文 | 芮松艷 北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官

　　近年來，涉及瀏覽器過濾廣告行為的不正當(dāng)競爭案件時有發(fā)生，雖然不同案件中被訴行為的具體表現(xiàn)形式不盡相同，但其共性在于被訴瀏覽器具有過濾視頻廣告的功能，從而使得視頻網(wǎng)站作為盈利手段之一的視頻廣告無法正常播放，影響視頻網(wǎng)站的利益。

　　對于此類案件不同法院存在不同作法，但無論哪一作法，基本均從我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的公認(rèn)的商業(yè)道德角度進(jìn)行抽象分析。這一分析角度雖然合理，但因較為抽象，缺少事實(shí)依據(jù)，故針對同一行為的不同觀點(diǎn)均很難自證合理。為在一定程度上解決這一問題，在“世界之窗”案中，筆者要求雙方當(dāng)事人各自提交支持其觀點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告以證明各自觀點(diǎn)，雖然最終僅原告提交了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告，但因被告對其中使用的數(shù)據(jù)及分析均無異議，故在該案判決中，筆者大量采用了該經(jīng)濟(jì)學(xué)報告中的內(nèi)容。具體而言，判決中首先對被訴行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)行了抽象分析。在此基礎(chǔ)上，采用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告中的內(nèi)容對被訴行為是否有利于社會總福利進(jìn)行量化分析。上述兩種判斷方法相互驗證，從而得出最終結(jié)論。

　　一、瀏覽器過濾廣告行為是否符合公認(rèn)的商業(yè)道德

　　對于公認(rèn)商業(yè)道德的確認(rèn)，最為直接的依據(jù)是相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件。對于視頻廣告過濾行為的性質(zhì)，雖然相關(guān)法律、法規(guī)并無明確規(guī)定，但在2016年9月1日施行的由國家工商行政管理總局公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中對此有所涉及，其第十六條規(guī)定“，互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中不得有下列行為：（一）提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對他人正當(dāng)經(jīng)營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施”。這一禁止性規(guī)定足以說明主管機(jī)關(guān)已將此類行為認(rèn)定為違反公認(rèn)商業(yè)道德的行為。

　　退一步講，即使不考慮這一規(guī)定，僅僅依據(jù)常識，同樣可以得出相同的結(jié)論。該案中，瀏覽器對視頻廣告的過濾使得視頻網(wǎng)站免費(fèi)視頻加廣告這一經(jīng)營行為不能依據(jù)其意愿原樣呈現(xiàn)，這一行為顯然屬于一種主動采取措施直接干涉、插手他人經(jīng)營的行為。而在市場經(jīng)營中，經(jīng)營者的合法經(jīng)營行為不受他人干涉，他人不得直接插手經(jīng)營者的合法經(jīng)營行為，此為最為基本且無需論證的商業(yè)道德。

　　這一商業(yè)道德與健康的經(jīng)濟(jì)秩序之間亦有著簡單且直接的邏輯關(guān)系，試想，如果合法的經(jīng)營活動可以被其他經(jīng)營者隨意干涉，經(jīng)營者難以自行決定其如何經(jīng)營，而在其經(jīng)營活動受到干涉及破壞時亦無法得到保護(hù)，則必將使得經(jīng)營者對自己的經(jīng)營活動無法預(yù)期，并進(jìn)而導(dǎo)致合法有序的市場競爭秩序無法形成。如此簡單的道理，實(shí)在無需過多論證。

　　實(shí)際上，所有經(jīng)營者均不會對此持否定態(tài)度。道理很簡單，如果該商業(yè)道德不被接受，則必然意味著每個經(jīng)營者的經(jīng)營行為可能時刻面臨風(fēng)險，且無法得到保護(hù)，這顯然是任何經(jīng)營者均不愿意看到的。

　　此外，需要強(qiáng)調(diào)的是，這一商業(yè)道德與經(jīng)營行為是否發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，以及其是否符合用戶的現(xiàn)階段需求均無關(guān)系。雖然互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭行為確實(shí)可能存在傳統(tǒng)非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下所不具有的特殊性，但該特殊性更多的體現(xiàn)在經(jīng)營行為的具體表現(xiàn)形式上，而非其所應(yīng)遵循的商業(yè)道德上。也就是說，多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭行為所應(yīng)遵循的商業(yè)道德均可以在傳統(tǒng)競爭領(lǐng)域找到答案，對于該案所涉這一最為基本的商業(yè)道德更是如此。

