡(luò)空間治理的重中之重。

　　雖然引起了各界的極大關(guān)注和廣泛討論，但就目前而言，“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)”仍是一個(gè)較為模糊、寬泛的概念。對(duì)于其內(nèi)涵和外延，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)似乎尚未形成一個(gè)較為清晰、一致的認(rèn)識(shí)。況且其中所指的“黑產(chǎn)”與“灰產(chǎn)”也是既有區(qū)別又有交織的兩個(gè)范疇。盡管如此，一般情況下，業(yè)內(nèi)人士大多認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)通常與觸犯刑法的犯罪行為有關(guān)，對(duì)該產(chǎn)業(yè)鏈的打擊往往也是以刑事手段為主；而網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)則通常指向那些雖然違法，但尚不足以明顯構(gòu)成犯罪的營利行為，對(duì)其規(guī)制大多是以相關(guān)權(quán)利人提起民事訴訟的方式進(jìn)行。本文以反不正當(dāng)競爭為視角，結(jié)合海淀法院近年來受理相關(guān)案件的基本情況，試對(duì)涉網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)糾紛的案件特點(diǎn)與審理要點(diǎn)進(jìn)行初步分析。

　　一、基本情況

　　據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2017年1月1日至2020年6月30日，海淀法院共受理各類不正當(dāng)競爭案件634件。從收案情況來看，不正當(dāng)競爭糾紛無論是在絕對(duì)數(shù)量方面，還是在占全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的比重方面，都呈現(xiàn)出大幅增長的態(tài)勢(shì)。僅2020年上半年，海淀法院新收的不正當(dāng)競爭案件就有114件，在全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中占比高達(dá)18%，創(chuàng)歷史同期新高。

　　在上述634件不正當(dāng)競爭案件中，涉及網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的案件有196件，占比超過30%。其中，2017年受理14件，2018年受理13件，2019年受理101件，2020年上半年受理68件，近兩年增長尤其迅猛。（見圖1）

　　在被訴行為中，刷粉刷量、屏蔽廣告、流量截取和數(shù)據(jù)抓取占據(jù)了主要部分，其他還包括與賬號(hào)相關(guān)的VIP賬號(hào)分享、付費(fèi)賬號(hào)破解等行為，與虛擬財(cái)產(chǎn)相關(guān)的代充、轉(zhuǎn)賣等行為，與瀏覽器相關(guān)的強(qiáng)制鎖定主頁、變更默認(rèn)設(shè)置等行為，以及圍繞社交、支付軟件等開發(fā)群控群發(fā)、自動(dòng)回復(fù)、偽造聊天記錄、虛假位置信息、監(jiān)控交易數(shù)據(jù)等功能的行為（見圖2）。

　　二、案件特點(diǎn)

　　上述涉及網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的不正當(dāng)競爭案件，呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

　　1.高度依賴技術(shù)手段實(shí)施被訴不正當(dāng)競爭行為。其中所涉及到的技術(shù)手段既包括比較常見的“老問題”，如廣告屏蔽插件、網(wǎng)絡(luò)爬蟲等，也不時(shí)出現(xiàn)較為特殊的“新情況”，如監(jiān)測交易數(shù)據(jù)、虛擬位置信息等。在很多案件中，盡管被告所依托的技術(shù)本身并不一定很先進(jìn)，但其在被訴行為中的具體應(yīng)用方式卻很獨(dú)到。這也導(dǎo)致在被告對(duì)于技術(shù)問題拒不提交證據(jù)或說明的情況下，僅靠原告的專業(yè)技術(shù)人員往往也難以準(zhǔn)確、清晰地進(jìn)行解釋、剖析、還原，以至于影響到部分案件事實(shí)的查明。

　　2.以爭奪流量為核心，緊密圍繞用戶、數(shù)據(jù)、賬號(hào)、虛擬財(cái)產(chǎn)、軟件設(shè)置等開展競爭。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的市場角逐，盡管依托的技術(shù)迭代更新，采取的方式也層出不窮，但無論是內(nèi)容提供者還是平臺(tái)服務(wù)商，是推動(dòng)用戶拉新還是提升活躍度，是直接收取費(fèi)用還是通過廣告獲利，流量都是各自兌現(xiàn)利益的基礎(chǔ)，因此也成為網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的核心目標(biāo)。在此類案件中，相對(duì)于難以計(jì)算的原告實(shí)際損失與被告直接獲利，對(duì)雙方有關(guān)用戶流量消長情況的查明，往往更加有助于賠償數(shù)額的恰當(dāng)確定。相應(yīng)地，圍繞流量所展開的舉證、證據(jù)和辯論，也正在同類案件的審判中起到愈發(fā)舉足輕重的作用。

