文｜劉蕊  深圳市騰計算機(jī)系統(tǒng)有限公司高級法律顧問

　　       喬晶  深圳市騰計算機(jī)系統(tǒng)有限公司專家法律顧問

　　近年來，黑灰產(chǎn)技術(shù)手段越來越強(qiáng)，形式日益多樣化。日趨鏈條化、體系化的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)，不僅損害了廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益，也惡化了網(wǎng)絡(luò)生態(tài)空間，亟需從監(jiān)管執(zhí)法、立法司法、平臺自主管理等方面予以治理和打擊。

　　對于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的治理，在民事案件中以不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)案由審理較多，對相關(guān)行為的違法性判斷，主要涉及《反不正當(dāng)競爭法》第二條原則條款、第十二條互聯(lián)網(wǎng)專條的適用。本文主要介紹典型黑灰產(chǎn)行為中前述法律規(guī)定的適用情況及主要抗辯的分析。

　　一、《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第十二條在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)民事案件中的適用

　　《反不正當(dāng)競爭法》第二條屬于原則條款，對于如何適用一般條款，最高人民法院（2009）民申字第1065號“山東食品公司訴馬達(dá)慶等”不正當(dāng)競爭案件中指出，雖然人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款來維護(hù)市場公平競爭，但同時應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格把握適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護(hù)的行為方式，不宜再適用反不正當(dāng)競爭法的一般規(guī)定予以管制?？偨Y(jié)為三個條件：（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；(3)該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性【1】。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第十二條采取了總括+示例+兜底條款的立法模式，其適用條件為：1、行為須采取網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施；2、通過影響用戶選擇或者干擾用戶真實意愿的方式；3、針對他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)實施；4、該種行為妨礙、破壞了他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行。第十二條的前三項內(nèi)容系對以往典型案例中裁判思路的總結(jié)，且雖有第（四）項兜底條款，實踐中仍有大量新類型的不正當(dāng)競爭如網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)等行為不在第十二條規(guī)制的范圍內(nèi)，而需要考慮第二條原則條款的適用。

　　關(guān)于第二條與第十二條的適用順序，因網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)行為，通常都具有利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的特點(diǎn)，可以首先看其是否符合《反不正當(dāng)競爭法》第十二條也稱互聯(lián)網(wǎng)專條的適用條件，被訴行為在第十二條第二款前三項的調(diào)整范圍內(nèi)，則優(yōu)先考慮相關(guān)具體條款。被訴行為不屬于第十二條第二款前三項規(guī)定的行為，須考慮其是否符合第十二條有關(guān)“利用技術(shù)手段”“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品正常運(yùn)行”等條件，如果符合，應(yīng)適用第十二條第二款第（四）項的“兜底條款”。如果被訴行為不符合第十二條規(guī)定的情形，則應(yīng)考慮適用第二條原則條款進(jìn)行評判。

　　如北京愛奇藝科技有限公司訴杭州飛益信息科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案【2】中，對于被告通過技術(shù)手段在愛奇藝網(wǎng)站刷量的行為，法院認(rèn)為，二被告被訴行為均違反了《反不正當(dāng)競爭法》第十二條之規(guī)定；鑒于被訴行為已適用《反不正當(dāng)競爭法》具體條款，對于愛奇藝公司關(guān)于同時適用該法第二條進(jìn)行調(diào)整的主張，法院不再支持。

