作者：劉震巖? 天津市高級人民法院民三庭副庭長

　　近日，“規(guī)則之治：網絡知識產權司法保護熱點問題”研討會暨重知講壇第10講、中國知識產權法官講壇第53講活動在重慶成功舉辦。本次會議由中國法學會審判理論研究會知識產權審判理論專業(yè)委員會指導，重慶市第一中級人民法院、重慶市知識產權法學研究會主辦，知產財經協辦，來自知識產權學術界、司法界、行政界以及產業(yè)界共70余位代表出席會議，共同研究和探索互聯網新興領域知識產權規(guī)則體系的構建以及當下行業(yè)的熱點難點問題。天津市高級人民法院民三庭副庭長劉震巖圍繞“網絡文學著作權司法保護中的熱點問題”進行了主題演講，知產財經對其發(fā)言內容進行了整理，以饗讀者。以下是其演講實錄。

　　各位嘉賓，大家上午好，今天我和大家分享的內容是“網絡文學著作權司法保護當中的熱點問題”。隨著移動智能設備的應用普及，網絡文學熱度持續(xù)升高。《2022中國網絡文學發(fā)展報告》統計，2022年網絡文學市場規(guī)模達到389.3億，網絡文學用戶規(guī)模達到4.92億，中國網絡文學作家數量累計超2278萬，涵蓋57個國民經濟行業(yè)大類，各類網絡文學IP改編成影視作品、動畫作品、游戲等，已經成為網絡文化產業(yè)錨點。

　　與此同時，隨著網絡技術的發(fā)展與移動智能設備的普及，網絡小說閱讀服務的相關軟件、應用大量涌現。一方面大大提升了網絡用戶的閱讀體驗，另一方面也導致部分盜版網站內容在移動端快速傳播。技術的發(fā)展間接推動了盜版產業(yè)鏈的形成，涉文字作品特別是網絡文學著作權侵權案件也呈逐年遞增狀態(tài)。

　　近年來天津法院也審理了大量此類案件，今年6月發(fā)布的“2022年度中國網絡文學版權保護十大典型案例”中，天津法院有三個案件入選。下面我結合天津法院的司法實踐，就網絡文學著作權保護中涉及網絡服務提供商侵權責任認定的幾個熱點問題進行分享交流。

　　一、侵權責任主體的認定問題

　?。ㄒ唬╆P于ICP備案的證據效力及網站經營者的認定

　　近年來，全國各地法院包括天津法院受理侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件中，涉及被訴網站實際經營主體與ICP備案主體不一致問題較為突出，該類案件多為著作權人發(fā)現涉案網站存在侵權行為，并以ICP備案主體為被告提起訴訟，被告往往會以其網站早已不再使用或備案主體信息被冒用，并非被控侵權網站的實際經營主體為由進行抗辯。司法實踐中，在網站責任主體認定上，對于ICP備案的證據效力問題尚存在不同認識。經梳理，大致存在以下三種觀點：

　　觀點一：ICP備案系行政備案式登記，其備案信息具有登記當然的推定力，具有直接證明力，互聯網信息服務提供者主體身份的確定應當以行政法規(guī)授權的有關主管機關許可或者備案內容為依據，網站登記備案信息載明的經營者即為網站經營者，如被推翻被告應當提供具有相當程度證明力的證據。該判決還提到，ICP備案與阿里云計算有限公司域名注冊信息存儲系統是不同的管理系統，前者系國家工業(yè)和信息化部主辦，具有更高公信力。

　　觀點二：即便ICP備案單位未實際參與涉案期間被控侵權網站的經營，并非實際經營者，但其未履行法定的注銷備案義務，亦應對該網絡服務所發(fā)生的侵害他人合法權益的行為承擔相應的民事法律責任。

　　觀點三：ICP備案登記僅是認定網站經營者的初步證據，在確定網站域名的實際經營者時仍應結合ICP備案主體信息、域名注冊信息及網站的具體使用情況等方面進行綜合判斷。通常被告的舉證會圍繞備案的補正注銷、域名注冊人變動、域名解析操作指向IP地址變動、被告經營范圍與網站內容的比對、網站顯示的備案及聯系信息等方面進行，部分案件中被告在注銷ICP備案后侵權網站仍可打開，此時會涉及原、被告雙方舉證責任的分配和轉移問題。

　　目前，持此種觀點的法院不在少數。ICP備案登記是認定網站經營者的初步證據,但在網站域名服務器地址、注冊人發(fā)生變更的情況下，結合被告的經營范圍及被告委托提供網絡服務的第三方公司作證情況等本案實際，被告上訴稱其并非涉案網站的實際經營者已具有高度蓋然性，原告僅依據ICP備案信息尚不足以證明其主張。