　　3.在目前已經(jīng)審結(jié)的案件中，調(diào)解、撤訴率較高，判決率則相對(duì)較低。從審理過程中反映出的實(shí)際情況看，相當(dāng)一部分被告對(duì)自身行為的不正當(dāng)性是有充分認(rèn)知的，之所以此前仍據(jù)此謀利，正是寄希望于網(wǎng)絡(luò)行為的隱蔽性和網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的“灰度”能夠?yàn)槠溥`法行為提供足夠的掩護(hù)。一旦被訴之后，這些被告往往對(duì)原告有關(guān)停止行為和賠償損失的訴求能夠作出較為積極的回應(yīng)，為雙方進(jìn)一步協(xié)商解決糾紛奠定了較好的基礎(chǔ)。

　　4.在已作出判決的案件中，高賠額案件的比例較高。近年來，在海淀法院判賠數(shù)額超過百萬的不正當(dāng)競爭案件中，與網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)相關(guān)的糾紛占據(jù)了絕大部分。其中超過千萬賠償額的案件則全部涉及到網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)。

　　5.涉及行為保全申請(qǐng)的案件較多。在近年來海淀法院受理的50件知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全申請(qǐng)中，涉及不正當(dāng)競爭糾紛的有39件。其中與網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)相關(guān)的達(dá)到20件，占全部行為保全申請(qǐng)的40%、涉不正當(dāng)競爭行為保全申請(qǐng)的51%。此類案件中，原告申請(qǐng)行為保全的比例如此之高，在一定程度上反映了網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)給市場主體造成的損害之嚴(yán)重，以及對(duì)市場競爭秩序帶來的沖擊之強(qiáng)烈。

　　三、審理要點(diǎn)

　　1.案件事實(shí)的查明

　　首先是被訴行為實(shí)施主體的認(rèn)定。案件的審理涉及到這一問題時(shí)，被告經(jīng)常會(huì)祭出“否認(rèn)三連”進(jìn)行回復(fù)：“我不是，我沒有，別瞎說”。網(wǎng)絡(luò)行為主體的隱蔽性，為部分被告的否認(rèn)提供了底氣。很多網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)軟件，如某些瀏覽器插件和手機(jī)應(yīng)用程序中，并未標(biāo)注開發(fā)、運(yùn)營者，或者干脆標(biāo)示虛假的主體信息。從軟件分發(fā)平臺(tái)等第三方機(jī)構(gòu)調(diào)取來的被訴軟件發(fā)布者資料中，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)冒用、偽造他人營業(yè)執(zhí)照或簽名等情況。由于被訴主體有誤而導(dǎo)致原告撤訴的案件雖然整體占比不高，但也絕非個(gè)案，客觀上增加了原告的維權(quán)難度，提升了訴訟成本。

　　其次是具體技術(shù)手段和實(shí)施范圍的確認(rèn)。在涉網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的不正當(dāng)競爭案件中，原告方證據(jù)所能展現(xiàn)的違法行為，往往只是浮在表面的冰山一角，很難全面揭示、確定被告的技術(shù)手段和實(shí)施范圍。而此時(shí)的被告，往往采取以逸待勞的策略，不到萬不得已絕不承認(rèn)任何行為，更不用說主動(dòng)披露技術(shù)細(xì)節(jié)了。即使在面對(duì)無可否認(rèn)的確鑿事實(shí)時(shí)，某些被告仍會(huì)采取“躲貓貓”“打地鼠”等方式，表面上立即停止了被訴行為，實(shí)則帶著自己的“灰科技”另辟戰(zhàn)場，從一款產(chǎn)品轉(zhuǎn)換到另一款產(chǎn)品，從一個(gè)城市轉(zhuǎn)移到另一個(gè)城市，也使原告疲于奔波在不斷取證的道路上。面對(duì)這一問題，除了傳統(tǒng)的委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定之外，一些當(dāng)事人也從舉證入手，開始了新的嘗試。例如在一些涉及數(shù)據(jù)抓取的案件中，原告采用“數(shù)據(jù)污染”的方式，故意將帶有原告特定標(biāo)志或隱藏缺陷的數(shù)據(jù)投入到服務(wù)器中。一旦追蹤到被告將此類數(shù)據(jù)違法抓取并使用，對(duì)于證明案件事實(shí)往往會(huì)起到一錘定音的作用。此外，法院在審理相關(guān)案件時(shí)，也越來越多地引用專家輔助人和技術(shù)調(diào)查官作為查明事實(shí)的輔助力量，當(dāng)庭進(jìn)行技術(shù)問題說明、技術(shù)勘驗(yàn)、甚至技術(shù)實(shí)驗(yàn)，在一些案件中取得了非常好的效果。