　　對于第二條原則條款中的“損害”，某種競爭行為導(dǎo)致的損害，在網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)案件中，包括給某一經(jīng)營者帶來的經(jīng)濟(jì)損失、流量損失、競爭優(yōu)勢的降低等方面的損害，給市場競爭秩序及消費(fèi)者利益的損害。如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的法官認(rèn)為，傳統(tǒng)司法理念習(xí)慣于將不正當(dāng)競爭損害結(jié)果局限在對侵權(quán)所帶來的既有交易機(jī)會直接或間接的增益、減損的評判上。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)已從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品用戶競爭更多地轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)流量的競爭，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品用戶競爭通常只涉及產(chǎn)品的銷售，而網(wǎng)絡(luò)流量的競爭不僅是既有產(chǎn)品交易機(jī)會的競爭，更是將來開發(fā)衍生產(chǎn)品的生產(chǎn)資料競爭。一項網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為所造成的損害結(jié)果雖然直接表現(xiàn)為被侵權(quán)方的用戶數(shù)量或既有產(chǎn)品交易機(jī)會的流失，但其所帶來的長遠(yuǎn)影響往往會破壞被侵權(quán)方的產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈，削弱其通過吸引網(wǎng)絡(luò)流量開發(fā)網(wǎng)絡(luò)衍生產(chǎn)品的能力，進(jìn)而減損其可預(yù)期的增值利益。【3】

　　對于《反不正當(dāng)競爭法》第二條的違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，最高人民法院在“山東食品公司訴馬達(dá)慶等”不正當(dāng)競爭案件指出，在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的；這種商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者，即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判，既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理；反不正當(dāng)競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。

　　因互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新技術(shù)、新的服務(wù)類型等層出不窮，發(fā)展很快，對于公認(rèn)的商業(yè)道德如何判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情形來分析判定，相關(guān)行業(yè)規(guī)范、自律性公約可以作為參考。如北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案【4】，法院認(rèn)為，《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》（以下簡稱《自律公約》）是包括原被告雙方在內(nèi)的多家企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的組織下簽署的行業(yè)自律聲明，并非法院可以直接適用或參照適用的法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章；但《自律公約》作為在互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的牽頭組織下，由搜索引擎行業(yè)內(nèi)具有較高代表性且占有絕大部分市場份額的企業(yè)共同達(dá)成的行業(yè)共識，反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)商業(yè)道德和行為標(biāo)準(zhǔn)，對《自律公約》所反映的企業(yè)意愿和行業(yè)導(dǎo)向予以充分的尊重，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，對于《自律公約》所體現(xiàn)出的精神予以充分的考慮。也就是說，該案中，法院認(rèn)為《自律公約》反映了搜索引擎行業(yè)的商業(yè)道德和規(guī)范。

　　二、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)不正當(dāng)競爭行為的主要抗辯及分析

　　被訴方在此類訴訟中提出的抗辯事由主要有以下情形：

　?。ㄒ唬╇p方不具有競爭關(guān)系

　　此為被訴一方最為常見的一種抗辯，即否認(rèn)原被告雙方之間存在競爭關(guān)系，從而試圖排除《反不正當(dāng)競爭法》的適用。

　　我們認(rèn)為，對競爭關(guān)系的理解，在司法實踐中經(jīng)歷了從狹義競爭關(guān)系到廣義競爭關(guān)系的變化。尤其是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下競爭行為的邊界不斷拓展，跨界競爭成為常態(tài)，再固守商品或服務(wù)之間相同或類似，以及是否具有可替代性，已無法有效規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。對于競爭關(guān)系是否為必要，回歸立法本意，修訂后的反不正當(dāng)競爭法更加強(qiáng)化了根本屬性是行為法，著眼于規(guī)制損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益、擾亂市場競爭秩序、違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，不再強(qiáng)調(diào)競爭關(guān)系是使用反不正當(dāng)競爭法的前提。

　　如深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司等訴杭州科貝網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案【5】中，法院指出，判斷一項行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并不以損害特定競爭者且其相互之間具有競爭關(guān)系為必要，而應(yīng)根據(jù)其是否違反競爭原則或者其他具體法律標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行認(rèn)定；換言之，競爭關(guān)系既不應(yīng)作為不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，亦不是反不正當(dāng)競爭法的適用條件。