　　天津法院對于ICP備案證據效力的認定，經歷了從上述第一種觀點向第三種觀點的演變。主要考慮了以下因素：通過對網站建設技術、ICP備案各環(huán)節(jié)的梳理，我們認為，首先，ICP備案的對象是網站，而不是域名或IP地址，域名和IP地址是備案需要填報的內容；其次，不同的域名可以解析到同一個IP地址，但IP地址在整個網絡中是唯一的，即IP地址與具體的服務器綁定。相關案件中，雖然侵權網站的域名是原備案網站的域名，但域名持有人一般都發(fā)生了變化甚至多次變更，侵權網站的IP地址已不再是原備案網站的IP地址；另外，根據《互聯網信息服務管理辦法》《關于互聯網信息服務辦理許可與備案的通知》，我國境內（大陸地區(qū)）的網站需要進行ICP備案，侵權網站往往通過使用境外服務器的方式規(guī)避備案問題，導致運營主體無法查詢，以此實現“借殼”經營?；谏鲜鲈?，ICP我們認為備案登記僅是認定網站經營者的初步證據，如果被告提出的反駁證據能夠證明其非實際經營者達到高度蓋然性的標準，或者結合具體情況認為原告主張的待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應認定該事實不存在，進而認定未及時注銷網站備案的被訴主體并非提供侵權作品網站的實際經營者。這種情況下經法院調解，案件多以原告撤回起訴的方式審結。

　　根據《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規(guī)，辦理ICP備案是從事非經營性互聯網信息服務的前提，該項登記信息具有相當的證明效力。但是，作為一種程序性事實行為，ICP備案登記本身的審查方式和審查深度決定了其帶來的信賴保護程度畢竟有別于行政許可或行政審批，同時還考慮到，實際情況中ICP地址信息亦與網絡域名變化及服務器提供平臺息息相關，因此，ICP備案登記可以作為認定網站實際經營者的初步證據，但它并不具有唯一性、終決性。網站的ICP備案主體如能提交確實充分的證據證明其不是網站的實際經營者，則不應承擔侵權責任。

　?。ǘ╆P于手機應用市場對公賬號驗證的證據效力及APP經營者的認定

　　隨著移動互聯網的高速發(fā)展，應用商店已成為盜版網絡小說APP的重災區(qū)。一款APP如要在應用市場上架，一般需要經過注冊開發(fā)者賬號、上傳APP、平臺審核等程序，還要提交經營者營業(yè)執(zhí)照、軟件著作權證書、ICP 備案信息等材料，小米、華為等應用市場還要求企業(yè)操作人要進行實名認證，要提供身份證號，企業(yè)銀行賬戶及預留的手機驗證碼驗證，通過“對公驗證”方式加強對APP經營主體的審查（通過向企業(yè)預留的對公賬戶打款、被驗證方將打款金額錄入驗證系統的方式，驗證企業(yè)信息及資質真實性）。司法實踐中，這類案件原告起訴某款APP軟件侵權時，部分案件的被告，也就是在手機應用市場及被訴APP登記的軟件著作權人，會以涉案APP系案外人偽造或盜用公司營業(yè)執(zhí)照及公章等主體信息上傳至應用市場為由，主張其并非APP實際運營人，不應承擔侵權責任。但部分案件中的證據顯示，涉案APP上架時完成“對公驗證”的賬戶主體及賬戶信息均為被告，這種情況下，法院綜合案件事實及雙方當事人的陳述等情況，認可了通過應用市場“對公驗證”對APP上傳者的這一審查方式，確信被訴侵權軟件經營者為被告具有高度可能性，進而確定APP上傳者的主體身份，以使權利人的合法權益得到救濟。同時，對于部分案件被告以其營業(yè)執(zhí)照、軟件著作權登記證書上的公章系偽造為由向公安機關舉報并被立案受理的，則以案件可能涉嫌刑事犯罪正在偵查中，不宜繼續(xù)審理，依據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條相關規(guī)定，裁定駁回起訴。并將有關材料移送公安機關處理。如公安或檢察機關立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成犯罪的，原告可就同一事實向人民法院再次訴訟。與網站經營主體認定問題類似，我們發(fā)現這類案件中可能存在黑灰產，對此我們將密切關注并加強對當事人的釋明。