　　至于用戶需求這一因素，同樣不會影響經(jīng)營行為的正當(dāng)性認(rèn)定。也就是說，對于不具有正當(dāng)性的行為并不會因為其符合用戶需求而具備正當(dāng)性。否則，用戶天然希望一切產(chǎn)品或服務(wù)免費(fèi)這一需求將會使得經(jīng)營者采取任何措施將其他經(jīng)營者的收費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)變成免費(fèi)的行為均被認(rèn)定具有正當(dāng)性，而這一結(jié)論顯然是荒謬的。

　　退一步講，即便需要考慮用戶需求，瀏覽器過濾廣告行為亦并非真正符合用戶的長期需求。用戶需求與用戶利益密切相關(guān)，雖然用戶更容易看到現(xiàn)階段的利益，比如無需觀看廣告而直接觀看騰訊視頻，但并不代表著用戶僅在意現(xiàn)階段的利益。只不過因為現(xiàn)階段需求更為直觀，而相關(guān)競爭行為對于用戶利益的長期影響需要進(jìn)行專業(yè)分析測算，而這通常是用戶無法做到的，因此較難納入用戶的考慮范疇。但對于理性的用戶而言，如果其充分知曉對于其現(xiàn)階段需求的滿足可能帶來的長期后果，例如因這一行為所增加的視頻平臺的成本最終會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上，則相信用戶的需求應(yīng)會有所變化。

　　此外，經(jīng)營者當(dāng)然可以基于用戶需求對自己的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行改善，但卻不能以此為由直接插手其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營。也就是說，瀏覽器經(jīng)營者完全可以為滿足用戶需求對其提供的全部產(chǎn)品及服務(wù)做到真正的免費(fèi)，例如刪除包括導(dǎo)航欄在內(nèi)的任何可能導(dǎo)致用戶不滿的附加服務(wù)，但其無權(quán)以此為由要求視頻網(wǎng)站對于其提供的視頻做到真正的免費(fèi)，而不附加任何廣告。

　　綜上，無論從上述任一角度分析，均可得出瀏覽器過濾廣告行為已違反公認(rèn)的商業(yè)道德這一結(jié)論。

　　二、瀏覽器過濾廣告行為的長期存在是否有利于社會總福利

符合公認(rèn)商業(yè)道德的競爭行為通常應(yīng)有利于社會總福利，因此，在具體案件中可以通過分析被訴行為對社會總福利的影響從而對其是否違反公認(rèn)商業(yè)道德進(jìn)行驗證。

　　我國《反不正當(dāng)競爭法》中所考慮的社會公共利益（或社會總福利）既包括消費(fèi)者利益，亦包括經(jīng)營者利益。而其中的經(jīng)營者，則不僅包括雙方當(dāng)事人，亦包括其他同業(yè)或相關(guān)經(jīng)營者?；诖?，下文中對于社會總福利的分析同時涉及上述各個主體。

　　對于消費(fèi)者利益而言，雖然視頻廣告過濾功能看似有利于消費(fèi)者利益，但實(shí)際上其長遠(yuǎn)利益可能受到兩方面不利影響：

　　其一，就短期來看，消費(fèi)者利益可能因視頻網(wǎng)站主要商業(yè)模式的變化而受到影響。

　　目前，視頻網(wǎng)站的商業(yè)模式主要包括兩種：免費(fèi)視頻加廣告模式；收費(fèi)模式。其中，免費(fèi)視頻加廣告的模式是視頻網(wǎng)站最為主要的商業(yè)模式，在這一模式下，用戶需要支付一定時間成本觀看廣告，但無須支付經(jīng)濟(jì)成本。視頻網(wǎng)站之所以允許用戶免費(fèi)觀看視頻，并非因為視頻網(wǎng)站不具有營利目的，而是因為廣告收入可以在一定程度上抵銷網(wǎng)站購買視頻的費(fèi)用以及其他經(jīng)營成本，故如果法院對于提供具有視頻廣告過濾功能瀏覽器的行為合法性予以確認(rèn)，則很可能意味著視頻網(wǎng)站難以獲得廣告收入，從而使得其主要商業(yè)模式由免費(fèi)視頻加廣告變?yōu)槭召M(fèi)模式。這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來的可選擇性地支付時間成本或經(jīng)濟(jì)成本變?yōu)橹荒苤Ц督?jīng)濟(jì)成本，這一變化很難說對用戶有利。