　?。ǘ┍辉V行為具有正當(dāng)性

　　如北京愛奇藝科技有限公司訴杭州龍境科技有限公司賬號分時租售案【6】中，被告提出，己方將正常購買的愛奇藝會員賬號分時出租的行為合法正當(dāng)，系合法獲得愛奇藝VIP帳號的使用權(quán)，愛奇藝公司已獲得相應(yīng)利益，被訴行為不應(yīng)受《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。對此，法院認(rèn)為，二被告的行為違反了前述協(xié)議中關(guān)于愛奇藝VIP帳號使用主體和使用平臺之約定；二被告將愛奇藝VIP帳號的部分功能進(jìn)行限制，在影響用戶對愛奇藝APP會員服務(wù)觀感的同時，也將導(dǎo)致此種衍生型的會員服務(wù)遭到破壞，從而影響其會員策略的推進(jìn)；被訴行為除給愛奇藝公司造成會員收入損失之外，還有用戶流量方面的損失。因此，法院認(rèn)定被訴行為不具有正當(dāng)性。

　　（三）被訴行為系技術(shù)創(chuàng)新，不應(yīng)阻礙技術(shù)創(chuàng)新

　　被告的常見抗辯還有，被訴行為使用的技術(shù)具有技術(shù)創(chuàng)新性，若法院認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，則會阻礙技術(shù)創(chuàng)新。例如，原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司與被告武漢駿網(wǎng)互聯(lián)科技股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛【7】中，原告主張被告研發(fā)、銷售、運(yùn)營專門針對微信產(chǎn)品進(jìn)行功能設(shè)置的俠客群控智能營銷系統(tǒng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并申請了訴前行為保全。被告提出的抗辯理由之一是，其行為是技術(shù)創(chuàng)新，滿足了網(wǎng)絡(luò)用戶節(jié)約時間和成本，提高效率的要求，是減少溝通成本的新技術(shù)、新應(yīng)用，符合公共利益所必需；同時認(rèn)為涉案群控系統(tǒng)并沒有直接侵入微信軟件系統(tǒng)，是在手機(jī)操作系統(tǒng)里植入Xposed框架，通過手機(jī)系統(tǒng)的指令來操作微信的其他APP，跟普通手機(jī)操作微信功能沒有任何區(qū)別，依據(jù)技術(shù)中立原則，屬于合理使用范圍，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　對此，法院認(rèn)為，涉案俠客群控智能營銷系統(tǒng)實質(zhì)是利用群控技術(shù)手段同時控制上百個微信號批量持續(xù)發(fā)送好友請求、批量拉人進(jìn)入微信群、自動構(gòu)筑虛假社交關(guān)系、批量發(fā)送營銷信息等，使得微信的經(jīng)營者喪失了本可吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注意力而可能獲得的廣告收入等增值收益的機(jī)會和競爭優(yōu)勢，損害了微信產(chǎn)品的商譽(yù)，加大了微信服務(wù)器的運(yùn)營負(fù)擔(dān)，給微信平臺經(jīng)營者造成實際損害。同時，該行為對微信用戶個人數(shù)據(jù)權(quán)利造成嚴(yán)重威脅，也嚴(yán)重?fù)p害了微信用戶的自主選擇權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等消費(fèi)者權(quán)利。該行為本質(zhì)上是不正當(dāng)?shù)乩蒙暾埲藰?gòu)建的微信生態(tài)系統(tǒng)的市場成果，搶占微信用戶的注意力，獲取自身商業(yè)利益，使申請人喪失了相應(yīng)的市場成果，有違誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。

　　互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展有賴于自由競爭和技術(shù)與商業(yè)模式的創(chuàng)新，但是自由競爭應(yīng)當(dāng)以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，任何人不能以自由競爭和創(chuàng)新為名任意干涉他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)，實施叢林法則。