　　 2.法律條款的適用

　　首先是互聯(lián)網(wǎng)專條的進(jìn)步與局限。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，其中的一大亮點(diǎn)就是第十二條即互聯(lián)網(wǎng)專條的增設(shè)。該條規(guī)定，一方面反映了時(shí)代特點(diǎn)，為亟需解決的互聯(lián)網(wǎng)法律問題提供了明確的指引和具體的依據(jù)；另一方面也部分解決了在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中大量適用一般條款所引發(fā)的諸多爭議和問題。從司法實(shí)踐的情況看，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)專條第二款前三項(xiàng)的適用，確實(shí)在實(shí)踐中發(fā)揮了規(guī)制典型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的作用，一定程度上實(shí)現(xiàn)了立法目的，同時(shí)也在訴訟中挑起了打擊網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的重任。但正是由于上述三項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，均是對(duì)以往典型案例中裁判思路的肯定和提煉，具有很強(qiáng)的針對(duì)性，從而也很可能促使相關(guān)市場主體“按圖索驥”式地調(diào)整競爭模式，令其行為的表現(xiàn)形式在改頭換面后難以被納入到第二款前三項(xiàng)范圍內(nèi)，從而間接導(dǎo)致對(duì)諸多新類型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制“涌向”該條第四項(xiàng)的“兜底條款”。從海淀法院2018年以來適用互聯(lián)網(wǎng)專條的案件看，適用第四項(xiàng)“兜底條款”的比例高達(dá)90%以上。此外，互聯(lián)網(wǎng)專條也并非是解決所有網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的“萬金油”，適用該條予以規(guī)制的行為應(yīng)滿足以下四個(gè)條件：第一，行為手段應(yīng)為利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段。這是與第二章所規(guī)定的混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等其他類型不正當(dāng)競爭行為相區(qū)別的顯著特征。第二，行為方式應(yīng)為通過影響用戶選擇或者其他方式。具體可包括誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫以及其他類似方式，特點(diǎn)是違背用戶的真實(shí)意愿，不當(dāng)干擾其自主選擇。第三，行為目標(biāo)應(yīng)是他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。此為否定被訴行為合法性的重要條件，以區(qū)別于查殺病毒等同為利用技術(shù)手段實(shí)施的正當(dāng)行為。第四，行為結(jié)果應(yīng)是妨礙、破壞他人上述產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行。這里所說的正常運(yùn)行，應(yīng)當(dāng)包括產(chǎn)品或服務(wù)的安裝、設(shè)置、升級(jí)以及相關(guān)功能正常、穩(wěn)定的運(yùn)轉(zhuǎn)、實(shí)現(xiàn)等各個(gè)方面。此外，在適用互聯(lián)網(wǎng)專條時(shí)，還應(yīng)注意以下要點(diǎn)：第一，如果被訴行為在互聯(lián)網(wǎng)專條第二款前三項(xiàng)的調(diào)整范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用對(duì)應(yīng)的條款。第二，在被訴行為不符合第二款前三項(xiàng)規(guī)定的情況下，須考慮該行為是否符合互聯(lián)網(wǎng)專條有關(guān)“利用技術(shù)手段”“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品正常運(yùn)行”等條件，如果是，則應(yīng)適用第四項(xiàng)的“兜底條款”。第三，若被訴行為雖發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，但不符合互聯(lián)網(wǎng)專條第二款所列明的任何具體特征，則仍應(yīng)適用一般條款對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)判?？梢姡诿鎸?duì)涉及網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的不正當(dāng)競爭糾紛時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)專條出現(xiàn)力有不逮的情形，是意料之內(nèi)、法理之中的。在此情況下，《反不正當(dāng)競爭法》的第二條即一般條款，有時(shí)就不得不出手了。