　　二、小說搜索轉碼的侵權責任認定問題

　　移動互聯網環(huán)境下，由于盜版網站多為境外服務器，難以追溯，瀏覽器、搜索引擎成為盜版小說的主要傳播途徑。小說轉碼閱讀服務是一種專門面向網絡小說的“內容聚合平臺”服務，其采用的web搜索、智能轉碼等技術有助于提高移動閱讀的閱讀體驗。為了實現轉碼功能，小說轉碼閱讀器必須抓取原HTML格式網頁的內容，然后將內容復制到轉碼服務器中，再將轉碼處理之后適合移動端格式的數據呈現在用戶端。如果轉碼服務器在格式轉化之后，自動刪除之前抓取到內存或硬盤之中的原網頁內容，則可認為服務商僅實施了臨時復制的行為，服務商在提供WAP搜索和鏈接服務時的轉碼行為本身屬于一種技術中立服務，并不違反我國著作權法，不構成侵權。但出于提升閱讀體驗、減少網絡響應時間、吸引流量等目的，小說轉碼閱讀服務提供商可能并非臨時存儲網頁，或者明知、應知侵權行為而提供幫助，則仍可能構成侵權。該類案件中如何劃定著作權保護的范圍邊界是目前司法實踐中的熱點和難點問題。

　　（一）直接侵權

　　區(qū)分臨時復制和非臨時復制，并僅將上傳、存儲于服務器的行為定性為直接侵犯著作權，目前是認定WAP搜索及相關轉碼行為是否構成直接侵權的主要標準。如果網絡服務提供商與盜版網站分工合作提供小說，或在轉碼環(huán)節(jié)存儲小說復制件供瀏覽或下載的，可認定直接侵犯信息網絡傳播權。

　　如天津法院審理的中光天宇公司訴某搜索引擎服務商侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，在案證據顯示，通過手機瀏覽器搜索“www.xxxx.com”進入相應頁面后搜索涉案作品，點擊第一條搜索結果中的“免費閱讀”，顯示涉案作品名稱、作者、來源jjwxc.net、“加入書架”、“開始閱讀”以及“目錄章節(jié)”（上一頁、下一頁），點擊“開始閱讀”進入閱讀頁面后可以直接閱讀作品內容，閱讀頁面上方地址欄中顯示有“xxxx.com/tcx？appui……”字樣。同時，根據中光天宇公司提交的抓包公證書記載，詳情頁面、閱讀頁面抓取數據結果顯示域名亦為“xxxx.com”。公眾通過涉案搜索引擎能夠直接、便捷對涉案作品進行閱讀，且在閱讀過程中難以注意到涉案作品的實際提供者。該搜索引擎服務商雖抗辯被訴侵權內容并非其提供、其僅提供了轉碼服務，但并未就此提供充分的證據加以證明，故可以認定該搜索引擎服務商作為涉案搜索引擎的運營者，構成對中光天宇公司涉案作品信息網絡傳播權的侵害。

　?。ǘ╅g接侵權

　　如果經審查，提供小說搜索轉碼服務的網絡經營者不構成直接侵權的，則需進一步判斷被訴行為是否構成間接侵權。司法實踐中，該類行為構成幫助侵權的情況較為常見?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為。第八條規(guī)定，人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。此時審查的重點在于網絡服務提供者是否盡到了合理的“注意義務”，以判斷其對侵權行為是否“應知”，一般以服務提供者對信息網絡侵權行為的控制和辨別能力為基礎，綜合考慮其服務類型、運營模式、技術水平、作品及作者知名度、侵權事實是否明顯、介入程度、是否主動編輯推薦侵權內容、是否采取合理措施等進行判斷。

　　如天津法院審理的好心情公司訴深圳某公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，涉案APP是一款專業(yè)的小說閱讀聚合應用APP，深圳某公司抗辯主張僅提供普通搜索、鏈接服務，以及對第三方網站內容的轉換服務，閱讀、存儲行為皆發(fā)生于第三方網站與用戶手機內存緩存中，深圳某公司并未直接提供涉案作品的內容，不構成侵權。對此法院認為，結合雙方提交的證據，涉案APP通過其后臺鏈接的特定搜索引擎可以幫助用戶在互聯網上檢索查詢其所需要的作品內容，在搜索到用戶所需作品后，既可以在搜索結果頁面直接點擊閱讀，也可以通過凈化閱讀模式將第三方網站提供的作品內容進行凈化處理并在涉案APP上呈現以提升用戶的閱讀體驗，其技術屬性屬于為涉案作品提供搜索鏈接服務，而非在涉案APP上直接提供涉案作品。關于涉案APP的運營者是否構成應知的問題。盡管深圳某公司沒有審核海量作品是否構成侵權的義務，但其作為一款提供免費小說閱讀服務的APP運營者，應當知曉取得小說著作權的成本和重要性，也應當知曉其連接的第三方網站構成侵權具有較高的可能性，但其沒有采取預防侵權的合理措施。涉案APP所提供的凈化閱讀功能，系利用轉碼技術對第三方網站的內容抓取后進行智能重排，可以調整字體字號、背景顏色等，雖提升了用戶的閱讀體驗，但也在一定程度上賦予了用戶編輯第三方網站內容的操作方式。并且從好心情公司取證的情況看，涉案APP篩選、推薦的可凈化的兩個第三方網站均無ICP備案信息、不屬于行政管理意義上的合法網站，同時在使用凈化閱讀方式閱讀涉案作品的過程中，多次出現整頁的商業(yè)廣告，深圳某公司可從涉案作品中直接獲取經濟利益，在這種情況下，其理應具有更高的注意義務。綜合考慮以上因素，法院認定涉案APP的運營者不能證明其僅提供網絡服務且無過錯，其行為侵犯了好心情公司對涉案作品享有的信息網絡傳播權。