　　這一分析結(jié)論與該案原告提交的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報告中的結(jié)論相契合。在以十年為期且屏蔽率上限為30%這一設(shè)定條件下，該報告得出的結(jié)論為：相較與“維持現(xiàn)狀”（即屏蔽率13%），“立即放開”廣告過濾功能，消費(fèi)者利益僅僅會在第一年上漲約5%，但自第二年開始一直處于下降趨勢，其中第二年比“維持現(xiàn)狀”下降約7%。之后呈逐年下降態(tài)勢，在第七年會降至最低點(diǎn)20%，直至第十年。

　　其二，就長期來看，這一情形可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間，相應(yīng)地，其必然會最終影響到消費(fèi)者利益。

在市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營者對于其商業(yè)模式的選擇不能脫離消費(fèi)者的接受程度，消費(fèi)者難以接受的商業(yè)模式很難使得經(jīng)營者的經(jīng)營活動得以維系。對于視頻網(wǎng)站而言，雖然免費(fèi)視頻加廣告的商業(yè)模式并非視頻網(wǎng)站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消費(fèi)者對于收費(fèi)模式的接受程度有限，視頻網(wǎng)站的收入相當(dāng)部分仍來源于廣告。如果視頻網(wǎng)站無法使用免費(fèi)視頻加廣告這一模式，而網(wǎng)絡(luò)用戶較難接受收費(fèi)模式，則在未來一段時間內(nèi)，將很可能出現(xiàn)整個視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現(xiàn)，必然會使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機(jī)會大大減少，從而客觀上導(dǎo)致用戶的利益受到損害。

上述分析結(jié)論與該案原告提交的艾瑞咨詢公司報告可相互印證。該報告中記載，在現(xiàn)有視頻網(wǎng)站（而非僅涉及騰訊視頻）的收入結(jié)構(gòu)中，以2017年為例，其廣告收入約占總收入的一半，而用戶付費(fèi)僅占24.8%，亦即廣告收入仍是主要來源。而在廣告收入中，貼片廣告則占63.8%。由此可見，至少在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，視頻廣告的過濾對于視頻平臺的利益會產(chǎn)生重大損害。

　　雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告被過濾后，免費(fèi)用戶會轉(zhuǎn)為付費(fèi)用戶，但原告提交的《2015年中國在線視頻用戶付費(fèi)市場研究報告》顯示，付費(fèi)用戶的第一需求即為去廣告。這一事實(shí)說明，如果一旦廣告可以被無償屏蔽，則不僅現(xiàn)有的免費(fèi)用戶不會轉(zhuǎn)向付費(fèi)用戶，更有相當(dāng)數(shù)量的以去廣告為目的的付費(fèi)用戶反而會轉(zhuǎn)為免費(fèi)用戶。也就是說，廣告過濾功能所影響的不僅是視頻網(wǎng)站的免費(fèi)視頻服務(wù)，同時亦會對收費(fèi)視頻服務(wù)產(chǎn)生影響。在廣告過濾功能對視頻平臺現(xiàn)有的兩個商業(yè)模式均有實(shí)質(zhì)影響的情況下，其對于視頻平臺利益的影響是顯而易見的。

　　該案中，被告認(rèn)為在考慮以下因素的情況下，其廣告過濾功能并不會損害視頻網(wǎng)站及原告利益：現(xiàn)階段PC端視頻相較于手機(jī)端的用戶較少、被訴瀏覽器的市場占有率較低及設(shè)置方式不明顯等。但要指出的是，在考慮廣告過濾功能對視頻網(wǎng)站或原告利益的影響時，不能僅考慮該案的現(xiàn)實(shí)情形，而是應(yīng)考慮該功能被認(rèn)定具有正當(dāng)性后可能產(chǎn)生的后續(xù)影響。而如果從這一角度出發(fā)，則被告所提出的上述因素均不具有考慮的價值。具體而言，如果被訴瀏覽器的廣告過濾功能被確認(rèn)具有正當(dāng)性，則意味著不僅被訴瀏覽器可以具有這一功能，其他所有瀏覽器均可以采用這一功能。因此，被訴瀏覽器的市場占有率在這一問題上將不具有考慮的價值。不僅如此，在瀏覽器過濾廣告具有正當(dāng)性的情況下，必然意味著廣告過濾軟件亦具有正當(dāng)性，而該過濾軟件既可以針對PC端視頻，同樣可以針對手機(jī)端APP。因此，現(xiàn)階段PC端視頻的用戶占比亦不具有考慮價值。同樣的道理，因其正當(dāng)性的認(rèn)定與設(shè)置方式無關(guān)，則瀏覽器完全可以將廣告過濾功能設(shè)置為默認(rèn)選項，因此，該案中的設(shè)置方式亦不具考慮價值。