　　其次，是永恒的一般條款適用之爭。一般條款在1993年《反不正當(dāng)競爭法》中的主要適用場景，是第二章中各項(xiàng)具體規(guī)定所不足以涵蓋的新類型不正當(dāng)競爭行為。換言之，該條實(shí)際上是為不斷發(fā)展變化中的、多元化的競爭利益，提供了一個(gè)兜底性的救濟(jì)渠道。2017年修訂的新《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施后，由于此前適用舊法一般條款進(jìn)行規(guī)制的部分行為已可被納入到第二章中相關(guān)條款的調(diào)整范圍，特別是互聯(lián)網(wǎng)專條的規(guī)定已可涵蓋大部分網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，故司法實(shí)踐中適用一般條款的比例明顯有所降低。然而如前所述，對(duì)于很多新類型的不正當(dāng)競爭行為，特別是網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)引發(fā)的新問題，如某些由于爭奪用戶、數(shù)據(jù)、流量等引發(fā)的糾紛，仍是通過包括互聯(lián)網(wǎng)專條在內(nèi)的第二章規(guī)定所無法解決的。因此，對(duì)于一般條款，我們一方面在對(duì)其適用時(shí)要嚴(yán)守克制和謙抑的原則，避免將之適用得過泛過濫，防止因不當(dāng)擴(kuò)大該條的規(guī)制范圍而妨礙競爭自由，抑制市場活力。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在可以預(yù)見的未來，一般條款仍將是我國反不正當(dāng)競爭法中最具活力的條款之一，是反法與時(shí)俱進(jìn)、不斷發(fā)展的動(dòng)力之源。特別是在對(duì)網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的規(guī)制方面，對(duì)一般條款不可因噎廢食、棄之不用，而是應(yīng)當(dāng)將其用得更加規(guī)范，用出更好效果。

　　3. 賠額數(shù)額的確定

　　按照法律規(guī)定，實(shí)際損失與違法所得是確定賠償數(shù)額的基本依據(jù)。但在司法實(shí)踐中，由于主客觀等各方面原因，導(dǎo)致當(dāng)事人在這兩方面的舉證普遍不足，使得法院在確定賠償數(shù)額方面的難度大大增加。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者對(duì)用戶、數(shù)據(jù)、流量等資源的爭奪愈演愈烈，對(duì)應(yīng)的市場價(jià)值卻往往難以準(zhǔn)確估算。因此，法定賠償在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中得到了普遍適用。在具體確定賠償數(shù)額時(shí)，一般會(huì)考慮經(jīng)營者的知名度、經(jīng)營者相關(guān)權(quán)益的市場價(jià)值、被訴行為人的主觀過錯(cuò)、行為方式、期間、范圍、后果等多種因素。

　　為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，合理把握賠償尺度，近年來采用裁量性賠償方式確定賠償數(shù)額的案件也逐漸增多。裁量性賠償是指在當(dāng)事人雖無法充分舉證證明實(shí)際損失或違法所得的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償額上限的情況下，可綜合根據(jù)案件各方面事實(shí)，超過法定賠償上限確定具體賠償數(shù)額的一種方式。最高人民法院2009年在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第16條中明確：“對(duì)于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！弊罡呷嗣穹ㄔ禾談P元副院長亦指出：“要善于運(yùn)用根據(jù)具體證據(jù)酌定實(shí)際損失或侵權(quán)所得的裁量性賠償方法，引導(dǎo)當(dāng)事人對(duì)于損害賠償問題積極舉證，進(jìn)一步提高賠償計(jì)算的合理性?！贝送?，市場的逐步成熟，也使得如頁面訪問量（PV）、訪客的訪問次數(shù)（VV）、日活躍用戶數(shù)量（DAU）、月活躍用戶數(shù)量（MAU）等網(wǎng)絡(luò)競爭資源的市場價(jià)值估算，在業(yè)內(nèi)逐漸形成了一定的共識(shí)。而新近施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以及正在醞釀中的《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等，也有利于進(jìn)一步指引和規(guī)范法院對(duì)有關(guān)賠償證據(jù)的認(rèn)定，鼓勵(lì)當(dāng)事人充分舉證，如提交財(cái)務(wù)賬冊(cè)、流量損失、經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告等相關(guān)證據(jù)，充分說明各自主張的計(jì)算方法和依據(jù)，最終使法院盡可能通過多參數(shù)、多維度、多層次的考量來準(zhǔn)確計(jì)算賠償數(shù)額。

　　此外，近期作為關(guān)注熱點(diǎn)的懲罰性賠償，亦可作為大力維護(hù)市場競爭秩序的重要手段。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，特別是主觀惡意明顯、行為后果嚴(yán)重的涉網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)行為，在符合條件的情況下，不妨考慮適用懲罰性賠償確定賠償數(shù)額。當(dāng)然，在法律和司法解釋尚未作出具體規(guī)定的情況下，即便是在涉網(wǎng)絡(luò)灰產(chǎn)的案件中，也應(yīng)對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用保持審慎的態(tài)度，避免裁判結(jié)果脫離行業(yè)實(shí)際，偏離市場價(jià)值。