　　（三）小說閱讀瀏覽器的侵權責任認定

　　小說閱讀瀏覽器是專門面向網絡文學作品的一種“內容聚合服務”，其特征是借助搜索、鏈接、數據挖掘等網絡技術，對網絡上大量分散的小說文字作品資源進行搜集、檢索、定位、分析，最終匯集在瀏覽器上，對搜索小說結果進行結構化展示，差異化推介，并通過智能轉碼、去廣告等手段優(yōu)化閱讀體驗，向移動端用戶提供強大的網絡小說獲取和個性化閱讀的服務。在小說閱讀瀏覽器涉嫌侵權案件中，還需要特別考慮服務提供商對搜索結果采取結構化的展示方式，換源主動推介和差異化推介等行為進行考察，賦予更高的權重。下面介紹的案件涉及的主要問題就是搜索結構化場景下瀏覽器侵權責任的認定。

　　天津法院審理的字節(jié)跳動公司等訴廣州某公司小說搜索結構侵權糾紛案中，從被訴行為的具體表現看，用戶在涉案瀏覽器內搜索框輸入涉案作品名稱并點擊進入后，搜索結果首頁即為與涉案侵權小說在線閱讀有關的聚合頁面，該頁面頂部顯示了帶有封面、作者、作品類型、熱度等簡介，簡介下方有“概覽”“書荒神器”“相似小說”“書架”四個欄目及“章節(jié)目錄”“從頭閱讀”兩個較為明顯的按鈕；在“概覽”項下以下拉菜單的方式供用戶選擇書源，其可顯示不同書源的中文網站名稱、域名及更新進度，顯然有別于一般搜索結果的呈現方式。根據公證視頻內容，通過點擊“章節(jié)目錄”“從頭閱讀”等多個路徑對被訴侵權作品進行閱讀的過程均在涉案瀏覽器內完成，頁面未發(fā)生跳轉、頁面上也沒有顯示出鏈接到其他網站的特征。綜合以上情況可見，涉案瀏覽器對被訴侵權作品的信息進行了主動選取、編輯、整理，并對其內容進行了整合，同時自行設置了排行、評分、論壇等輔助功能，公眾通過涉案瀏覽器能夠直接、便捷對涉案作品進行閱讀、討論、評分，為涉案侵權作品吸引了用戶流量，客觀上擴大了侵權作品的傳播范圍，且在閱讀過程中難以注意到涉案作品的實際提供者。廣州某公司雖主張其僅為網絡服務提供者、被訴侵權內容并非其提供、其僅提供了鏈接服務，但并未就此提供充分的證據加以證明。綜合以上情況，廣州某公司作為涉案瀏覽器經營者，應知搜索結果會鏈接到侵權網站的可能性，而未盡到與其所提供服務相應的注意義務，具有過錯，其行為構成對涉案作品信息網絡傳播權的侵害。

　　隨著技術發(fā)展和分工細化，智能移動端的網絡服務提供者的種類越來越多，比如我們在案件審理中遇到為應用軟件專門提供結算服務的服務提供者，通過電商平臺售賣軟件的軟件分發(fā)服務提供者等，相關服務提供者的責任認定規(guī)則更加復雜多變。今天只是拋磚引玉，提出問題，希望各位專家、學者多提寶貴意見，共同、探討完善網絡文學著作權司法保護規(guī)則。

　　注釋：

　　1.相關裁判要旨參見北京知識產權法院（2017）京73民終1061號民事判決書。

　　2.參見江蘇省無錫市中級人民法院（2022）蘇02民終2317號民事判決書。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產財經立場）

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