　?。ㄋ模┰娌幌碛泻戏?quán)益

　　被告抗辯原告對其主張不享有相關(guān)合法權(quán)益，也是常見抗辯理由之一。

　　例如，在北京微播視界科技有限公司與北京創(chuàng)銳文化傳媒有限公司、成都力奧文化傳播有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案【8】中，被告認(rèn)為，微播公司在本案中主張的合法權(quán)益不具有穩(wěn)定性，其未獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證，且無法證明涉案的5萬余條短視頻均獲得合法授權(quán)并享有相關(guān)著作權(quán)，抖音APP平臺中短視頻的權(quán)利屬于用戶。法院認(rèn)為，微播公司作為抖音APP的開發(fā)者和運(yùn)營者，投入相應(yīng)的人力、財力成本，通過正當(dāng)合法的經(jīng)營，一方面吸引用戶至抖音APP平臺發(fā)布短視頻，積累了用戶和短視頻內(nèi)容，另一方面通過經(jīng)營短視頻資源吸引用戶觀看、評論、分享，帶來相應(yīng)流量。微播公司與用戶之間定有協(xié)議，其在正常的經(jīng)營活動中使用抖音APP上的短視頻內(nèi)容亦具有合法的授權(quán)依據(jù)。故抖音APP平臺所展示的短視頻內(nèi)容、用戶評論等資源均是微播公司通過正當(dāng)合法的商業(yè)經(jīng)營所獲得，并由此帶來經(jīng)營收益、市場利益及競爭優(yōu)勢，上述合法權(quán)益應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

　　在騰訊與浙江某網(wǎng)絡(luò)公司、杭州某科技公司涉微信群控不正當(dāng)競爭糾紛中，被告提出，被控侵權(quán)軟件用戶與其買家好友的社交數(shù)據(jù)權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸用戶所有，用戶享有個人數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，其將個人數(shù)據(jù)選擇以何種方式備份、存儲與該數(shù)據(jù)控制者無關(guān)，騰訊對于其所控制的用戶信息不享有任何數(shù)據(jù)權(quán)益，不應(yīng)提起訴訟。法院認(rèn)為，就微信平臺數(shù)據(jù)資源整體而言，微信產(chǎn)品數(shù)據(jù)資源系兩原告投入了大量人力、物力，經(jīng)過長期經(jīng)營積累聚集而成的，該數(shù)據(jù)資源能夠給兩原告帶來商業(yè)利益與競爭優(yōu)勢，兩原告對于微信產(chǎn)品數(shù)據(jù)資源應(yīng)當(dāng)享有競爭權(quán)益。如果兩被告破壞性使用該數(shù)據(jù)資源，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩原告有權(quán)要求獲得賠償。

　　囿于篇幅限制，本文僅對網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)不正當(dāng)競爭行為中法律適用的主要問題進(jìn)行簡要分析，這些問題也是案件中行為定性的基礎(chǔ)性問題。此外，此類案件中的行為禁令、損害賠償?shù)葐栴}也是司法實踐中的熱點(diǎn)問題，行為禁令是及時制止互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的一種便捷的救濟(jì)措施，探索符合市場價值的損害日常計算方法，對于流量損失、用戶粘性、產(chǎn)品生態(tài)損害等相對“無形”、較難計算的損害的考量，也是有效制止侵權(quán)行為、治理網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的重要方面，值得各方在相關(guān)司法實踐中予以重視和探索。

　　注釋：

　　【1】現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二條強(qiáng)化了 “行為法”屬性，強(qiáng)調(diào)了其規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為對于市場競爭秩序的損害，以及對消費(fèi)者權(quán)益的損害，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中，總結(jié)現(xiàn)行反法第二條的適用條件為：（1）法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；（2）其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了損害；（3）該種競爭行為對市場競爭秩序造成了破壞；（4）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。

　　【2】參見(2017)滬0104民初18960號民事判決書。

　　【3】參見《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)語境下不正當(dāng)競爭裁判路徑的構(gòu)建——基于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審判實踐探索的啟示》，作者：杜前、沙麗https://mp.weixin.qq.com/s/Ubja9rVqXhyO-RyTlgjR2A.

　　【4】參見（2013）一中民初字第2668號民事判決書。

　　【5】參見(2018)浙8601民初1020號民事判決書。

　　【6】參見(2018)京0108民初37522號民事判決書。

　　【7】杭州中院公眾號：https://mp.weixin.qq.com/s/jyWIKA9hNJEshPAJWhpjrg.

　　【8】參見(2019)京0108民初35902號民事裁定書。