　　原告提交的經(jīng)濟(jì)分析報告亦佐證了廣告過濾功能對于視頻網(wǎng)站利益的損害。在以30%為廣告攔截覆蓋率上限，并設(shè)定25元為用戶付費(fèi)價格上限，且綜合考慮視頻平臺的收入結(jié)構(gòu)的情況下，該報告得出的結(jié)論為：如果“立即放開”廣告過濾，視頻平臺將一直處于虧損狀態(tài)。需要指出的是，雖然該分析報告是以十年為期進(jìn)行的分析，但并不意味著視頻行業(yè)僅在該十年處于虧損狀態(tài)。在廣告過濾功能與虧損狀態(tài)具有直接關(guān)系的情況下，只要廣告屏蔽率維持在30%，該虧損狀態(tài)便將一直持續(xù)?？梢韵胍?，對于并無盈利可能性的行業(yè)而言，其如何可能具有生存空間。

　　值得一提的是，原告提交的經(jīng)濟(jì)分析報告不僅分析了放開廣告過濾功能的情況下對社會總福利的影響，同時亦提供了禁止廣告過濾功能情況下的相應(yīng)分析數(shù)據(jù)，其結(jié)論為：相較于“維持現(xiàn)狀”，如果“立即禁止”廣告過濾行為，則消費(fèi)者福利僅在第一年會短暫下降約5%，但在第二年則會相較于“維持現(xiàn)狀”上升5%。在第七年直至第十年基本處于高出“維持現(xiàn)狀”15%的狀態(tài)。而對于視頻平臺而言，則其約在第3年達(dá)到收支平衡，此后將處于持續(xù)盈利狀態(tài)。由此可知，至少上述分析結(jié)果說明禁止廣告過濾功能反而有利于消費(fèi)者福利及視頻平臺福利。

　　視頻廣告過濾功能不僅對于消費(fèi)者利益及視頻平臺利益均具有明顯損害，其亦不會必然導(dǎo)致廣告投放者及瀏覽器經(jīng)營者利益的增加。

　　對于廣告投放者而言，如果其在視頻平臺的廣告無法被用戶觀看，其必然會尋求其他渠道投放廣告，這一情形很可能會增加成本，但卻并不會增加收益。經(jīng)濟(jì)分析報告中亦認(rèn)為，廣告過濾軟件使得廣告投放渠道減少，廣告主對于廣告機(jī)會的爭奪更加激烈，投放的成本更高，對消費(fèi)者來說這些成本最終會被包含在商品價格中，由消費(fèi)者買單。

　　即便對于最可能獲益的瀏覽器經(jīng)營者，就長期而言，亦并非必然對其有利。因瀏覽器的利益來源于用戶量，如果允許廣告過濾功能的存在，則不僅被告的瀏覽器會采用這一功能，其他經(jīng)營者同樣會采用這一功能。這一情形使得該功能幾乎不會對于各瀏覽器的用戶量有所影響，相應(yīng)地，亦并不會為每個瀏覽器帶來利益，但其卻會增加開發(fā)該功能的成本，因此，并不利于瀏覽器經(jīng)營者的利益。

　　基于上述分析可知，無論是從消費(fèi)者、視頻平臺、廣告投放者，還是瀏覽器經(jīng)營者角度進(jìn)行分析，廣告過濾功能的放開只可能會損害社會總福利?？梢?，瀏覽器過濾廣告行為不僅有違公認(rèn)的商業(yè)道德，且此類行為如長期存在亦會對社會總福利具有明顯損害，因此，其顯然屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條所禁止的行為。